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甲公司乙公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷一审民事判决书
北京知识产权法院
民事判决书
(2019)京73民初3号
原告(反诉被告)：甲公司，住所地北京市东城区某地院东楼三层。
法定代表人：李某，总经理。
委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜某，某律师事务所律师。
被告(反诉原告)：乙公司，住所地北京市朝阳区某地院4号楼27层2单元3101。
法定代表人：周某，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张某，某律师事务所律师。
原告(反诉被告)甲公司(丙公司)诉被告(反诉原告)乙公司(丁公司)计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。戊公司的委托诉讼代理人黄某、杜某，己公司的委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庚公司诉称，2016年1月5日，戊公司己公司签订《手机游戏<魔狩战纪>(暂定名)全球独家代理发行与运营协议》。涉案合同签订后，戊公司依辛公司支付第一期预付分成款200万元，壬公司癸公司认可的游戏。涉案软件在涉案合同签署后360日内无法实现商业化运营，己公司的行为已经构成违约，己公司子公司返还已支付的预付分成款200万元，丑公司的损失。故请求判令：1.确认《手机游戏<魔狩战纪>(暂定名)全球独家代理发行与运营协议》于2018年11月14日解除；2.己公司戊公司返还200万元，并赔偿利息损失(以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年11月14日起至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息)。
寅公司答辩称：戊公司并未陈述真实、完整的履行情况。1.涉案合同中规定了不同的交付时间，按照行业常识，删档测试版本交付后仍需经历删档测试、封闭测试、公测等环节才能达到可发行运营阶段，因此不同交付时间的条款逻辑上存在矛盾，应属无效条款，具体时间无法确定。2.己公司积极履行合同职责，虽然测试时间有所延迟，但属于双方因修改产品另行商定日期的情况，不构成违约；己公司发送测试版本包后，戊公司不再答复，导致合作无法继续。3.按照合同约定，己公司完成了首次测试后平均日留存率的合同要求，卯公司并未支付合同款，辰公司开发资金不足。因此，戊公司不存在违约，巳公司的全部诉讼请求。
午公司诉称，戊公司己公司签订涉案合同后，己公司一直积极履行合同义务。己公司已经完成涉案合同约定的义务，卯公司并未支付相应的合同款，故请求判令：1.继续履行《手机游戏<魔狩战纪>(暂定名)全球独家代理发行与运营协议》；2.戊公司己公司支付拖欠的合同款150万元；3.戊公司己公司支付迟延履行的违约金(以150万元为基数，日千分之一为利率，自2016年7月4日计算至实际支付之日)。
未公司答辩称，申公司的反诉请求，己公司存在违约，并未提交符合合同要求的涉案软件，己公司已经无法继续开发涉案软件，酉公司，戌公司的全部反诉请求。
本院经审理查明如下事实：
一、涉案合同签订的事实及相关内容
己公司(甲方)戊公司(乙方)签订《手机游戏<魔狩战纪>(暂定名)全球独家代理发行与运营协议》及附录，涉案合同封面记载“本协议于2016年1月5日”。涉案合同的主要内容包括：
2.1.8测试版本：是指对尚未商业运营的软件版本进行小范围测试。此版本含有部分或大部分软件功能；达到基本的运营需要，并通过运营商让部分外部用户进行测试，从而模拟在正常运营服务中可能产生的问题。包括但不限于软件漏洞、服务器压力负载、服务器稳定性。
2.l.18公测：是指用于对正式商业运营的版本进行测试。指被运营商将软件全面公开给用户让其自愿免费地进行测试，并准备向用户进行收费服务，收费服务包括但不限于按时长计费、会员制、道具出售等形式。
2.3次日留存:是指本游戏产品第一天导入的注册用户在次日继续登录的用户数，第二天的新注册用户在第三天登录的用户数，以此类推计算出来的登录比例。
4.1.1产品交付要求
(1)依据协议，甲方负责完成授权产品的开发及修改，并在规定的时间内交付；本协议中规定自签订之日起交付删档测试版本为90天内。
4.1.2产品交付时间
(1)根据双方约定，甲方应在签订协议起60日内，完成对游戏的开发和修改，以达到双方商定的要求，并交付可发行与运营的授权产品。
(2)甲方每次交付的版本应当达到由双方共同确定的质量水平。版本交付后，由甲方负责完成游戏版本的服务器对接部署等相关工作，乙方进行协助，但上述工作必须经乙方书面同意后实施。若有关部门对游戏的系统提出整改要求，应由甲方完成，并按照约定时间交付。
4.1.3产品交付流程
(1)甲方向乙方提交某阶段的软件版本。
(2)乙方在十个工作日内向甲方确认是否接受该版本，如拒绝，需详细列明拒绝理由。
(3)在认可乙方拒绝理由的情形下，甲方应修改被拒收的交付版本，并将修改后的版本在双方另行约定的时间期限内再次提交。
(4)经双方一致认可，上述流程应该不断重复直到产品被乙方接受为止。
5.1.1双方经协商确认，乙方向甲方支付500万元作为本授权产品的预付分成款。具体支付方式如下：
(1)乙方自本协议签订之日起5个工作日内向甲方支付预付分成款200万元。甲方收到上述首付款后于90日内完成授权产品的汉化、优化工作，并配合乙方完成授权产品的首次测试准备。上述工作完成后，乙方对授权产品在中国大陆区域进行首次测试，测试周期为7至10个自然日，自授权产品首次上线测试之日起计算。
(2)如授权产品在首次测试之后平均次日留存率达到30%以上(含)，七日留存达到10%以上，乙方向甲方支付预付分成款150万元。
(3)授权产品在国内正式商业化版本后的10个工作日内，乙方向甲方支付预付分成款150万元。
(6)如授权产品经测试后的平均次日留存率未能达到以上标准，则乙方有权要求甲方退还前述之首付款并解除本协议，或由双方另行协商确定其他处理方式。
8.1本协议自双方签署盖章之日起生效，有效期为授权产品正式商业运营服务开始之日起5年。
8.2.1如果一方无正当理由不能履行本协议规定的义务，将被认定为违约。违约方的违约行为造成守约方的损失的，违约方应负责赔偿，包括但不限于：损失赔偿费、律师费及相关的诉讼费。
8.2.2有下列情形之一的，对方有权立即单方书面通知该方终止本协议：
(2)如果一方及其债权人或以任何其它合法方式申请清算、破产、重组；或一方无法赔偿任何应尽债务；或一方的债权人接管一方的经营。
8.2.3虽有上述第8.2.2条的规定，乙方在下列情况下，在发出书面通知给甲方后有权利单方终止本协议，并有权要求甲方退还乙方己付分成预付款，并有权要求甲方赔偿因此给乙方造成的损失：
(1)甲方未能按照本协议约定的时间或双方约定时间内交付游戏版本，且在乙方书面催告之后十五个工作日内仍未交付的。
(3)因甲方原因在本协议签署后360日内无法实现授权产品的商业化运营，或导致乙方无法向终端用户提供游戏运营服务连续超过5日。
附录：1.外挂等级/解决时间标准；2.BUG等级/解决时间标准；3.软件故障定义及处理标准。
二、涉案合同履行的相关事实
2016年1月8日，戊公司己公司支付200万元预付分成款。
2016年5月24日，戊公司亥公司法定代表人抄送“魔狩战纪封测相关事宜”的邮件，记载封测时间为本周四(即2016年5月26日)，并附测试方案。
2016年6月5日，己公司戊公司发送邮件“魔狩战纪_1.2.0封测包_优化细节相关”，记载：魔狩战纪1.2.0封测包ipa和apk包已在附件中，研发团队已进行测试，对体验、美术、bug都有大调整和修复，并详细记载了改善情况。
2016年6月13日至17日，己公司戊公司商讨海马渠道删测事宜，并进行游戏版本优化。
2016年6月22日，戊公司己公司发送邮件“《魔狩战纪》海马测试相关事宜”，称定于2016年6月23日上午十点至2016年7月2日为期十天的测试。附件为测试相关信息。附件名称“魔狩战纪二测”。
关于本次测试数据，己公司提交了名为“游戏运营分析”网站的数据，并主张该数据应作为首次测试数据。网站产品中心项下《魔狩战纪》的玩家留存情况为：
计算方式：自2016年6月23日至2016年7月1日的每日新增玩家中，在之后每日进入游戏至少1次计为留存玩家。
数据：2016年6月23日，用户/设备数415，第1日保留用户37.6%，第7日保留用户11.8%。
2016年6月24日，以上三项数据分别为477,33.8%，11.7%。
2016年6月25日，以上三项数据分别为381,36.7%，1.8%。
2016年6月26日，以上三项数据分别为172,33.1%，1.7%。
2016年6月27日，以上三项数据分别为90,37.8%，3.3%。
2016年6月28日，以上三项数据分别为55,50.9%，0%。
2016年6月29日，以上三项数据分别为39,46.2%，0%。
2016年6月30日，以上三项数据分别为30,50%，0%。
2016年7月1日，以上三项数据分别为8,0%，0%。
2016年7月1日，戊公司甲23公司发送邮件。2016年7月6日，戊公司称，本次安卓测试暂定为7月21日。己公司戊公司发送魔狩战纪渠道对接版本，乙24公司将确定的渠道后台参数和sdk同步。
2016年7月22日，丙25公司发送了魔狩战纪兼容测试情况，概况为：测试日期2016年7月21日，测试机型600款。测试通过率(通过机型数/测试总机型数)为75.5%。2016年7月25日，己公司就测试情况，戊公司发送邮件，称本次测试没有剔除低端设备，正常剔除通过率至少85%。
2016年7月27日，己公司发送魔狩战纪1.2.3版本，提请封测。双方就渠道封测进行沟通，戊公司称渠道要求上线测试产品最少提前3-5天测试上架，应渠道要求，于2016年8月9日17:30给出渠道包，否则会延期。2016年8月9日19:20，己公司提供了7家渠道包体。2016年8月10日，己公司称存在渠道包体错误，正在处理。戊公司回复称，根据反馈需要及时处理包体问题，由于确定上线时间为2016年8月11日，提审进展受阻，建议延期，具体时间另行通知。己公司回复称，渠道包体问题已经解决。金刚游回复称会根据渠道档期确定上线时间。
2016年8月24日，己公司戊公司发送魔狩战纪UC修复包，并称其他渠道重新出了包，可以同步更新。
2016年7月22日至2016年8月24日，戊公司丁26公司法定代表人周某通过微信进行沟通，己公司戊27公司支付第二笔合同款，戊公司称第二笔款肯定是按合同规定来走，戊公司比较谨慎。己公司称希望这次测完以后数据OK，付款就别再拖了，戊公司回复理解。之后，己公司问版号下来了，这次测试为何还是没有预热费。戊公司回复称即使按照协议你达到的那种数据，不符合运营要求，这种数据太差了……现在七留只有10%的MMO这个产品能挣钱，我觉得现在这个市场情况根本不可能。己公司称，放心，一直在调整，不会满足这个数据，这个数据是真实数据，真实测起来只会比之前的好，挣钱是没问题的。
2016年12月1日，戊公司己公司就魔狩战纪的研发工作进行沟通。戊公司询问游戏繁体化工作，己公司称团队没钱，项目已经停止了，把尾款付了，才能正常往后走，之前交涉提过这个问题，尾款不付，己公司撑不住。己28公司回复称，要么退游戏，庚29公司。己公司称，只能有钱才可以退游戏。双方就运转方案进行沟通，但最终无实质进展。
2016年12月26日，戊公司辛30公司称，魔狩战纪不能停止不前，己公司称在改，进展缓慢，台湾版本无法确定上线时间，并称推进很简单，戊公司先付中期款，项目就活了。戊公司称，己公司目前的状况下，不敢付款，壬31公司的管理人员想终止合同。
2017年2月20日，戊公司询问产品情况，称等着安排测试，测试合格就打款。己公司回复称产品这两天就改完，并称付费、不付费差很多，渠道选择也不同。戊公司称拉个群一起聊。此后，双方就测试问题未再沟通。
2018年11月14日，戊公司己公司发出《合同终止函》，癸32公司并未提交合格的游戏产品，致使游戏在运营协议签署后360日内无法实现商业化运营，根据协议约定，己公司已经构成违约。子33公司发函，终止涉案合同，丑34公司收到本函后三日内返还200万元预付分成款。
以上事实，有涉案合同及其附录、往来邮件、聊天记录、函件及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，本案涉及法律适用问题。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系因《中华人民共和国民法典》施行前被告的履行行为发生的争议，故除另有规定外，本案应当适用当时施行的法律、司法解释的规定。
涉案合同及其附录是双方真实意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。故双方均应严格按照涉案合同及其附件的约定，全面履行相关义务。
关于合同签订时间，己公司主张不能确定，戊公司主张为2016年1月5日。对此，本院认为，根据涉案合同第5.1.1(1)的规定，第一笔预付分成款为合同签订之日起5个工作日内支付，戊公司于2016年1月8日支付。合同落款中，己公司落款时间为2015年12月31日。合同扉页所载“本协议于2016年1月5日”，虽未明确于此日签订，但结合付款时间、落款时间，并考虑节假日的因素，此日期应当认为是合同实际签订时间。因此，涉案合同自2016年1月5日起签订并成立、生效。
关于合同约定的产品交付时间，己公司主张涉案合同第4.1条的约定存在矛盾，应予无效，实际交付时间不能确定。戊公司主张合同约定的时间对应不同的交付条件。对此，本院认为，涉案合同第4.1.1(1)约定于合同签订之日起90日内交付删档测试版本，第4.1.2(1)约定于合同签订之日起60日交付可发行与运营的产品。以上期限对应的交付条件并不相同。关于删档测试与发行运营，涉案合同并未约定先后顺序，己公司关于发行运营应在封测、内测、公测之后的理解，混淆了发行运营与商业化运营的概念。根据涉案合同第8.2.3(3)关于商业化运营的期限的约定，涉案合同第2.1.8关于测试版本是“尚未商业运营的版本”但“达到基本运营需要”的概念的约定，发行运营与商业化运营并不相同。因此，结合交付期限及实际测试流程，寅35公司应于60日内提交达到基本运营需要的游戏版本，并于之后安排封测。涉案合同的相关约定并无矛盾之处。
戊公司主张，己公司违反了如下合同条款：第2.1.8条、第2.1.18条、第4.1.1条、第4.1.2条、第5.1.1(2)条、第8.2.2(2)条及第8.2.3(3)条。
己公司主张，其已经完成合同义务，戊公司应支付第二笔预付分成款。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
关于双方合同履行情况，根据合同约定，戊公司应于合同签订后5个工作日内支付第一笔合同预付款200万元，戊公司已经完成该义务。
己公司作为提供授权软件的一方，应当举证证明其按照合同约定的标准，戊公司提交了满足要求的涉案软件。
己公司虽未提交相应证据证明其已经按照涉案合同第4.1条约定的期限交付相应游戏版本。但是，提交测试版本的目的在于进行后续的测试工作。结合双方后续履行情况，戊公司卯36公司存在超期交付版本的违约行为，并且双方已经就涉案软件进行后续测试工作。综合上述情形，辰37公司并不存在迟延交付相应版本的情形，未违反涉案合同第4.1.1条、第4.1.2条的约定。
涉案合同对首次测试的开始时间并未作出限定，戊公司巳38公司首次测试工作存在迟延，但认为其并未通过测试。
关于测试版本的要求，涉案合同于第2.1.8及第5.1.1(2)中进行了约定。涉案合同第2.1.8是对测试版本的定义，测试的目的在于模拟正常运营中可能产生的问题，可见，该约定并非是对测试版本的技术指标要求，结合后续双方确有测试工作，午39公司并未违反该条约定。涉案合同第5.1.1(2)规定了首次测试的要求，根据双方履行情况，首次测试时间为2016年5月26日，己公司提交的测试软件，应于本次测试中达到合同约定的留存要求。己公司并未提交该次测试的数据，并称双方合意于2016年6月23日进行测试，此次测试为实质的首次测试，己公司通过了该次测试。
对此，本院认为，己公司应当举证证明双方于2016年5月26日的首次测试满足合同约定，或证明该次测试因客观原因无法实现，壬公司并未提交相应证据。因此，午39公司在首次测试中并未达到合同约定的数据。然而，从合同约定看，涉案合同第5.1.1(2)规定的数据是首次测试的要求，并于5.1.1(6)约定若未达成以上标准，未40公司有权解除协议，但根据往来邮件，戊公司并未提出首次测试不符合要求，从而解除协议，也未要求退款，双方另行协商了其他处理方式，即通过沟通定于2016年6月23日进行第二次测试。由此可见，双方同意以2016年6月23日测试的数据作为涉案合同第5.1.1(2)所指测试数据。
己公司应当举证证明双方于2016年6月23日至7月2日的测试数据达到合同约定的标准。根据涉案合同对测试数据的定义，平均次日留存率应指2016年6月23日至7月1日的次日留存率的平均数，七日留存应指2016年6月23日至6月25日的七日留存率的平均数。本案中，己公司提交了网页截图，并称2016年7月1日已经关闭服务器，故实际测试时间为2016年6月23日至7月1日。
对此，本院认为，己公司应当对其主张的实际测试时间提交证据，在无相应证据佐证情况下，对其所称实际测试时间，本院不予采信，仍应按照双方约定的测试时间计算留存率。本案中，己公司提交的截图对应于TalkingData平台，己公司并未提交证据证明双方选定该平台作为测试数据统计平台，也未提交证据证明其向本院申41公司提交的数据。该酉42公司提交证据的真实性及与本案的关联性。不仅如此，该证据材料中，2016年6月23日至6月25日的七日留存率的平均数并未满足合同约定的10%的要求。
综上，己公司并未提交充分证据证明2016年6月23日的测试结果符合合同约定。
此后双方继续测试，壬公司未提交后续测试的数据。
戌43公司提交的双方法定代表人的聊天记录，该记录中，戊公司亥44公司的测试数据表示认可，因此，甲45公司乙46公司提交了满足合同约定测试数据的涉案软件。
关于涉案合同第8.2.3(1)条的约定，系涉案合同关于解除条件的约定，戊公司是否进行催告，仅与其能否依据该条行使解除权相关，丙47公司是否违约的认定无关，己公司丁48公司未向戊49公司不存在违约行为。
综上，己公司并未提交证据证明其已经通过了涉案合同约定的测试要求，己50公司支付第二笔预付款，对其相应的反诉请求，本院不予支持。
关于涉案合同第2.1.18条约定的公测版本，是指对正式商业运营版本进行测试，并进行收费服务，结合涉案合同第8.2.3(3)条的约定，己公司应当于合同签订后360日进行涉案软件的公测。根据双方于2016年12月至2017年1月的沟通记录，己公司此时仍在修改涉案软件，至2017年2月，还在安排测试工作。由此可见，己公司并未提交证据证明其已经按合同约定期限内完成公测。
因此，己公司作为履行提供授权软件义务的一方，并未举证庚51公司提交满足商业化运营的涉案软件，应当承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
戊公司主张，己公司存在合同第8.2.2(2)条“或一方无法赔偿任何应尽债务”及第8.2.3(3)条“因甲方原因在本协议签署后360日内无法实现授权产品的商业化运营”约定的情形，请求解除涉案合同，解除时间为2018年11月14日。
对此，本院认为，涉案合同第8.2.2(2)条约定的内容，是在无法赔偿任何债务的情况下，对方即享有解除权，该约定将导致任何一方只要存在无法偿还的欠款，无论与本案是否相关，也无论欠款数额，均会使对方获得解除权。因此，即使满足该约定，该约定所指向的条件也不会影响守约方合同目的的实现，故，不能单独依据该条约定，辛52公司获得解除权。涉案合同第8.2.3(3)壬53公司应于合同签署后360日，即2016年12月30日实现商业化运营，壬公司未完成该义务，癸54公司运营涉案软件的目的无法实现，戊公司获得解除权。
《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2018年11月14日，戊公司发送的通告函中，明确主张终止合同。子55公司已收到，故无法按照2018年11月14日作为合同解除时间。戊公司在其起诉状中明确表示解除合同，该起诉状已于丑56公司，故本院确认涉案合同及其附录于2019年8月3日解除。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
己公司寅57公司向其支付合同款共计200万元，因此，己公司卯58公司返还200万元合同款。己公司辰59公司的利息损失，鉴于涉案合同自2019年8月3日解除，巳60公司应支付自2019年8月3日起算的利息。
综上，戊公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，己公司的反诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，判决如下：
一、午61公司乙公司签订的《手机游戏<魔狩战纪>(暂定名)全球独家代理发行与运营协议》及其附录于2019年8月3日解除；
二、乙公司于本判决生效之日起十日内，甲公司返还2000000元，并支付利息(以2000000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，计算自2019年8月3日至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息)；
三、未62公司的其他诉讼请求；
四、申63公司的全部反诉请求。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费22800元，乙公司负担(于本判决生效后七日内交纳)；反诉案件受理费18300元，减半收取9150元，乙公司负担(已交纳)。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按照对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 冯刚
人民陪审员 邹鑫
人民陪审员 丁敏
二〇二一年四月二十五日
法官 助理 汪舟
书 记 员 郑帅
本案法律依据
中华人民共和国合同法 第93条2款
中华人民共和国合同法 第96条1款
中华人民共和国合同法 第97条
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款
中华人民共和国民法典
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第1条2款