甲公司乙公司等侵犯发明专利权纠纷上诉案

甲公司乙公司等侵犯发明专利权纠纷上诉案 江苏省高级人民法院 民事判决书 (2014)苏知民终字第00256号 上诉人（原审原告）甲公司，住所地江苏省盐城市经济开发区某地。 法定代表人侍晓容，该公司董事长。 委托代理人朱某，某律师事务所律师。 委托代理人郑某，该公司员工。 被上诉人（原审被告）乙公司，住所地上海市青浦区某地1299弄88号第2幢。 法定代表人朱某2，该公司董事长。 委托代理人马某，某律师事务所律师。 委托代理人苏某，该公司总工程师。 被上诉人（原审被告）丙公司，住所地江苏省盐城市中茵海华广场11号楼1404室。 法定代表人董某，该公司董事长。 丁公司（以下简称庚公司）戊公司（以下简称戊公司）、己公司（以下简称己公司）侵犯发明专利权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐知民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庚公司的法定代表人侍晓容及其委托代理人朱某、郑某，戊公司的委托代理人马某、苏某2庭参加诉讼。己公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。 庚公司一审诉称：庚公司是ZL200710050055.3号“单向拉伸膜复合的多向抗拉抗撕裂膜及生产方法”发明专利的权利人，该专利申请日为2007年9月19日，授权公告日为2009年8月26日。该发明生产方法设备简易，成本低。在短短几年的时间内，该产品创造了良好的社会效益和经济效益。2012年10月，庚公司发现，戊公司未经其许可，擅自生产、销售仿冒庚公司专利的侵权产品，并在网站上发布相关产品信息。2013年9月25日，庚公司申请盐城市盐城公证处，前往己公司所在地，保全了由戊公司生产、己公司销售的SDM60型强力膜。庚公司认为，戊公司未经专利权人许可，生产、销售的SDM60型强力膜已落入庚公司专利权保护范围，构成对庚公司的专利侵权。己公司作为侵权产品的经销商，以营利为目的销售由戊公司提供的专利侵权产品，同样构成侵权。据此，庚公司提起诉讼，请求法院判令戊公司、己公司：1、立即停止专利侵权行为，停止制造、销售专利侵权产品并销毁生产机器；2、赔偿庚公司损失200万元人民币，并赔偿庚公司为调查、制止侵权所支付的合理费用2万元人民币；3、承担本案的诉讼费用。 戊公司一审辩称：1、庚公司应当承担证明戊公司制造的SDM60型强力膜与涉案专利产品属于同样产品的举证责任，庚公司现无法证明两者属于同样产品，应当承担举证不能的不利后果；2、戊公司制造的SDM60型强力膜在产品结构与生产方法上与庚公司的专利产品不相同，没有落入庚公司专利权的保护范围；3、庚公司的索赔诉请没有事实和法律依据。请求法院查明事实，驳回庚公司的诉讼请求。 己公司一审辩称：己公司向戊公司订购SDM60型强力膜是正当的商业行为，涉案商品并非违禁品，己公司也并不知晓庚公司与戊公司之间的专利纠纷，本身无过错，不应承担任何赔偿责任。请求驳回庚公司对己公司的诉讼请求。 一审法院根据庚公司的申请，对戊公司SDM60型强力膜的生产技术流程进行了现场勘验，同时根据庚公司的申请，就涉案的SDM60型强力膜起复合粘结作用的材质，委托江苏省理化测试中心司法鉴定所进行了司法鉴定，形成如下证据材料：1、戊公司SDM60型强力膜现场勘验笔录一份；2、江苏省理化测试中心司法鉴定所司法鉴定书一份。 本案一审的争议焦点为：1、戊公司及己公司生产、销售SDM60型强力膜的行为是否侵犯了庚公司ZL200710050055.3号“单向拉伸膜复合的多向抗拉抗撕裂膜及生产方法”的发明专利权？2、庚公司主张的损失赔偿有无法律和事实依据？ 一审法院经审理查明： 庚公司是ZL200710050055.3号“单向拉伸膜复合的多向抗拉抗撕裂膜及生产方法”发明专利的权利人，该专利申请日为2007年9月19日，授权公告日为2009年8月26日。该权利要求1的内容是：“单向拉伸膜复合的多向抗拉抗撕裂膜，其特征在于至少两层单向拉伸膜经过双组份聚氨酯粘结剂牢固粘结复合为多向抗拉抗撕裂膜，该单向拉伸膜是管形薄膜在折平的情况下，在玻璃化态温度以上、粘流态温度以下的温度区间单向拉伸产生大分子定向后、重新吹胀形成筒形膜，将筒形膜按其轴向呈15°至75°的偏移取向对其螺旋形地剖切成并伸展成大分子拉伸定向方向与膜边沿呈15°至75°的斜角的平膜，至少两层该剖切展平的平膜使其拉伸后的大分子定向方向呈互为交叉状况相对复合在一起形成复合的多向抗拉抗撕裂膜。”该权利要求6的内容是：“根据权利要求1所述的单向拉伸膜复合的多向抗拉抗撕裂膜生产方法，其特征在于：a、利用辊式纵向拉伸机对折叠为双层的管膜在玻璃化态温度以上、粘流态温度以下温度区间对膜进行纵向单向拉伸2至9倍；b、将已纵向单向拉伸成卷的管膜用吹气和／或真空吸附方式或筒形膜扩张架重新形成筒形，利用剖切刀和展平收卷机构旋转对筒形膜进行螺旋切割，或者剖切刀及展平收卷机构不旋转而是放卷以及成筒机构带动单向拉伸筒形膜旋转对筒形膜进行螺旋切割来制取拉伸方向与膜边沿呈15°至75°的斜角的平膜；c、利用干式复合机涂覆双组份聚氨酯粘结剂将至少两层单向拉伸膜使其拉伸后的大分子定向方向呈互为交叉状况相对在层压辊的作用下牢固粘结复合在一起形成复合的多向抗拉抗撕裂膜。”此外，涉案专利在其专利说明书中，对本发明目的作了如下陈述：“由于单向拉伸膜是在玻璃化态温度以上、粘流态温度以下拉伸，大分子充分单向定向产生了很高的单向抗拉强度，……加之至少两片拉伸平膜之间采用双组份聚氨酯粘结，该胶粘结牢度高，固化后强度高，使至少两层膜产生比已知技术更高的抗拉抗撕裂性能。该复合膜具有多向抗拉、抗撕裂性能，与已知的复合膜特别是弱粘结的膜有更好的强度和抗撕裂性能。” 2013年7月18日，戊公司与己公司订立一份购销合同，己公司以单价4.2元的价格（总价为6791.36元）向戊公司订购了一批黑色SDM60型强力膜（产品规格为0.1＊970mm）。2013年9月25日，己公司将上述黑色SDM60型强力膜，以单价4.8元的价格（总价为7776元）销售给本案庚公司。 庚公司向一审法院提交了一张本公司生产的专利薄膜。经过比对，该薄膜与涉案的SDM60型强力膜在外观上存在以下区别：1、SDM60型强力膜不透光，庚公司产品呈半透明状态；2、SDM60型强力膜在产品厚度上比庚公司产品更厚。2014年6月12日，江苏省理化测试中心司法鉴定所作出（2014）化鉴字第002号司法鉴定书，该鉴定书的鉴定结论为：SDM60型强力膜粘结剂材料为低密度聚乙烯。 根据上述事实，一审法院认为： 《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。根据庚公司ZL200710050055.3号“单向拉伸膜复合的多向抗拉抗撕裂膜及生产方法”发明专利权利要求书及说明书的相关记载，“在复合膜中加入双组份聚氨酯粘结复合以及将管形薄膜在玻璃化态温度以上、粘流态温度以下的温度区间进行单向拉伸”，是实现庚公司专利技术效果（抗拉伸强度显著增强）的关键性技术步骤。而根据法院的勘验结果以及江苏省理化测试中心司法鉴定所作出的鉴定结论，被控产品SDM60型强力膜所使用的复合粘结剂材料为“低密度聚乙烯”，与庚公司专利产品使用“双组份聚氨酯”作为粘结剂相比，在起复合粘结作用的材质上明显不同。且SDM60型强力膜在拉伸环节中采用的方法是二次吹胀后的双向拉伸，与庚公司专利方法采用的单向拉伸法亦存在显著区别。庚公司主张的被控产品没有落入其专利权保护范围，戊公司以及己公司的生产和销售行为均不构成对庚公司的专利侵权。故庚公司的起诉无事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，庚公司的诉讼请求。案件受理费22960元，鉴定费10000元，甲公司负担。 庚公司上诉请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持其一审的诉讼请求；判令戊公司与己公司承担本案诉讼费用和一审鉴定费用。主要理由： 一、一审判决认定事实不清。一审判决依赖的戊公司二次吹胀后的双向拉伸工艺在勘察报告以及庭审中并没有对这个步骤是如何实现的、技术特征是什么做任何的阐述和比对，和涉案专利的单向拉伸区别在哪里没有做说明。1、吹胀是一个环节，不会产生大分子定向拉伸的张力这一双向拉伸效果。双向拉伸在效果上是不存在的。吹胀是一个辅助工艺，从侵权产品来看，是一个典型的交叉复合，如果存在双向拉伸，交叉复合就没有必要了。二次吹胀后的双方拉伸实质上仍然是单向拉伸，在横向上没有拉伸的效果。2、一审判决中认定的二次吹胀拉伸是通过勘验报告在戊公司的一个生产车间得出来的，但是一审法官在庭审中明确勘验车间是不是被诉侵权产品的车间是不确定的。一审法院根据这个车间的勘验报告作出的判决没有说服力。我们要求重新勘验。3、一审判决认为戊公司使用的粘结剂和庚公司不同，但未做任何分析。粘结剂是产品工艺的一个环节。双方粘结剂在使用的效果和功能上没有区别，构成等同侵权。 二、本案涉及的是新产品制造方法的发明专利纠纷，应该由对方承担举证责任。但是一审法院要求庚公司承担举证责任缺乏依据。1、本案被侵权产品是依照专利方法直接获得的产品，也是获得授权的专利产品，符合新产品的法律规定，并且对方一审庭审中明确认可被侵权产品是新产品。2、专利产品和侵权产品是同样产品。应该从产品的形状、结构和主要成份，是否有实质性差异来认定判断是否为侵权产品。本案中侵权产品和专利产品主要材料都是高密度聚乙烯（HDPE），主要成份是相同的，并且都是双层薄膜交叉复合而成，结构也是相同的。两个产品都是用来作为一个表面材料使用，功能和销售市场也完全相同，所以这两个产品是同样产品。3、戊公司在答辩状以及庭审中强调两个产品在拉伸强度等技术指标以及物理外观等方面有所不同，因而认为这两个产品属于不同产品。这是一个典型的误解。判断两个产品是否是同样产品应该联系产品的权利要求特征来考察，不能孤立地看两个产品。产品技术指标的不同是由于在相同技术步骤中工艺参数的细微差异造成的，技术指标的差异不能带来产品组份和结构的实质性不同。所以仅仅因为技术指标的差异不能否定两个产品是同样产品。对方所说的拉伸强度的大小其实是和薄膜被拉伸的倍数有关，并不是因为拉伸倍数不一样，而这个产品就变成不同的产品。4、侵权产品中单向拉伸的痕迹非常明显，在戊公司提供的鉴定报告中，也可以看出纵向和横向的拉伸强度是基本一致的，所以这个特征就足以证明侵权产品具有明显的交叉复合旋切技术特征，并且侵权产品在组份、结构、市场行销等方面和专利产品一致，所以是同样产品。庚公司在举证两个产品是同样产品，主要生产方法有很大可能性相同的前提下可以要求对方承担举证责任。 三、戊公司使用了涉案专利方法构成侵权。1、产品是否侵权应该从产品权利要求的必要技术特征把握，对方通过产品的物理形态不同，如产品厚度、透明度不一样来否定侵权，没有任何法律依据。2、在涉案专利技术方案中有涂布复合工艺，其中一个环节是涂粘结剂，其特征在于用粘结剂牢固粘结经过单向拉伸的薄膜。侵权产品在这个工艺中采用了低密度聚乙烯和专利权人的双组份聚氨酯有所不同，但是二者的效果没有区别。 戊公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回庚公司的上诉请求。主要理由： 一、关于是否是新产品问题。庚公司认为自己的专利产品属于新产品，认为其包括了权利要求1中的八个技术特征，基于此，戊公司认可这属于新产品，但是当戊公司将所谓的侵权产品和专利产品比对时，并未用权利要求1中的技术特征来限定专利产品的技术特征与被控侵权产品进行比较，而是用所谓结构、成份的标准。这个标准显然并不是构成新产品的专利要求书中的标准。在这个前提下，庚公司没有举证证明两者属于相同产品，不存在所谓举证责任倒置问题。而且涉案的证据可以证明两者物理形态、技术指标不同，是不同产品。正是因为两者生产方法、生产工艺、参数不同，才会导致两者的物理形态不同。 二、关于技术指标问题。涉案专利说明书中再三强调拉伸强度、倍数等是涉及创造性的重要发明点，但恰恰是在这样一个核心的技术指标上，两者存在实质性区别。戊公司产品的拉伸强度只有60兆帕或57兆帕，但是庚公司强调其专利产品的拉伸强度可以达到85兆帕以上。这就是本质性的区别。庚公司未举证证明戊公司使用了涉案专利方法。一审法院已经认定在双向拉伸、二次吹胀和粘结剂方面两者不同。二次吹胀双向拉伸与涉案专利的单向拉伸明显区别。 三、关于粘结剂问题。一审中庚公司认为这是不构成等同的技术特征。正因为如此，其才认为有必要申请司法鉴定，在司法鉴定结果出来之后，才第一次提出两者构成等同的观点。 本案的争议焦点为：1、涉案专利产品是否是新产品，本案是否应当适用举证责任倒置。2、被控侵权产品是否落入涉案专利、权的保护范围。 本院经审理查明： 对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院也予以确认。 本院认为： 戊公司生产、销售的SDM60型强力膜未落入庚公司专利权的保护范围。涉案专利为单向拉伸复合的多向抗拉抗撕裂膜及生产方法，为一产品及其制造方法的发明创造。其权利要求1为多向抗拉抗撕裂膜产品发明的独立权利要求。权利要求6为该产品生产方法发明的独立权利要求。权利要求1记载：“单向拉伸膜复合的多向抗拉抗撕裂膜，其特征在于至少两层单向拉伸膜经过双组份聚氨酯粘结剂牢固粘结复合为多向抗拉抗撕裂膜，该单向拉伸膜是管形薄膜在折平的情况下，在玻璃化态温度以上、粘流态温度以下的温度区间单向拉伸产生大分子定向后、重新吹胀形成筒形膜，将筒形膜按其轴向呈15°至75°的偏移取向对其螺旋形地剖切成并伸展成大分子拉伸定向方向与膜边沿呈15°至75°的斜角的平膜，至少两层该剖切展平的平膜使其拉伸后的大分子定向方向呈互为交叉状况相对复合在一起形成复合的多向抗拉抗撕裂膜。”因此，该产品发明权利要求是以生产方法来记载和撰写的。解释和确定涉案产品发明的保护范围时既要考察产品的结构，又要考虑其生产方法，并受到其生产方法的限制。通过一审的司法鉴定以及双方的明确认可，庚公司保全的戊公司生产的SDM60型强力膜采用了低密度聚乙烯作为粘结剂，涉案专利采用的是双组份聚氨酯作为粘结剂。低密度聚乙烯与双组份聚氨酯是两种不同的化学物质。庚公司上诉认为，采用两种粘结剂构成技术特征的等同。戊公司认为一审中庚公司认为双方采用的是相同的粘结剂。正因为如此，庚公司才申请司法鉴定。而在司法鉴定结果出来之后，庚公司才首次提出两者构成等同的观点。 本院认为，庚公司关于双方使用不同粘结剂在技术上构成等同的理由不能成立。应当说双方当事人使用两种化学粘结剂的技术目的是相同的，都是为了将至少两层拉伸后的膜牢固地粘结在一起，并增强拉伸强度和抗撕裂性能。但是使用两种化学粘结剂粘结膜的技术原理、技术手段和技术效果是不同的。首先，就技术原理、技术手段而言，这是两种不同的化学物质，化学成份显然不同。双组份聚氨酯具有较强极性，相比较低密度聚乙烯极性很少，并且两者的粘结原理是不同的。采用低密度聚乙烯粘结主要是通过将低密度聚乙烯高温熔融热压，待其凝固后与上下高密度聚乙烯膜融为一体，而采用双组份聚胺脂粘合是通过在一层膜上涂覆双组份聚氨脂，再在层压辊的带动下将另一膜对置按压，最终使其粘合。虽然涉案专利采用双组份聚氨酯粘结时，也对粘结剂加热烘烤，但其与低密度聚乙烯的熔融热压粘合的原理和手段有明显差异。而且，涉案专利说明书也明确指出，该专利与最接近的现有技术的区别之一是现有技术未明确使用何种粘结剂复合。因此，采用不同的粘结剂在技术手段上是有明显差异的。此外，庭审中，庚公司也认为双方使用粘结剂的方法是有区别的，即“对方是用淋的方法来加粘结剂，我们是用涂的方法”。 其次，采用双组份聚氨酯与低密度聚乙烯作为粘结剂产生的技术效果并非“基本相同”。采用不同化学物质的粘结剂，其所产生的粘结牢度、抗拉、抗撕裂性能等技术效果是不同的。正因为如此，涉案专利在其说明书中明确指出，本专利采用双组份聚氨酯粘结剂，“该胶粘结牢度高，固化后强度高，使至少两层膜产生比已知技术更高的抗拉、抗撕裂性能。”“该复合膜具有多向抗拉、抗撕裂性能，与已知的复合膜特别是弱粘结的膜有更好的强度和抗撕裂性能。”就本案而言，双组份聚氨酯是极性的，低密度聚乙烯是非极性的。而这两种粘结剂均是对高密度聚乙烯这一非极性物质的膜进行粘结。虽然双组份聚氨酯是常用粘结剂，粘结性也较强，但在面对待粘结的非极性膜表面时，极性粘结剂的胶接性能会相对较差。而使用低密度聚乙烯粘合是采用高温熔融热压聚乙烯材料的原理，因此上下高密度聚乙烯与中间低密度聚乙烯相粘结，可以使之成为一个由被粘结体和粘结剂构成的同一材料组成的整体，在一般情况下，粘结强度相对于双组份聚氨酯要好。而且聚乙烯材料可以回收，较环保。戊公司还强调其采用低密度聚乙烯使“两层膜复合牢度易于控制，不需要后续熟化工艺，上诉人用的双组份聚氨酯有一个24小时以上的熟化工艺。”因此，采用两种不同化学物质的粘结剂，所产生的技术效果是不同的。 综上，采用双组份聚氨酯与低密度聚乙烯作为粘结剂，其技术原理、技术手段、技术效果是不同的，不符合等同侵权的构成要件。被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，戊公司生产、销售被控侵权产品，己公司销售涉案被控侵权产品不构成对庚公司专利权的侵害。基于此，对庚公司关于涉案专利产品属于新产品，本案应当适用举证责任倒置的上诉理由以及要求重新勘验的申请进行评判与认定已没有实际意义。事实上，一审法院为解决庚公司举证难问题，已经到戊公司的生产加工车间进行现场勘验，记录了戊公司的生产方法。戊公司也认为法院就是对其生产被控侵权产品方法和工艺的勘验。但是应当指出的是，一审法院现场勘验时仍需要对一些必要信息进行记载，如参加勘验人的身份、勘验的地点、是生产何种产品的车间、车间上的标志等等能够证明是生产涉案被控侵权产品的相关信息。一审法院勘验笔录记载信息不全，导致双方对勘验记录的方法是否为被控侵权产品的生产方法产生争议。对此，一审法院应当引起重视。一审判决认定事实清楚，适用法律以及关于侵权与否的认定正确，应予维持。庚公司上诉认为被控侵权产品落入涉案专利权保护范围的理由缺乏事实依据，其上诉请求应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22960元，丁公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　汤茂仁 代理审判员　　宋　峰 代理审判员　　曹某 二〇一五年四月二十九日 书　记　员　　张一然 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第11条1款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第59条1款 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第7条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第142条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款1项