甲公司与中金再生资源(中国)乙公司计算机软件开发合同纠纷再审申请案

甲公司与中金再生资源(中国)乙公司计算机软件开发合同纠纷再审申某2案 上海市高级人民法院 民事裁定书 (2015)沪高民三(知)申字第20号 再审申某2人(一审原告、一审反诉被告、二审上诉人)甲公司，住所地上海市浦东新区中国(上海)自由贸易试验区郭守敬路XXX号XXX幢22301-905座。 法定代表人徐某，该公司总经理。 委托代理人黄某，某律师事务所律师。 委托代理人魏某，某律师事务所律师。 被申某2人(一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人)中金再生资源(中国)乙公司，住所地上海市浦东新区某地XXX号证券大厦北塔13楼。 法定代表人秦某，该公司董事长。 丙公司因与被申某2人中金再生资源(中国)乙公司计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民终字第88号民事判决，向本院申某审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 丙公司申某审称：一、原审法院对涉案合同属计算机软件开发合同的认定有误。涉案软件系申某2人自行研发的产品，被申某2人属于购买使用方，申某2人只是根据被申某2人的要求对软件进行调整、升级，并非软件定制开发，双方签订的是产品及服务销售合同。二、原审法院对于某人就涉案软件完成工作量的认定有误，申某2人对此有新的证据予以佐证。对于“上线之前”的认识亦有误，实际完成工作量应超过80%。且即便涉案软件完成工作量如原审所认定，申某2人的相关知识产权、完成工作量以及成本投入，已远超涉案合同预付款，原审法院对此却未予考量。三、原审法院对违约的认定有误，本案系因被申某2人处于清盘状态，不再需要涉案软件，主动关某2务器导致涉案合同目的无法实现，并非申某2人违约。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)、(六)项之规定申某审，请求撤销一、二审判决，并依法改判驳回被申某2人的反诉请求，支持申某2人的诉讼请求。 被申某2人中金再生资源(中国)乙公司未向本院提交意见。 本院认为，就申某2人申某审之主张及其于申某审期间提供之相关材料，结合本院对全案之审查，本院就申某2人之主张分述如下： 一、关于涉案合同之定性。本院认为，涉案合同虽名为销售合同，但从合同双方约定之权利义务看，申某2人义务之内容不仅限于提供涉案软件，另涉及按照被申某2人之使用要求对涉案软件进行定制开发和升级维护，此符合计算机软件开发合同之特征。故一审法院认定涉案合同系属计算机软件开发合同并无不当，本院予以认同。 二、关于涉案软件完成工作量及一审司法鉴定之评判。本院认为，本案双方主要争议在于某人是否按约完成了涉案软件之开发工作。一审审理期间，经被申某2人申某2，并经申某2人确认同意，一审法院委托有计算机司法鉴定资质之鉴定机构华东政法大学司法鉴定中心对涉案软件开发完成情况予以鉴定，且就申某2人提出之鉴定方法之异议，请鉴定人廖某某出庭予以了回应。本院经审查认为，整个鉴定及其认证过程合法有效，一审法院据此对涉案软件开发完成情况作出认定，并无不当。申某2人申某审期间，提交《对华政司法鉴定中心[2014]计鉴字第JSX14-17号计算机司法鉴定意见书的专家论证意见书》，用以证明一审委托鉴定方法不科学，结论不合法。对此，本院认为，该份证据材料系对一审委托鉴定结论之论证意见，实则对一审委托鉴定结论之异议。然该材料形成于本案二审判决之后，且系申某2人一方单方制作又无参与该论证之人员到庭说明情况，亦无其他证据对该论证意见予以佐证，故本院对该份证据材料不予采纳。关于“上线之前”之理解，本院认为，鉴于一审委托鉴定结论合法有效，则申某2人关某行培训即说明涉案软件完成了80%以上开发工作之主张，与鉴定结论冲突，且缺乏相应事实依据，本院不予认可。此外，关于某人于某再审中另提交之《上海浦东软件园评测中心软件评测报告》、《中金ERP系统介绍及工作分配说明》及光盘等证据材料，本院认为，上述材料均系申某2人一方单方制作，且其中所涉之软件代码及相关数据均源自申某2人处，又未经被申某2人之确认，故皆不足以支持申某2人之主张，本院对上述材料均不予采纳。关于某人还提交之计算机软件著作权权利证书，本院认为，该份材料业已经二审庭审质证，不属再审审查期间新证据之范畴，故亦不予采纳。 三、关于涉案合同之违约责任认定。本院认为，一方面，申某2人虽始终主张系被申某2人关某2务器导致涉案软件开发未完成，然无证据表明申某2人在被申某2人于2013年7月26日关某2务器后，对被申某2人于某212日要求申某2人继续履行涉案合同、完成涉案软件开发之回函提出任何异议；另一方面，本院认为，即便被申某2人关某2务器之行为使涉案软件无法远程提交，但申某2人确仍可在己方进行相应开发工作。本案中，申某2人于某3器被关闭后，既未继续在己方进行开发，又未在被申某2人来函明确要求其继续履行合同后提出相应异议，系属怠于履行涉案合同之行为。一、二审法院据此确信被申某2人关某2务器并不影响涉案合同目的之实现，并据此认定涉案合同系因申某2人未完成合同约定之义务致使合同目的未能实现，申某2人构成根本违约，相应论证于情合理，于法有据，并无不当，本院依法予以确认。 综上，甲公司的再审申某2不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)、(六)项规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 丁公司的再审申某2。 审　判　长王　静 代理审判员陶　冶 代理审判员曹某 二〇一六年三月四日 书　记　员陈健淋 本案法律依据 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第200条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第200条1款2项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第200条1款6项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第204条1款