甲公司不正当竞争纠纷上诉案——反不正当竞争法一般条款的适用

甲公司不正当竞争纠纷上诉案 ——反不正当竞争法一般条款的适用 【裁判要旨】在法律条款未能详细列举具体的行为方式时，援引法律的基本原则进行裁判可以增强法律的灵活性，弥补立法的不足，有利于准确而合理地适用法律。 【案号】（2006）沈民四知初字第23号；（2006）辽民四终字第142号 【案情】 原告何某系大隆图片社业主，从事扩印、照相及相关服务。大隆图片社主要通过QQ接收客户传送的图片，与客户进行业务联系。乙公司签订了FTP磁盘租赁协议，丙公司向其提供FTP磁盘租赁业务。原告的客户通过FTP将需要加工、制作的图片传送给原告。2005年8月，原告发现客户发送的网传图片丢失、损坏，QQ密码被盗，QQ被冒用。丙公司在监管中亦发现原告租赁的FTP磁盘被非法入侵，并被恶意删除、上传数据。2005年9月23日，原告向某机关举报。公安机关经调取安全日志，确定非法入侵的IP地址为218.61.76.253，对应的宽带承载电话、付费电话为22510363，丁公司总经理商晓俊的办公室电话。被告商晓俊在公安机关承认其通过QQ密码破解软件获得了原告的QQ密码，冒充大隆图片社员工进行业务联系，截获图片、数据并删除，并承认删除图片的目的是让大隆图片社不能正常给客户输出图片，让客户对大隆图片社不满意，给大隆图片社利益造成损失。 【审判】 一审法院经审理认为，诚实信用原则是平衡民事活动中当事人之间、当事人与社会之间利益关系的基本准则。企业在市场经营中应恪守平等、公平、诚信原则，维护市场有序竞争，促进经济健康发展。戊公司总经理商晓俊非法登录原告网络信息系统，盗取原告QQ密码，对计算机系统存储、传输的数据进行删除、增加等操作，其在执行职务过程中的行为应视为法人的行为，己公司应当对商晓俊的职务侵权行为承担相应的法律责任。戊公司作为同行业经营者，以非法手段，蓄意毁损原告商誉，扰乱正常的市场经营秩序，构成不正当竞争。原告要求被告赔偿其经济损失746616元，其提供的证明损失的主要证据为客户的证明材料，该证明材料虽能够证明2005年8月至9月大隆图片社网络出现故障，影响文件的正常传输，并给用户造成了损失，但证明中提及的损失数额无充分证据印证，被告亦未提供所获利润的相应证据。法院考虑原告所从事的图片、影像冲洗、制作行业对网络的依赖性较强，被告利用网络实施侵权行为危害性较大，并结合被告实施侵权行为的主观恶意程度、侵权的具体情节、影响范围等因素，酌情确定赔偿数额。法院依法判令戊公司赔偿原告何某经济损失20万元。 戊公司不服一审判决，向某2法院提起上诉。理由是：原审关于QQ号码权利人和攻击FTP服务器的主体认定错误，安全日志不应采信，公司不应为商晓俊承担责任，原审确定的赔偿数额没有法律依据等。 二审法院查明的事实与原审认定事实一致。 二审法院认为，大隆图片社是攻击行为的受害方，何某作为大隆图片社的业主，有权作为原告向某3人主张权利。安全日志是计算机系统自动原始形成的，虽可进行后期修改和制作，但通过技术手段可以发现后期修改和制作的痕迹。被告未举出相反证据，也未申请原审法院进行技术鉴定，应当确认安全日志的效力。庚公司出具的查询记录，结合被告商晓俊在公安机关承认的事实，能够形成完整的证据链条，证明攻击大隆图片社服务器的主体为商晓俊。辛公司与大隆图片社是同行业竞争对手，壬公司的总经理，其攻击原告FTP磁盘的目的是让大隆图片社不能正常输出图片、给大隆图片社利益造成损失，其实施的行为与其履行职务有内在的关联，原审判决认定商晓俊的行为属职务行为是正确的。大隆图片社因网络被攻击，图片及文件无法正常传输，经济利益及商业信誉均受到损失，癸公司提出赔偿。在其损失数额以及侵权人获利难以确定的前提下，原审判决依据权利人受损的具体情况、侵权人的主观恶意程度、侵权的具体情节等因素，酌情确定赔偿20万元人民币亦无不当。二审法院遂判决驳回上诉，维持原判。 【评析】 随着数字化技术的迅猛发展，以电子信息技术为手段的新类型侵权案件不断涌现。本案涉及在诉讼中电子证据的举证以及网络遭受攻击后损失如何量化等问题。该案对如何认定、采信电子证据，如何运用公平原则划分举证责任，尤其是在认定事实的基础上，在此类纠纷没有直接可以适用的法律来调整的情况下，如何援引诚实信用原则进行裁判，具有指导意义。 我国反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法第五条至第十五条列举了11种不正当竞争行为。在司法实践中如何把握不正当竞争行为的范围，是仅局限于列举的11种不正当竞争行为，还是可以根据第二条的原则性规定，允许法官根据自由裁量权认定是否构成不正当竞争。对此，学术界存在两种观点。 一种观点为法定主义，认为应遵循“法无明文规定不为不正当竞争”原则，不正当竞争行为仅限于反不正当竞争法第二章列举的11种行为，除非另有规定，否则不允许执法机关、司法机关随意认定不正当竞争行为。其主要理由是：反不正当竞争法第二条“违反本法规定”中的本法规定是指第二章规定的11种不正当竞争行为，同时立法机关没有规定兜底性条款，说明其不具有授权执法机关、司法机关认定不正当竞争行为的意图，执法机关和司法机关实际的水平和状况也不能保证对现实生活中千差万别的竞争方式作出准确判断。 另一种观点为一般条款说，认为反不正当竞争法存在一般条款，即第二条第（一）款规定的自愿、平等、公平、诚实信用、公认的商业道德等基本原则，应允许司法机关适用该条款作出合理判断。笔者赞同该种观点。本案也正是运用反不正当竞争法的基本原则，最终认定被告的行为构成不正当竞争。允许法官依据一般原则进行合理判断，具有明显的合理性。（1）现实生活中除了反不正当竞争法所列举的行为外，还存在着各种形式的不正当竞争行为，随着社会的发展、变化，还会出现难以预见的不正当竞争行为，法律不可能对所有的不正当竞争行为作出全面的列举规定，所以必须借助原则性条款加以规范和调整。而且司法实践中也普遍适用一般条款说，如注册、使用域名行为、网络超链接行为、商标反向假冒行为等均已被纳入到反不正当竞争法的调整范围中来。（2）从国外立法看，通过原则性条款对不正当竞争行为进行规范已成为各国的普遍做法。如德国反不正当竞争法第1条以一般条款规定，不正当竞争行为是“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗”的行为。瑞士1943年颁布的关于不正当竞争的联邦法律第1条作为一般性条款规定：凡以欺诈或其他违反诚实信用原则之方式，滥用经济竞争者，即构成本法所称之不正当竞争。这些一般条款发挥着克服成文立法列举不正当竞争行为不周延和滞后的作用。（3）从法律解释上看，法定主义说对第二条第二款中的“本法规定”解释过窄，为了适应市场的需要，应作出合理的扩大性解释。这就意味着经营者既不能实施第二章中11种禁止性规定行为，也不得实施违反自愿、平等、公平、诚实信用原则以及公认的商业道德的不正当竞争行为。 当然，在适用一般条款时，笔者认为应注意考虑以下几方面：首先，只有在无法适用第二章所列举的具体的不正当竞争行为的规定，通过其他方法又难以制止某项不正当竞争行为时，才能考虑适用一般条款。如果符合第二章所列行为的构成要件时，就应适用具体条款进行处理。其次，在适用一般条款时应做出适当、合理的判断，即研究此项行为在何种程度上违反了反不正当竞争法的精神，是一般可容忍的损人利己行为，还是扰乱正常的市场竞争秩序，破坏了公序良俗的行为。 文/马越飞 （作者单位：辽宁省沈阳市中级人民法院） 本案法律依据 中华人民共和国反不正当竞争法 第15条 中华人民共和国反不正当竞争法 第2条2款 中华人民共和国反不正当竞争法 第5条