甲公司乙公司(某境外公司)侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷上诉案

民事> 知识产权与竞争纠纷> 其他知识产权与竞争纠纷 案 号：(2009)粤高法民三终字第99号 审理法官： 邱某 李嵘 凌某 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 广东省高级人民法院 审结日期：2009.10.25 案件类型： 民事二审 审理程序： 二审 代理律师/律所：李某,某律师事务所;戴某,某律师事务所; 权责关键词： 胁迫 撤销 委托代理 实际履行 侵权 诚实信用原则 侵权行为地 第三人 证据不足 质证 诉讼请求 维持原判 案件要素： 不正当竞争 商业诋毁 构成竞争关系 相关企业：甲公司 // 甲公司乙公司（某境外公司）侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷上诉案 广东省高级人民法院 民事判决书 (2009)粤高法民三终字第99号 上诉人（原审原告）：甲公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市某地科技创新基地B区二层。 法定代表人：孙某，董某。 委托代理人：戴某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乙公司（某境外公司）。住所地：美利坚合众国纽约州纽约市东四十二街235号10017（235 EAST 42 ND STREET ,NEW YORK,NEW YORK 10017,U.S.A）。 法定代表人：迪芙妮?特朗克（Tiffany Trunko），高级商标事务顾问。 委托代理人：徐某、李某，某律师事务所律师。 丙公司（以下简称丙公司）丁公司（以下简称丁公司）侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明：丁公司戊公司，“枸橼酸西地那非”是其在全球范围内生产及销售ＥＤ疾病的创新性药品。己公司在中国正式推出该ＥＤ药品。“甲磺酸酚妥拉明”庚公司研发并与第三方合作生产的药品，该药品亦是用于治疗ＥＤ，于2003年9月正式投放国内市场。丙公司的“甲磺酸酚妥拉明”丁公司的“枸橼酸西地那非”属同类药品。 2003年11月18日，辛公司壬公司的委托，癸公司子公司进行调查，委托调查取证的范围是：丑公司的工商登记注册资料，寅公司生产、销售“伟哥”这一药品的具体情况，卯公司中受重视的程度，调查该药品自问世以来的具体产量及销售形式，辰公司日常经营的其他情况，同时收集与之相关的其他信息及相应的证据材料。巳公司接受委托后，午公司分别展开了实地调查，未公司申公司的工商信息，酉公司申公司。在调查过程中，调查员隐瞒其身份，询问了周仁毅、苏宁、戌公司“伟哥”商标、药品生产及销售区域、市场价格、受重视的程度、丙公司的销售形势及定位目标等情况，亥公司出具了一份详细调查报告及附件，内容包括：(1)丙公司甲23公司的工商资料与实地调查情况；(2)子公司的工商资料、药品，尤其是“伟哥”的生产情况及申请“伟哥”商标的基本情况；(3)在威尔曼杭州招商处调查的该药品的宣传册、宣传“伟哥”药品的扑克牌、“伟哥”的批发价、市场终端价及其在全国的销售形势；(4)乙24公司丙25公司的工商资料、销售目标、税利情况。 丁26公司戊27公司对“渭哥”商标提出商标异议案当中，丙公司丁公司所附异议证据材料当中发现该份调查报告。 丙公司指控该份调查报告当中以下内容侵犯其商业秘密： 1、己28公司庚29公司辛30公司委托生产“伟哥”这一药品，壬31公司的“伟哥”药品具有相同的名字，相同的效果，但其成分不同，其公司生产的“伟哥”是以“甲璜酸酚妥拉明”为主，癸32公司的“伟哥”是以“西地那非”为主。“伟哥”子33公司于1998年6月2日申请注册的，于2002年6月21日进行商标公告，丑34公司向商标评审委员会提出异议，至今该商标还未获准注册。尽管如此，丙公司寅35公司生产“伟哥”药品，其公司于今年8月开始生产该药品，到目前为止，其公司共生产过2批此药品，由于该药品只能在浙江地区销售，因此生产量也很小。 2、20卯36公司杭州招商处事业部的员工了解到目前“伟哥”产品已经在全国12个省市正式进行销售。 3、辰37公司访问其副总经理周仁毅时了解到由于国内大型的制药厂几乎都可以生产“头孢类”粉针剂，各公司之间产品同质化很严重，各公司之间竞争很激烈，再加上医保改革，药价下降，其公司的利润空间也越来越小，销售额也逐年下滑。在全国医药企业的“头孢类”产品（只计“头孢类”不计其他类产品）销售总额排名中，其2001年为16位，2002年17位，2003年21位，排位在逐年下滑。 巳38公司业绩逐年滑坡，集团内部也在加紧策划一些有特色的新药上市，午39公司的效益。作为有着空前巨大品牌效应的“伟哥”产品的上市，其注定肩负着集团内部的重托，未40公司业绩的一把利器，公司初定“伟哥”2004年的销售额目标为3000万人民币，相当于“湘北威尔曼”1年的销售额，3年内的目标则是达到1亿元。 由于对“伟哥”产品非常看好，为此集团内部还在为谁来负责经销该产品而“勾心斗角”，作为总部的“甲公司”当然想独揽该产品的销售权，申41公司的生产商“子公司”出于自己的业绩考虑，也想取得销售权或者在区域销售权上分一杯羹。“伟哥”产品至今未在生产地上海上市，有审批的原因，更有兄弟间争夺利益的原因。 4、子公司的注册地址位于上海市浦东康桥工业区某地106室，但其实际办公地址则位于上海市南汇县某地底。酉42公司出资成立，丙公司的“伟哥”戌43公司进行生产的。该公司自今年8月开始生产“伟哥”药品，先后共生产过两批。 丙公司已经开始在杭州市场上销售由“子公司”生产的“伟哥”药品，该“伟哥”药品的包装规格为一盒两粒。丙公司相关负责人表示该药品每盒售价人民币100元，批发价为人民币86元。亥44公司指派杭州招商处的许立军全权负责“伟哥”药品在国内的销售业务，所有与“伟哥”药品有关的事宜都必须去杭州与许面谈。 5、丙公司能够扬名于世就是缘于其申请注册“伟哥”商标，所以不难想象，该公司定将获准注册“伟哥”商标、推出“伟哥”药品视为其企业发展史上的一个里程碑。 6、丙公司提供的产品资料和产品价目表显示，其目前生产销售的药品种类繁多，除头孢、青霉素类抗生素外，另有包括“伟哥”在内的“降糖灵”、“不夜之神（神哥）”、“爱哥”、“胃哥”、“干必治”、“金钙（钙哥）”、“血哥”等13种“具有世界领先水平的新药”。其中最被重视的就是“伟哥”。 此外，甲45公司乙46公司的苏宁进行了调查。 丙公司为了证明上述信息为保密信息，向法院提交了一份其称与员工签订的商业秘密保密协议，约定保密的内容和范围包括银行开户资料、产品销售底价、公司参与招投标的相关标底、关于投资、生产、销售的重大策划方案等，产品销售网络、生产销售计划、销售方案和销售形式等经营信息。员工不得向不承丙47公司的商业秘密。在该份保密协议当中，员工方签名有“周仁毅”、“苏宁”等。 另查明，甲45公司丁48公司，其经营范围是：信息咨询，商务咨询，投资咨询，企业管理咨询，市场调研，企业登记代理，经营期限自1998年5月15日至2018年5月14日。 上海市黄浦区第一公证处出具的（2007 ）沪黄一证经字第2434号公证书记载，公证员赵冰、戊49公司的委托人黄晔于2007年4月2日在公证处由黄晔操作计算机、公证员现场监督进行了保全证据行为。己50公司庚51公司威尔曼国际新药开发中心集团的网站www.welman.com.cn的相关内容的公证下载，辛52公司申公司的组织结构、生产经营动态、所获荣誉，关于“伟哥”药品的律师声明、文摘、简介及用法，威尔曼新闻，威尔曼产品、产品招商、外包材料招标，研制与开发，商务与合作等内容。涉及到本案争议的信息有如下表述：威尔曼集团的组织架构图，乙24公司壬53公司在该组织架构图上被归为制药中心的行列；“丙公司表示，甲璜酸酚妥拉明分散片上市的市场价格将定位在45元每粒”、“中国SFDA已经批准的伟哥为国家新药，威尔曼集团将在今年8月全球上市，上市的价格定位在50元每粒”“威尔曼湘北制药厂占地125亩，投资1亿元港币的抗生素车间，每天60万元以上产值的粉针剂自动生产线，通过国家药品监督GMP认证，今年年产值将达到5亿元，年利税收将达到1亿元”、“癸54公司的主导产品为抗生素类粉针剂，青霉素共3个品种7个规格，头孢菌素类共5个品种7个规格”；“年产值可达到2亿元，年利税争取达到800－1000万元”。“孙某为即将上市的伟哥制定了第1年销售4亿元人民币的计划”“广州威尔曼已经制定了第一年销售4亿元的计划”。 与“伟哥”药品有关的新闻报道有： 2003年10月10日出版的《青年报》报道：“威尔曼的伟哥在杭州的销售也只是从30日开始”。2004年2月4日出版的《北京晚报》报道：“据广州威尔曼药业董某、中国药科大学董事局副主席孙某教授介绍，早在去年8月底，伟哥已经在广东、湖北、湖南、江苏、河北、上海等十几个省市陆续投放，患者反应与销售势头良好。”2004年2月4日出版的《京华时报》报道：“该药早在去年8月底就在广东、湖北等省市投放”。 2003年9月27日出版的《江淮晨报》报道：“国产伟哥近期率先在浙江省全面上市”。2005年1月18日出版的《民营经济报》报道：“双方于1998年11月5日签订了东海股份和广州威尔曼联合经营上海东方制药厂的合同”，“谈到与海博股份在上海东方制药厂的合作，孙某表现得非常痛心”。2005年10月2日出版的《文汇报》报道：“子55公司丑56公司因土地资产的合资纠纷案有新进展，威尔曼声称双方合资企业‘东方制药’的土地资产—一块8.226亩土地使用权竟然不翼而飞”。“上海东方自主研发与治疗ED的国家新一代西药phentolmine mesilate dispersible tablets新近获得国家食品药品监督管理局批准生产上市，将使用‘伟哥TM’商标”，“中国药科大学董事局副主席孙某告之，伟哥的生产单位是威尔曼集团的下辖GMP药厂：子公司生产”。 2003年11月24日出版的《瞭望新闻周刊》和2004年4月24日出版的《中国工商报》报道：“威尔曼湘北制药厂占地125亩，投资1亿元港币的抗生素车间，每天60万元以上产值的粉针剂自动生产线，通过国家药品监督GMP认证，今年年产值将达到5亿元，年利税收将达到1亿元”。2003年8月9日出版的《中国医药报》报道：“2001-2003年一季度16城市医药企业销售金额前20名，其中，乙24公司2001年为16位，2002年17位，2003年21位”。 2003年9月7日出版的《星期日新闻晨报》报道：“据威尔曼销售部门的负责人透露，每粒‘伟哥’将售价50元人民币”。2003年9月1日出版的《中华工商时报》报道：“在价格上，伟哥的定价最后为50元/片”。2003年9月27日出版的《江淮晨报》报道：“每盒定价100元，每盒2颗”。2005年4月12日出版的《南方日报》报道：“寅57公司宣布其产品‘伟哥’将大幅降价|，由原来的每粒50元一次性调价至每粒25元”。 2003年8月17日出版的《香港商报》报道：“8月30日，卯58公司在京召开盛大的新闻发布会，宣布其历时7年研制开发的用于治疗ED的国家新药伟哥即日起正式投放国内市场。专家分析，伟哥商标价值起码在8亿元人民币以上”，“威尔曼仅‘伟哥’一产品的开发资金达2千多万元，而且研制了多种治疗性功能障碍的产品。开发资金如此之多，投入技术力量如此之大，许多企业是做不到这样的”。2003年8月17日出版的《香港商报》报道：“威尔曼计划在一年内占据Q甚至更多的市场份额，在三年内占据市场份额”。2006年11月17日出版的《北京晨报》报道：“该公司老板孙某还为中国伟哥制定了第一年销售4亿元人民币的计划。” 另，丙公司辰59公司丁公司就“伟哥”、“渭哥”等商标存在争议。 原审法院认为：本案为涉外侵权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖，巳60公司午61公司未62公司进行调查的行为侵犯其合法权益，丙公司的住所地在广州，因此，广州为侵权行为地，故原审法院对本案有权管辖。涉外侵权纠纷，适用侵权行为地法律，本案依法适用中华人民共和国法律。 丙公司生产的药品“甲磺酸酚妥拉明”丁公司生产的药品“枸橼酸西地那非”都是专门用于治疗ED的同类药品，两者都有在中国市场上出售，因此，丙公司丁公司存在着相互竞争的关系。 本案的主要争议在于：一、丁公司申63公司酉64公司构成不正当竞争；二、丁公司申63公司戌65公司的经营秘密。 一、丁公司委托调查取证的行为是否构成不正当竞争 首先，亥66公司申63公司调查的内容来看，丁公司是想了解竞争对手的经营情况，了解竞争对手目的本身并没有不正当性。甲67公司提交的证据来看，《调查报告》乙68公司用于支持“渭哥”丙69公司政管理局商标局的证据材料，丙公司丁70公司利用其所掌握的信息进行了不正当竞争活动。 其次，丁公司戊71公司具有合法的主体资格和调查取证的经营资格。甲45公司己72公司庚73公司，经核准的经营范围包括“信息咨询”和“市场调研”，丁公司辛74公司在中国境内实施调查取证，壬75公司的企业经营范围。丙公司午61公司违反公安部于1993年颁布的《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，但该通知是针对公民隐私权造成侵犯的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等不规范的私人侦探所性质的民间机构的治理，并没有限制一般性的商业调查行为。 丙公司癸76公司虚拟身份和虚拟借口进行调查妨碍其正常的经营秩序和经营活动，原审法院认为，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据行为实质上的正当性进行判断。子77公司的调查目的没有恶意，调查内容本身并无违法，丙公司丑78公司在调查取证的过程中采取了任何盗窃、胁迫或商业贿赂等不正当手段，丙公司丑78公司的调查活动妨碍了其正常的经营活动，丙公司寅79公司的行为不正当性。 综上，丙公司午61公司委托调查取证的行为构成不正当竞争的主张不能成立。 二、卯80公司申63公司辰81公司的经营秘密。 根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。 本案当中，甲45公司巳82公司申公司的工商资料以及“伟哥”的生产情况、销售情况，包括“伟哥”的批发价、市场终端价及其在全国的销售形势、销售目标等内容，午83公司申公司的网站以及众多的新闻报道获悉，故这些信息不具备不为公众所知悉的要件。未84公司申85公司员工签订了商业秘密保密协议，但该保密协议的真实性及其是否实际履行均无法确认。 未84公司主张其与“苏宁”签订保密协议，但该保密协议的真实性和是否实际履行均无法确认，丙公司酉86公司从苏宁处获得的信息为商业秘密。丙公司还主张与其员工“周仁毅”签订了保密协议的主张，但《调查报告》戌87公司的副总经理，丙公司并没有证明二者的同一性，该保密协议的真实性无法确认。退一步讲，即使该协议是真实的，亥88公司的员工，《调查报告》当中调查员从周仁毅处所获得的信息很多没有涵盖在协议范围且都能从公共渠道获得。因此，丙公司也没有完成其对涉案商业秘密信息采取了有效保密措施的举证义务。 另一方面，丙公司也没有说明这些信息能为其带来竞争优势和经济利益的理由。 综上，丙公司午61公司甲89公司对其进行调查所获得信息为商业秘密的主张不能成立。 综上所述，丁公司乙90公司实施侵权行为，乙90公司的合法权益造成实质损害，丙公司丙91公司非法刺探商业秘密进行不正当竞争行为的指控不能成立。 依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：丁92公司的全部诉讼请求。一审案件受理费戊93公司负担。 己94公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持上诉人在一审中的诉讼请求。理由是：1、一审判决认定事实错误。在本案中，庚95公司委托“辛96公司”以“隐瞒身份虚拟借口”进行暗探行为该行为违反诚实信用原则，违反市场商业道德，构成不正当竞争，一审法院认定该行为未构成不正当竞争属认定事实错误。2、一审判决适用法律不当。被上诉人的“暗探”行为严重违反自愿和诚实信用原则，有悖于公认的商业道德，扰乱了上诉人的正常经营秩序，侵犯了上诉人的合法权益，根据反不正当竞争法第二条规定，构成不正当竞争。3、一审判决给出了错误的司法导向，起到了错误的社会指引作用。现在社会上出现了大量的“壬97公司”大多数以信息咨询之名行“暗探”行为之实，扰乱市场正常竞争秩序。癸98公司的不正当行为起到了错误的司法导向。 庚95公司答辩称：子99公司调查的行为符合法律规定，丑100公司，尤其外国机关和个人，中国民诉法要求不得自行调查取证，所以被上诉人委托中国单位代为调查取证是必须的，也是必要的。寅101公司具有经营资质，调查过程不存在侵犯商业秘密情况，从调查的行为和目的来看，卯102公司进行一般性的调查行为符合法律规定。被上诉人认为原审法院判决完全正确。上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。 在二审中，己94公司提交了四份最高人民法院民事裁定书。案号分别为：（2009）民申字第312号、（2009）民申字第313号、（2009）民申字第268号、（2009）民申字第269号。证明内容：1、上诉人与被上诉人双方具有经营关系；2、最高人民法院民事裁定书巳104公司包括一审判决所认定的本案被上诉人进行调查的目的是为伟哥商标异议是不成立的。辰103公司有此项诉求，并为此进行了相关的司法诉讼，巳104公司午105公司癸公司进行调查的内容是伟哥产品的全部经营信息，未106公司其他的经营信息。庚95公司的质证意见为：1、被上诉人与上诉人是否存在竞争关系一审判决已经查明。2、申107公司在中国致力注册伟哥商标与本案没有任何关系。 本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。 另查明，丙公司于2006年12月30日向广东省广州市中级人民法院起诉，请求法院判令：1、酉108公司戌109公司经营秩序的不正当竞争行为；2、在《中国医药报》、《中国知识产权报》上刊登道歉声明；3、亥110公司经济损失5万元、律师费5万元，合计10万元；4、承担本案的诉讼费用。 本院认为：本案为不正当竞争纠纷。甲111公司庚95公司在二审中争议的问题，乙112公司申63公司调查行为是否构成不正当竞争。 己94公司丙113公司生产的药品都是专门用于治疗ED的同类药，两者都在中国市场上销售，两者存在着竞争关系。丁114公司想了解竞争对手的经营情况，戊115公司进行市场调查，该行为目的并无不当。作己116公司己72公司庚73公司，经核准的经营范围包括“信息咨询”和“市场调研”，丁公司辛74公司进行市场调查的行为，壬75公司的企业经营范围。甲45公司尽管采取了虚拟身份和虚拟借口的市场调查方式，庚117公司的正常经营秩序和经营活动，也没有采取任何盗窃、胁迫或商业贿赂等不正当手段获取信息，且该调查中的信息，辛118公司申公司的网站以及众多的新闻报道等公开渠道获得。从上述调查的目的、行为手段和结果来看，己94公司午61公司委托调查的行为构成不正当竞争的主张，理由不充分，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，己94公司的上诉理由不成立， 应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费2300元，己94公司承担。 本判决为终审判决。 审　判　长　邱某 代理审判员　李　嵘 代理审判员　凌某 二○○九年十月二十五日 书　记　员　孙燕敏 本案法律依据 公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知 中华人民共和国反不正当竞争法 第10条 中华人民共和国反不正当竞争法 第2条 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第14条 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第153条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第64条1款