A公司、B公司等著作权许可使用合同纠纷二审民事判决书

甲公司、卯公司等著作权许可使用合同纠纷二审民事判决书 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 (2023)浙04民终3284号 上诉人(原审原告、反诉被告)：甲公司。 上诉人(原审被告、反诉原告)：卯公司。 原审第三人：乙公司。 甲公司(以下简称甲公司)、卯公司(以下简称卯公司)乙公司(以下简称乙公司)合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2023)浙0402民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月27日立案后，依法组成合议庭，于2024年1月26日公开开庭进行了审理。甲公司委托诉讼代理人甲、卯公司委托诉讼代理人乙到庭参加诉讼。乙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 甲公司向本院提出上诉请求：1．撤销或改判一审判决；2．一审、丙公司承担；3．丁公司承担。事实和理由：一、一审关于《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》的性质认定错误，本案系著作权许可使用合同。1．戊公司己公司出具的四份授权书及案涉协议约定内容的授权权利外观，庚公司是经过案涉作品著作权人授权，具有代理人资格。2．在案涉协议签约及履行过程中，甲公司并未与著作权人有过任何接触，辛公司壬公司使用案涉作品。当涉侵权纠纷时，癸公司是按照合同正常使用并与著作权人沟通。卯公司自始至终认可其代理人身份，只是在诉讼中为了逃避责任而改口否认。3．一审庭审中，卯公司回答“有授权，权限为委托招商”，明确表示有授权。4．子公司签约，丑公司使用案涉作品及物料并收取使用费。甲公司备注广告费，只是会计做账的科目名称而已，不能改变著作权使用费的性质。综上，寅公司确认使用案涉作品，符合著作权人授权书的要求和案涉协议的约定，甲公司作为善意相对人没有过错，卯公司符合表见代理，案涉协议属于著作权许可使用合同。二、一审关于双方在履约过程中应承担的违约及侵权责任的事实认定和法律适用错误。A卯公司的指示使用案涉作品物料，不存在违约行为，辰公司指示错误造成，巳公司承担。1．根据著作权人授权书的约定，并未排除著作权人的代理人作为授权方同意的情况，午公司与著作权人始终未接触过，未公司申公司沟通确认案涉物料使用方式。2．通过双方的实际履行行为，已将传统的书面确认的履行方式变更为通过微信聊天的方式进行确认，酉公司出具的聊天记录可以印证该事实。3.2021年6月29日，卯公司确认已与著作权人沟通处理好撤回律师函，戌公司是按合同约定正常使用案涉作品，可以继续延期使用。但6月30日，亥公司涉嫌著作权侵权起诉，而案涉协议约定的授权使用案涉作品的时间自6月28日开始。甲公司还未开始享有权益就涉诉，在诉讼结果未定的情况下，甲23公司冒着侵权的风险继续履行合同纯属强人所难。当侵权纠纷判决2022年11月18日下来时合同期限已过，合同按约定时间客观上无法履行。4．案涉协议对违约责任作出了约定。乙24公司的行为未被著作权人追认，丙25公司因涉著作权侵权诉讼产生的各项损失，加之合同因客观原因未曾履行，由此，丁26公司因侵权造成的损失69640元，并退回著作权许可使用费120000元。 戊27公司的上诉，卯公司辩称，卯公司并非本案著作权人，根据双方签订的《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》的约定，卯公司只是一个中间的广告代理人。甲公司在己28公司以及版权方进行书面的确认。卯公司在收到素材之后也是跟版权方进行确认是否可以发到网上。甲公司发布之前没有进行任何通知，直接在淘宝页面上架了，所以导致了本案纠纷的发生。之后双方在微信协商过程中，卯公司是作为中间人的角色在协调矛盾。庚29公司辛30公司12万元的广告费用的，壬31公司癸32公司这边说话。子33公司丑34公司的两份真人秀素材使用授权书可以看到，寅35公司签的协议主要内容为将不粘平底锅在第二季第四期节目上进行广告植入和投放，卯36公司已经确认了这个锅在节目中是得到嘉宾的使用的，辰37公司广告的投入，巳38公司已经完成。对于丙真人秀素材的使用是在合同的最后一页有个附件合作权益明细表，当中提到了有丁的同框海报和丙飞行嘉宾的肖像权。午39公司，告知可以进行裁剪使用，未40公司授权明确告知的，但是没有书面材料。使用丙的肖像权是打了一个擦边球，甲公司可以这样使用，申41公司的确认。因为其他的商家也是这样合作的，用丙的海报进行了剪裁，剪裁的过程中破坏了海报的整体结构的，酉42公司是认可这样使用的，戌43公司未交付丙单人海报的情况。丙作为嘉宾是在节目第二季第一期当中，亥44公司甲45公司合作最主要的权益。 卯公司向本院提出上诉请求：1．撤销一审判决第一项，乙46公司不承担任何责任；2．丙47公司丁48公司违约金36000元，戊49公司因本案诉讼支出的律师费15000元；3．甲公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：己50公司在合同履行过程中是否存在违约及侵权的事实认定有误，应当撤销改判。2021年5月13日，双方签订《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》，庚51公司辛52公司在《XXXXX》第二季第四期进行广告植入投放。壬53公司在拿到授权书后方可对IP进行约定形式的宣传，投放时间、位置、癸54公司事先书面确认。5月31日，子55公司丑56公司寅57公司。该授权书规定了被授权方应将使用或披露或发布的内容、方式、渠道等经过授权方审核确认并同意之后方可使用、传播。6月1日，卯58公司违反授权书的约定，辰59公司审核确认，巳60公司使用情况，午61公司未62公司更改使用方式，甲公司一直拖延至2021年6月18日才同意陆续修改。8月18日，申63公司由于不是和艺人签订的代言，节目组的整体海报必须作为背景使用，产品图片添加到海报素材的虚线框处使用。在沟通未果的情况下，乙公司向法院起诉甲23公司赔偿损失。卯公司认为，甲公司在未得到著作权人审核的情况下违规使用XXXXXXX宣传海报，卯公司多次沟通要求其对电商平台的图片使用进行更改无果，酉64公司与合作伙伴关系破裂，甲公司应当承担相应的违约责任。戌65公司与著作权人产生矛盾后，作为中间人两面协商，希望双方能够和解，在此情形下提出的方案是情谊之举，不是具体法律行为，亥66公司侵权的指示依据。 甲67公司的上诉，甲公司辩称，第一，关于事先使用书面确认的问题。在整个合同履行当中，双方都是通过微信聊天记录去确认的，也就是说双方认可通过微乙68公司同意和指示的情况，所以虽然合同约定的是书面确认，但是通过实际履行已经变更了这个约定。第二，关于著作权方的授权同意问题。尽管授权书里写的是经过著作权人同意，但丙69公司同意的这种情形。丁70公司没有和著作权人接触过，戊71公司进行沟通，己72公司的确认也符合授权书的约定。第三，关于修改使用的问题。在整个履行过程中，庚73公司授权同意并指示扣图使用，所以不存在违约的情形。 乙公司未作陈述。 甲公司向一审法院起诉请求：1．辛74公司、卯公司间的合同无效；2．壬75公司癸76公司支付的许可使用费120000元；3．壬75公司子77公司因著作权侵权造成的损失54640元(侵权赔偿30000元，诉讼费3000元，律师代理费15000元，公证费1640元)；4．壬75公司丑78公司律师代理费15000元；5．寅79公司承担。卯公司向一审法院提出反诉请求：1．丙47公司卯80公司违约金36000元；2．丙47公司辰81公司因本诉与反诉支出的律师费15000元；3．丙47公司承担本诉与反诉的诉讼费。 一审法院认定事实：2020年7月1日，巳82公司出具授权书，午83公司未84公司制作且版权所属XXXX播出的《XXXXX》综艺节目指定商务服务机构，对外全权负责进行节目广告招商相关业务事宜。 2020年8月1日，D公司出具授权书，申85公司为XXXX播出的《XXXXX》(第二季)指定商务服务机构，对外全权负责进行节目广告招商相关业务事宜，产品植入权益：1．节目产品空镜植入；2．节目片尾鸣谢；3．丁(主咖)产品同框画面＋海报素材全平台使用1年(商家收到画面＋海报日起)；4．赠送丙海报素材全平台使用半年(商家收到海报日起)；5．丙海报素材2021年6月10号前给到品牌方；6．丁(主咖)产品同框画面＋海报素材在开播后5个工作日内给到品牌方。授权期限：2020年8月1日-2021年8月1日。 2021年5月13日，酉86公司签订《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》(合同编号：ZX20210988)戌87公司亥88公司在节目《XXXXX》第二季第四期进行XXXXXXXXXX不粘平底锅产品广告植入投放，节目计划播出时间：2021年6月28日，嘉宾：丁；甲公司需在拿到授权书后方可对IP进行约定形式的宣传，投放时间、位置、甲89公司事先书面确认；合作的最终确定以节目版权及播出方的最终审核为准，节目版权及播出方审核不通过时，乙90公司提供其他综艺及影视资源进行替换；合作费用为120000元(含税)，甲公司对合作项目授权物料的使用时间权限为壹年，具体授权周期以最终出具的授权函上的授权时间为准；但不得有侵犯第三方权益的任何内容，否则，因此导致授权物料不能使用的，丙91公司违约，丁92公司自行承担；戊93公司提供的本次合作资源素材版权归节目版权及播出方所有，甲公司仅可在授权己94公司的要求使用该素材；庚95公司书面确认，甲公司不得将该素材及任何含该素材之内容用于其他未获得授权的品牌、产品或服务的具体宣传推广；甲公司在发布使用该素材制作的物料前，应将上述该物料的内容、发辛96公司确认，壬97公司以包括邮件在内的书面形式的认可后方可投放使用，癸98公司子99公司确认的包含该素材的宣传物料，则构成严重违约；甲公司应按本协议约定完整使用该素材进行物料设计，不得擅自将该素材进行加工、单独或组合或截取部分／全部以其他方式使用，对该素丑100公司以包括邮件以内的形式书面确认，且不得用于其他任何本合同约定以外的用途，寅101公司卯102公司的违约责任；在本协议期内任何一方违反本协议的相关规定，即构成违约，违约方应赔偿守约方因此遭受的一切损失、承担守约方的一切合理支出(包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、公证费以及其它损失)。癸98公司出现本合同条款中约定的违约情形(辰103公司事先书面确认即使用授权物料、超授权范围使用授权物料、无授权使用节目的其他素材、擅自使用艺人的肖像或姓名等)，巳104公司由此遭受的所有损失，午105公司的损失、出品方或第三方的侵权诉求、以上各方因诉讼所支出的代理费、诉讼费、交通费等一切费用及因此遭受的所有损失，并承担合作费用总额贰倍或人民币贰拾万元整(以金额高者为准)的违约金。合同附件明确，合作权益明细表：1．节目产品空镜植入；2．节目片尾鸣谢；3．丁(主咖)产品同框画面＋丁单人海报群像海报全平台使用1年；4．丙(飞行嘉宾)肖像权全平台使用半年。 2021年5月14日，酉86公司沟通确认向节目组快递了一款XXXXXXXXXX不粘平底锅样品进行选品。2021年5月15日，未106公司转账支付广告费120000元。 2021年5月31日，申107公司工作人员微信转交获得乙公司出具的《〈XXXXX〉真人秀素材使用授权书》两份分别载明，酉108公司作为XXXX真人秀节目《XXXXX》第二季的出品方，合法拥有该节目及节目素材的著作权，丑公司作为节目第一期(嘉宾：戊、丙、己)的联合推广合作伙伴，甲公司旗下XXXXXXXXXX品牌的炒锅产品可在授权方确定的授权使用范围内使用相关节目素材(包括：节目名称、节目Logo、节目宣传海报、当期节目嘉宾群像定版海报)，具体可使用的节目素材以授权方指定并提供的为准，授权有效期2021年5月27日至2021年11月26日；以及，丑公司作为节目第四期(嘉宾：戊、丁、庚、辛)的特别赞助合作伙伴，出于节目宣传推广之需要，被授权方旗下XXXXXXXXXX品牌的炒锅产品可在授权方确定的授权使用范围内使用相关节目素材(包括：节目名称、节目Logo、节目宣传海报、当期节目嘉宾群像定版海报、植入视频、产品外包装(只概念海报和节目LOGO及主视觉可授权)等)，具体可使用的节目素材以授权方指定并提供的为准，授权有效期2021年5月27日至2022年5月26日。上述两份授权书均载明，被授权方的宣传推广渠道包括线上和线下投放，具体投放范围由授权方届时确认并同意的为准。被授权方使用或向第三方披露或发布任一授权素材前，应将使用或披露或发布的内容、方式、渠道等经过授权方审核确认并同意之后方可使用、传播。被授权方保证对授权的节目素材的使用，均不会脱离宣传推广该节目本身而单独使用，即不得构成XXXX及相关节目播出平台、乙公司与被授权方(含产品等)存在节目推广合作以外的投资、合作等其他关系，且不得构成节目明星与被授权方(含产品等)存在代言关系。未经授权方事先书面同意，被授权方不得将授权素材进行包括但不限于改制、剪接等重制行为。被授权方不得超出授权范围和授权期限使用节目素材，不得使用节目明星的个人资料、照片等未获授权的内容(被授权方经合法授权的除外)，也不得未经授权方确认擅自使用节目素材。否则，一切不利后果均由被授权方自行承担，给授权方造成任何损失的(包括但不限于经济损失、律师费、差旅费等合理费用损失等)，被授权方需全额赔偿。 同日，卯公司工作人员通过微信丑56公司转交了《XXXXX》第二季第一期官方海报、节目LOGO、节目概念海报等素材的XXXX链接及提取码，其中内含使用规范一份：要求海报素材以节目组提供的授权海报为准；使用时需保持海报原内容不变……不可用于电商平台商品详情页；上述应用设计、使用范围等需经节目组审核。戌109公司询问丙节目海报交付情况，卯公司工作人员回复其“丙授权的就是这张”亥110公司对节目海报修图使用。 2021年6月1日，甲公司仅将节目海报中的丙单人抠出，并将丙单人肖像放置于其经营的天猫网店中每一款产品展示图的右下角。卯公司发现后，微信联系甲公司整改，认为其非节目合作款单项产品使用素材过多，要求其卸下部分，将丙放到产品背景中去，带上节目组标志、电视台标志及嘉宾三人海报，将产品比例缩小。甲公司仅在产品详情页进行了部分修改，对产品展示图拒绝按上述要求修改。2021年6月4日，甲111公司发送了素材使用范例要求其修改，乙112公司丙113公司产品展示图右下角。2021年6月11日，丁114公司发了其他商家对于丙节目单人海报的抠图使用情况(在海报中仅将其他两位嘉宾抠掉，保留其他的节目元素不动，将产品放置在海报右下角)希望其按此样式使用，甲公司未拒绝但也未将修改结果回传。 2021年6月24日，戊115公司遇消费者留言质疑无权使用艺人肖像。2021年6月26日，己116公司委托XXXXXXXXX律师发出的律师函，庚117公司天猫店铺XXXXXXXXXX旗舰店中多款产品均使用《XXXXX》第二季海报用于产品介绍页面并对海报进行篡改，辛118公司享有的著作权，敦促停止使用前述海报及相关元素对已发生的侵权行为赔偿经济损失。壬119公司就快递选品的麦饭石锅继续用素材，其他的产品先下了，尤其将丙的图先下了，并表示会持续与节目组沟通，处理纠正超范围使用的问题。2021年7月6日，甲公司答应丙的图先不用，改用丁的素材。2021年8月11日，酉86公司工作人员又就律师函问题进行沟通，卯公司认为系未按节目组要求、不规范使用素材导致，此类问题也比较普遍。 2021年8月13日，甲公司就快递选品麦饭石锅在产品展示页左下角使用癸120公司确认。卯公司明确告知其不行，可以把海报其余两位嘉宾去掉，但整体的海报图像要带着，“不然就是单独的代言了，我们是跟节目组合作才有这么低的价格，不是跟艺人直接合作，所以要配合节目组的操作方式”，子121公司发送了其他商家规范使用节目海报作为产品展示图的范例。甲公司明确表示“如果是这样，我肯定不会做”，认为这样宣传没有品牌形象，卯公司工作人员几次劝说均无果。2021年8月18日，丑122公司让节目组退款。 2021年12月17日，XXXXXXXXX向XXXXXXXX申请公证保全证据，公证处对XXXXXXXXX于2021年6月22日登陆XXXXXXXX实时保APP电子证据保全平台并使用平台现场录像取证功能进行操作保存的证据进行下载确认并刻录光盘，于当日出具了(2021)浙杭临证内字第10331号公证书。公证书所附截图显示，甲公司经营的天猫XXXXXXXXXX旗舰店在二十余款产品链接展示图及产品详情页使用了从XXXXX节目海报抠出的丙单人肖像或戊、丙、己三人肖像或去掉戊、己的节目海报。 2022年11月18日，寅123公司卯124公司著作权权属、侵权纠纷一案作出(2021)京0491民初37039号民事判决书，辰125公司巳126公司签署过授权书，被告明知授权范围，午127公司与原告确认，具有侵权故意，其提交证据不能证明其就被控侵权行为中的使用获得了相应的授权，未128公司作品信息网络传播权、修改权的侵犯，申129公司赔礼道歉、酉130公司经济损失30000元并承担诉讼费3000元。甲公司为该案应诉支出律师代理费15000元，公证费1640元。 另查明，乙公司交付合作商家的节目海报均以虚线框框定方式对商家产品展示摆放位置进行了示意要求。酉86公司《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》合作权益列表中除丙单人肖像海报外的其他权益内容、素材均已实现及交付。酉86公司为本案诉讼各支出律师费15000元。 一审法院认为，本案系合同纠纷。本案本反诉双方争议焦点如下：一、案涉《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》的性质以及效力；二、酉86公司在履约过程中应承担的违约及侵权责任。 一、关于案涉《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》的性质以及效力 甲公司主张该协议系著作权许可使用合同，戌131公司并非著作权人，所以构成欺诈，合同应无效或撤销。然案涉协议中合作内容部分明确约定，亥132公司在节目《XXXXX》第二季第四期进行XXXXXXXXXX不粘平底锅产品广告植入投放，合作的最终确定以节目版权及播出方的最终审核为准，节目版权及播出方审核不通过时，乙90公司提供其他综艺及影视资源进行替换。甲133公司自行向XXXXX节目组寄样，乙134公司转账的合作费120000元也自行备注为“广告费”，丙135公司丁136公司非案涉节目的著作权人有清晰认知，戊137公司进行的是广告植入事项。案涉节目海报等素材使用系节目广告植入成功后方产生的合作权益，具有一定附随性，己138公司涉及此部分内容亦没有作出引人误解其系著作权人的表述。综上，法院认定《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》非著作权许可使用合同，而系一般合同，庚139公司辛140公司欺诈亦不成立，双方签订的《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》合法有效，缔约方应依法行使权利、履行义务。甲公司在合同履行过程中曾壬141公司起诉，癸142公司出具的《〈XXXXX〉真人秀素材使用授权书》对相关素材进行规范使用，A公子143公司表示拒绝按素材交付的使用规范进行继续使用，系其对相关权益的自我处分，其以素材后续未使用为由要求退还合作费，无事实与法律依据，不予支持。 二、酉86公司在履约过程中应承担的违约及侵权责任 丑144公司寅145公司的违约责任。本案中，酉86公司互有合同违约情况。《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》约定，甲公司在发布使用节目素材制作的物料前，应将上述该物料的内容、发辛96公司确认，壬97公司以包括邮件在内的书面形式的认可后方可投放使用，癸98公司子99公司确认的包含该素材的宣传物料，则构成严重违约。然，甲公司2021年5月31日收到节目海报素材后，次日便直接在天猫店铺全店抠图修改使用，卯146公司事先确认，存在违约情形。同时，《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》约定双方合作权益明细共有4项，戌131公司仅实现前3项，第4项“丙(飞行嘉宾)肖像权全平台使用半年”辰147公司出具的《〈XXXXX〉真人秀素材使用授权书》中未包含在内，巳148公司对节目主海报进行修图当丙个人海报使用，并不能改变第4项权益未成功交付的事实，亦构成合同违约。 《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》约定，违约方应赔偿守约方因此遭受的一切损失、承担守约方的一切合理支出(包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、公证费以及其它损失)；癸98公司午149公司事先书面确认即使用授权物料，巳104公司由此遭受的所有损失，午105公司的损失、出品方或第三方的侵权诉求、以上各方因诉讼所支出的代理费、诉讼费、交通费等一切费用及因此遭受的所有损失，并承担合作费用总额贰倍或人民币贰拾万元整(以金额高者为准)的违约金。未150公司午149公司事先书面确认即使用授权物料的违约责任作了单独约定，戌131公司就此问题并不存在直接经济损失，申151公司已先行负担了该问题造成的对著作权人的侵权赔偿责任，丁136公司主张的违约金，不再支持。酉152公司取得广告植入权益过程中，未按双方合同完全履行，未交付的“丙(飞行嘉宾)肖像权全平台使用半年”合作权益虽具有节目广告植入主权益(节目产品空镜植入、节目片尾鸣谢)的附随性质，但双方微信沟通记录显示，甲公司对该项合作权益较为看重，戌153公司的诉讼也较多围绕该权益使用的问题产生，亥154公司因未实现合同约定“丙(飞行嘉宾)肖像权全平台使用半年”合作权益，癸76公司广告费30000元。关于守约方合理支出问题，因双方在协议履行过程中互有违约，为本案支出律师费由双方各自负担。 关于(2021)京0491民初37039号案件侵权责任分担问题。甲155公司诉其著作权权属、侵权纠纷的(2021)京0491民初37039号案件，酉130公司经济损失30000元，承担诉讼费3000元，支出律师代理费15000元及公证费1640元，合计发生应诉及赔偿费用49640元。乙156公司不规范、丙157公司的著作权而发生，丁158公司对该案著作权侵权纠纷的发生也存在责任。 具体来说，卯公司未交付有节目组授权的丙单人海报，戊159公司对已交付的节目主海报进行修图使用，己160公司的作品修改权、信息网络传播权，存在明显的指示过失。乙112公司庚161公司辛162公司《〈XXXXX〉真人秀素材使用授权书》素材授权范围不含丙单人海报，壬163公司素材包中已提示了规范使用方式，仍违反“未经授权方事先书面同意，被授权方不得将授权素材进行包括但不限于改制、剪接等重制行为”“被授权方使用或发布任一授权素材前，应将使用或披露或发布的内容、方式、渠道等经过授权方审核确认并同意之后方可使用、传播”的规定，癸164公司使用，子165公司通知其整改后未及时下架整改，在一定程度上扩大了侵权损失。综上，丑166公司而言，对(2021)京0491民初37039号案件著作权侵权结果的发生具有更大过失，法院确定戌175公司对该案侵权结果承担60％的责任，寅167公司承担40％的责任。卯168公司在(2021)京0491民初37039号民事判决书生效后已支付全部应诉及赔偿费用，辰169公司巳170公司因著作权侵权发生的损失19856元。 据此，依据《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第六百七十六条、第六百七十九条、第六百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第一百四十五条的规定，判决：一、B午171公司广告费30000元，未172公司因著作权侵权发生的损失19856元，合计49856元；二、申173公司的其他诉讼请求；三、酉174公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2046元，戌175公司负担1508元，卯公司负担538元，于判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费减半收取538元，寅167公司负担。 二审中，甲公司向本院提交了委托代理协议及发票，亥176公司因二审产生律师代理费5000元。卯公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，甲177公司的上诉请求，乙178公司承担。乙公司未发表质证意见。本院认证认为，对证据的真实性予以确认，至于能否达到其证明目的，本院将在判决理由部分予以阐述。 卯公司、乙公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有二：第一，一审对《〈XXXXX〉IP授权及广告植入协议》(以下称为案涉协议)的性质的认定是否正确；第二，丙179公司、卯公司的违约行为以及应承担的责任的认定是否恰当。 关于争议焦点一。甲公司主张案涉协议为著作权许可使用合同，卯公司构成表见代理。对此，首先，从案涉协议内容看，丁180公司的产品在节目中进行广告植入投放，戊181公司使用，己182公司丑56公司提供的素材版权归节目版权及播出方所有，合作的最终确定需以节目版权及播出方的最终审核为准，具体授权时间也需以最终出具的授权函为准，不符合著作权许可使用合同中权利人将著作权中的一项或者多项财产权利许可他人以约定的时间、范围、方式行使的基本特征。其次，庚183公司并非节目素材的著作权人，A辛184公司的存在。壬185公司癸186公司负责的是节目广告招商相关业务事宜，子187公司合法拥有节目及节目素材的著作权，上述内容与案涉协议的相关约定一致。另外，未106公司支付合同款时备注的是“广告费”。因此，无论是合同签订时还是合同履行过程中，甲公司丑188公司寅189公司，卯190公司的著作权代理人。综上，甲公司的前述主张，理由不能成立，一审认定案涉协议为合法有效的一般合同正确，本院予以确认。 关于争议焦点二。根据已查明的事实，辰191公司在案涉协议履行过程中均存在违约行为。具体而言，首先，甲公司方面。根据案涉协议的约定，甲公司在发布使用素材制作的物料前，应将物料的内容、发辛96公司确认，壬97公司以包括邮件在内的书面形式的认可后方可投放使用，甲公司不得擅自将素材进行加工、单独或组合或截取部分／全部以其他方式使用，对素丑100公司以包括邮件以内的形式书面确认。乙112公司巳192公司提供的节目素材和使用规范后，庚95公司确午193公司销售的产品上使用，未194公司多次联系要求整改后，申195公司提供的使用规范和范例进行整改。因此，甲公司的行为构成违约。其次，卯公司方面。案涉协议附件明确了4项合作权益明细，双方争议的是第4项“丙(飞行嘉宾)肖像权全平台使用半年”交付与否的问题。卯公司的授权材料中明确其对外进行节目广告招商的产品植入权益包含“赠送丙海报素材全平台使用半年(商家收到海报日起)”。但在案涉协议签订后，酉196公司戌197公司亥198公司收到的节目素材中均没有丙肖像权素材。甲199公司乙200公司对节目海报进行抠图当丙单人海报使用，丙201公司的确认，不能视为已提供案涉合作权益。因此，卯公司作为节目指定商务服务机构，未能全面交付案涉合作权益，构成违约。综上，丙179公司丁202公司违约行为的认定并无不当，本院予以确认。 丑144公司丁202公司应承担的责任。首先，甲公司戊203公司委托发出的律师函，己204公司庚205公司出具的授权书，其本可通过规范使用节目素材的方式实现其合同利益。乙112公司仍试图对节目素材进行不规范的抠图修改，辛206公司提出的规范使用要求。在此情况下，壬207公司以未使用节目素材为由要求退还全部款项的诉请，本应予以全部驳回。癸208公司未按约交付“丙(飞行嘉宾)肖像权全平台使用半年”权益是后续一系列争议产生的起因，子209公司丑210公司30000元，较为合理，予以维持。其次，寅211公司事先确认且不规范、超范围使用节目素材的行为如前所述构成违约，卯212公司由此遭受的所有损失并承担违约金。辰213公司仅是提供商务服务的中间机构，巳214公司产生直接的经济损失，且因案涉午215公司先行承担，未216公司癸76公司30000元后双方的合同利益已较为平衡，申217公司主张的违约金不再支持，并无不当。再次，卯168公司丁202公司均存在违约行为，故一审判决双方各自负担为本案支出的律师费，符合合同约定。壬207公司酉218公司承担二审律师费的主张，本院不予支持。最后，对于(2021)戌219公司应诉及赔偿费用合计49640元。亥220公司不规范、超范围使用节目素材上，其显然存在过错，对此本院已在违约行为部分予以详细阐述，此处不再赘述。甲221公司对此是否需要承担责任，本院认为，乙222公司丙223公司对节目海报进行抠图当丙单人海报使用，丁224公司的沟通中多次提到此种行为属于打擦边球，若被发现就配合整改，戊225公司清楚其中存在的法律风险，故其对于侵权结果的发生亦具有过错。己226公司的过错程度更大，庚227公司、卯公司对侵权结果分别承担60％和40％的责任，较为合理，可予以维持。 综上所述，甲公司、卯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5677元，甲公司负担4093元，辛228公司负担1584元。 本判决为终审判决。 审判长 张某 审判员 张某2 审判员 张某3 二○二四年三月十四日 书记员 盛某 本案法律依据 中华人民共和国民法典 第675条 中华人民共和国民法典 第676条 中华人民共和国民法典 第679条 中华人民共和国民法典 第688条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第145条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第260条 中华人民共和国民事诉讼法(2023修正) 第177条1款1项