甲公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

甲公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书 中华人民共和国北京知识产权法院 民事判决书 (2018)京73民终247号 上诉人（一审被告）：苹果公司(Apple Inc.)，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库比蒂诺市因非尼特环道1号。 法定代表人：诺琳·克拉尔，授权代表。 委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：甲公司，住所地中华人民共和国北京市东城区某地2号楼9层905号。 法定代表人：童某，总裁。 委托诉讼代理人：徐某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某2。 苹果公司(Apple Inc.)（简称苹果公司）甲公司（乙公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，苹果公司不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0101民初7257号（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭，并于2018年7月3日组织当事人进行了询问。上诉人苹果公司的委托诉讼代理人杨某、王某，丙公司的委托诉讼代理人徐某、王某3庭参加了询问。本案现已审理终结。 上诉人苹果公司提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、丁公司一审全部诉讼请求；3、戊公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：1、在民事责任承担方面，己公司实际损失及苹果公司违法所得均较低的事实，以稿酬标准任意确定赔偿数额，属于事实认定和法律适用错误；2、在侵权责任认定方面，一审判决仅庚公司的平台控制能力，并辛公司对其平台上所有文字作品侵权行为承担责任，属于事实认定和法律适用错误；3、戊公司已在（2016）京0101民初17458号案中就本案涉案作品主张过赔偿，本案属于重复求偿；4、一审判决其他事实认定错误和法律适用错误，包括:壬公司癸公司在中国的经营者，子公司在中国的经营主体为苹果公司，属于事实认定错误；一审判决对《App Store审核指南》第8.5条的内容理解错误；戊公司丑公司发送过任何侵权通知。 被上诉人答辩称：同意一审判决。1、一审法院以涉案作品的侵权字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，参照国家稿酬规定来确定损失，符合我国著作权法有关规定；2、苹果公司对开发商上传的应用的主题和内容进行严格的审核和挑选，以决定是否在苹果庚73公司上发布和分销，其并非一般的信息存储空间服务提供商，苹果庚73公司获取的应用销售分成属于直接经济利益，应当对涉案作品的著作权合法性承担较高的注意义务；3、苹果公司是苹果庚73公司的经营者；4、戊公司不存在重复求偿的问题。 戊公司向一审法院提起诉讼请求：1、苹果公司寅公司经济损失482400元；2、苹果公司承担本案诉讼费用。事实和理由：戊公司经知名作家饶雪漫授权，在全球范围内对小说《沙漏Ⅰ》《沙漏Ⅱ》《沙漏Ⅲ》《微雪》《校服的裙摆》《最熟悉的陌生人》《左耳》《左耳终结》《不必知道我是谁》《唱情歌》《挥着翅膀的女孩》共11部作品（简称涉案作品）独家享有信息网络传播权，并有权以自己的名义提起诉讼。2014年1月，戊公司发现通过iTunes软件可访问苹果公司卯公司App Store，并购买、下载含有涉案作品的应用程序，用以在苹果公司的ipad和iphone等产品上进行阅读。戊公司认为苹果公司未经许可，擅自使用辰公司享有的信息网络传播权。苹果公司巳公司内提供丑公司程序下载服务，苹果公司系提供网络服务的行为，苹果公司对丑公司程序进行了审核，且从中获取了利益。苹果公司在审核挑选应用程序时未尽到合理审查义务，主观上存在过错。故提起诉讼，午公司合法权益。 一审法院认定的事实： 一、戊公司就涉案作品获得著作权人授权的相关情况 2011年12月31日，著作未公司申公司出具《授权书》，酉公司申公司在全球范围内对授权作品的数字版权享有专有使用权，包括在有线及无线领域的信息网络传播权等权利，戌公司申公司自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，并根据需要要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，亥公司申公司自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。授权期限自2011年12月31日起至2014年12月31日止，在授权期限内已进行证据保全的维权案件，维权工作授权期限截止至案件结案。授权作品目录中包括涉案11部作品。 2015年8月28日，甲23公司政管理局核准，乙24公司丙25公司。 《沙漏Ⅰ》一书由译林出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为120千字；《沙漏Ⅱ》一书由译林出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为120千字；《沙漏Ⅲ》一书由译林出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为120千字；《微雪》一书由译林出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为100千字；《校服的裙摆》一书由长江文艺出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为180千字；《最熟悉的陌生人》一书由万卷出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为130千字；《左耳》一书由译林出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为199千字；《左耳终结》一书由万卷出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为200千字；《不必知道我是谁》一书由新世纪出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为160千字；《唱情歌》一书由译林出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为140千字；《挥着翅膀的女孩》一书由万卷出版社出版发行，作者饶雪漫，字数为130千字。 二、通过苹果庚73公司下载涉案App应用的相关情况 2014年1月8日，戊公司委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下，在该公证处使用公证处连接网络的电脑进行了如下操作：使用（2013）京东×××脑，清理iTunes软件中之前下载的应用程序，访问iTunes软件进行账号注册，填写相关信息绑定信用卡，创建新的Apple ID“【邮箱已隐去】”，输入刚创建的Apple ID及密码登录iTunes软件，在该软件页面右上方搜索栏中输入“饶雪漫”进行搜索，出现多个搜索结果，搜索结果中含有名为“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”的App应用（以下简称丑公司），点击该应用图标进入详情页面，该应用详情页面显示，应用名称为“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”，更新于2013年12月10日，版本为1.2，开发商GUO ZHENWEI，简介中包括所含作品的详细目录，所列作品包括11部涉案作品，屏幕截图部分含有图书封面，点击“免费”并键入密码下载该应用；点击iTunes软件页面左上方的“应用程序”，显示前述下载的“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”App应用图标，将前述下载的文件刻录至公证光盘中，北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了（2014）京东×××。 庭后，本院组织双方当事人对上述“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”App应用中含有涉案作品的情况进行了比对，原、被告均认可两者一致字数约1112.231千字。原告表示，没有授权任何个人开发者在苹果庚73公司传播涉案作品，也没有授权任何机构在苹果庚73公司传播涉案作品。 三、戊公司向苹果公司发送侵权通知的相关情况 2013年12月11日，戊公司通过【邮箱已隐去】邮箱，向苹果公司应用程序侵权投诉邮箱【邮箱已隐去】发送了《要求删除或断开链接侵权内容的通知》。该封邮件附件包含本案涉案侵权应用名称、侵权路径、侵权作品列表以及侵权作品权属相关材料。2014年1月8日，戊公司委托代理人前往北京市东方公证处，就苹果公司网站仍然传播涉案侵权应用程序的事实进行证据保全。北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了（2014）京东×××。戊公司据此主张苹果公司丁26公司存在侵权应用程序，未在合理时间内采取措施，存在过错，应当承担侵权责任。 四、苹果庚73公司经营管理主体的相关情况 苹果公司在其官方网站上（www.apple.com）发布的《苹果庚73公司审核指南》中记载：“1.1作为一个应用商城的应用开发者，您受到《程序使用许可协议》（PLA）、个人界面指南（HIG）和您与苹果之间的任何其他使用许可或合同的条款的约束。8.5应用程序不能使用受到保护的第三方材料，例如商标、版权、专利，或违反第三方的使用条件。在申请时必须提供该材料的使用授权。11.11一般来说，您的应用程序越昂贵，我们对它的审核将越彻底。11.12提供订阅的应用程序必须利用IAP来提供订阅，根据《程序使用许可协议》苹果公司将采用同样的70/30分割比例与开发者分享这些购买收入。”《苹果庚73公司审核指南》下方标注有“?Apple.2013”的字样。购买上述“近现代文学[全8届]茅盾文学奖[茅盾文学奖]”App应用后，邮箱【邮箱已隐去】收到电子收据一份，该收据尾部有“Apple Inc.”字样。此外，域名itunes.com的所有者为“Apple Inc.”。 壬公司已被苹果软件服务酉42公司跨境吸收合并，随后苹果软件服务酉42公司被苹果国际经销公司吸收合并，2016年9月25日起，壬公司的所有权利义务均由苹果国际经销公司继承。苹果公司提交了苹果国际经销公司出具的《声明》，《声明》内容包括：“苹果国际经销公司戊27公司，己28公司的继任者，庚29公司和苹果公司之间的未决诉讼，并为此发表声明。辛30公司壬公司运营，壬31公司中的绝大多数内容由发布者开发的第三方应用程序组成。发布者可以选择免费提供该等许可，或对应用程序和应用程序内部内容的许可收取费用，发布者选择收取费用时，苹果国际经销公司/壬公司将作为居间人以发布者的名义收取该等费用，并收取相当于终端用户支付费用30%的基本佣金，该部分基本佣金将由苹果国际经销公司/壬公司保留，同时余下70%将被汇付给发布者。壬31公司癸32公司处收到任何通知，直到苹果公司将本案告知苹果国际经销公司/壬公司。丑公司自发布起至被移除止，在中国区域内的总下载次数为167次，从中国终端用户收取的许可费用总计164.33美元，其中苹果国际经销公司/壬公司收取49.30美元作为佣金。”基于以上证据，苹果公司主张其并非苹果庚73公司的运营者。该《声明》附有丑公司程序开发商信息、开发商的银行账户信息、壬公司子33公司个人代码、丑公司程序收益及下载次数统计等。 《Apple开发商协议》抬头处标有“Apple Inc.”字样，《Apple开发商协议》中记载：“此为阁下与苹果公司（以下称“Apple”）间的法律协议，规定了管理阁下作为Apple开发商参与程序开发的有关条款”；“阁下理解并同意，通过注册成为一名Apple开发商，阁下与Apple之间并没有形成任何法律上的合伙或代理关系”；“作为Apple开发商，阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动”；“Apple可能向阁下提供某些服务，仅供阁下本人作为Apple开发商参与程序开发使用”；“阁下同意对Apple向阁下作为Apple开发商提供的任何Apple预发布的软件、服务、和/或硬件以及Apple向阁下披露的与Apple活动有关的任何信息将被视作并称之为Apple保密信息”；“作为一名Apple开发商，阁下将有权访问Apple向阁下作为Apple开发商权益或以额外费用提供的Apple的软件和/或硬件兼容性测试，以及开发实验室和/或开发商技术支持”；“Apple有权仅根据自己的决定，随时终止或暂停阁下作为注册Apple开发商的资格”；“本协议不会削弱Apple开发、获取、许可、营销、促销或分发与阁下可能开发、生产、营销或分发的任何产品、软件或技术具有相同或类似功能、或具有竞争关系的产品、软件或技术的权利”；“Apple向阁下作为Apple开发商提供的第三方软件可能伴随其自身的许可条款”。 《Apple开发商计划许可协议》在首部记载有：“在下载或使用Apple软件或Apple服务之前，请仔细阅读下列Apple开发商计划许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”其正文中记载：“1.2Apple是指Apple Inc.，是一家加利福尼亚州企业”，“App Store是指贴有Apple、丑34公司或其他Apple分支机构品牌并由其拥有和/寅35公司及其店面”，“丑34公司是指其已发行股份或证券的至少50%是由Apple直接或间接的拥有或控制、且涉及与APP store的运营或在其他方面与APP store有所关联的企业，包括但不限于ApplePtyLimited、壬公司（iTunes S.a.r.l.）”，“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件”，“配置外观是指由Apple提供的、供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上有限分发阁下的应用程序的文档”，“Apple SDK是指根据本协议提供的用于运行IOS的Apple品牌产品的Apple专有的软件开发工具包（SDK），包括但不限于标为IOS的一部分并包含在Xcode开发商工具包中的头文件、API、资源库、模拟器和软件（源代码和目标代码）”；“5所有的应用程序都必须签署Apple证书，才能安装在获授权测试装置”；“5.1阁下确认并同意，Apple可能立即终止分发任何受影响的获许可应用程序，并可能拒绝接受任何后来由阁下提交的应用程序，直至问题得到解决并在合理范围内令Apple感到满意”；“6.1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过App Store将其提供给Apple考量分发”，“阁下同意在这个提交过程中与Apple合作，并在Apple的合理要求下，就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料”，“阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等，都必须再次提交给Apple审查，以便让其考量通过App Store分发”；“6.8Apple选择分发，阁下理解并同意，Apple可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分发阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”。根据该协议开发的应用程序可以四种方式分发：1、若被Apple选中，通过APP store分发；2、若被Apple选中，通过APP store的B2B计划区域分发；3、在已注册装置上有限使用，和4通过TestFlight用于beta测试。 《Apple开发商计划许可协议（附录2）》在协议首部记载有：“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2，则意味着阁下同意Apple以新增本附录2（代替任何现有的附录2）的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《Apple开发商计划许可协议》（“协议”）。除本附录另有规定外，所有术语应具有协议所规定的含义。”《Apple开发商计划许可协议（附录2）》正文部分中记载：“阁下卯36公司（统称为“Apple”）出任：(i)阁下的代理，在交付期内向本附录2附文A第1节所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；及(ii)阁下的居间，在交付期内向本附录2附件A第2节所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；可供阁下选择的APP store国家地区最新列表见iTunes Connect工具，Apple可不时对其加以更新；阁下在此承认Apple将代表阁下或以阁下的名义，经由一家或多家APP store，向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载。”根据《Apple开发商计划许可协议（附录2）》，Apple应用开发商如果选择通过APP store在中国销售收费的应用的许可，必须签署附录2，授权Apple从事为该等应用程序提供托管服务、允许存储获许可的应用程序以供最终用户使用，复制、格式化及以其他方式准备供最终用户获取和下载的获许可应用程序，就最终用户购买获许可应用程序应付价款开具账单。在此过程中，开发商决定托管交付什么程序并制定销售价格、折扣程度。Apple在分销过程中收取佣金，作为为开发商提供代理/居间服务的对价。辰37公司巳38公司之间是委托还是居间关系，根据最终用户所在地确定。Apple有权向开发商发出终止通知，随时停止营销和允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由，包括Apple相信该获许可应用程序侵犯了任何第三方的版权、商标等。 《Apple开发商计划许可协议（附录2）》附件A中记载：“阁下根据《加利福尼亚州民法典》第2295条委任Apple Inc.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的代理，包括阿根廷、美国等”；“阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunes S.a.r.l.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间，包括阿尔及利亚、中国等”。 网络用户在注册苹果网络账午39公司的条款和条件，如用户同意该等条款和条件，可以选择点击“同意”，如果用户不同意这些条款，则可以选择不要点击“同意”，未40公司。条款有关某：“申41公司的提供商”；“iTunes从其在卢森堡的办公地点运行”等记载，该条款的署名处记载为苹果公司的英文名称即“Apple,Inc.”。 苹果庚73公司中供用户购买的应用程序有两种来源，一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。第三方应用程序开发商要开发应用程序并在苹果庚73公司销售，首先须在苹果公司官方网站（Apple.com）注册开发商账号并与苹果公司签订《Apple开发商协议》，取得开发商注册账号。随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《Apple开发商计划许可协议（包括附表1）》，并填写含有信用卡账号、电子邮箱地址、申请人签名等内容的《订购表格》，并将其传真至：苹果公司在美国的指定传真电话。开发商在线同意并签署《Apple开发商计划许可协议（附录2）》，方可获得在苹果庚73公司发布收费应用程序的资格。并通过iTunes Connect上传和设定应用程序的发布情况。 易智付科技（北京）酉42公司出具《声明》，主要内容包括：“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可；本公司就iTunes S.a.r.l.戌43公司App Store提供支付服务；本公司未与苹果公司亥44公司在中国的运营签署任何协议；甲45公司的用户费用全部汇款至iTunes S.a.r.l.。” 五、戊公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的相关情况 2014年6月17日，戊公司委托诉讼代理人徐某向吴某送题为“答复：和解协议草稿-严格保密”的电子邮件，主要内容为：“吴律师，经我司商议，针对本次和解事项回复如下：1.按照此前我司发给你方的已经取证的全部作品进行一揽子和解；2.和解标准按照二中院1200号判决标准支付和解款”。该邮件含有附件“2014_06_17和解协议草稿_中文在线-苹果公司.doc”，该文件含有内容：“戊公司（甲方）同意，就于生效日及生效日之前存在的包含或关某甲方作品的任何应用程序，不得在任何国家或地区向苹果公司（乙方）、苹果电子产品商贸（北京）酉42公司（丙方）、乙46公司（丁方）提起诉讼，或其他任何性质的法律行动。”该文件附录一“丑公司程序列表”中含有“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”，该文件附录二“涉案作品列表”中含有涉案11部作品。苹果公司确认吴林的工作邮箱【邮箱已隐去】曾于2丙47公司发送的上述电子邮件，吴林当时为苹果公司相关著作权侵权案件的代理人。 （2014）丁48公司诉苹果公司等著作权权属、侵权纠纷一案，在2015年3月30日谈话中苹果公司的委托代理人表示：“不戊49公司向吴林律师所发邮件的真实性。我们基于在2012年审理的二月河的基础上，想要中文在线以后不要诉我们，我们没有就具体的涉案的应用程序进行谈判，我们一直和中文在线都是进行一揽子的谈判。2012年11月以后，苹果法律部的同事曾经来过中国，针对1200的案件和原告进行过谈判。如果要签署和解的话肯定是一揽子的。” 苹果公司上诉称对一审判决第7页倒数第2段记载“在申请时必须提供该材料的使用授权”表述有误，应当为“经要求开发商应当提供该材料的使用授权”。 二审期间，苹果公司补充提交如下证据材料： 1、《2016第一季度iOS应用大数据报告（上）》、蝉大师百度百科词条，己50公司面对数百万的应用程序和信息，并不具备对所提供网络平台上应用程序内容进行管理的能力，无法进行一一甄别其内容； 2、类似案件中著作权人提交的文字作品信息网络传播权授权许可协议，用于证明行业内文字作品的信息网络传播权授权许可费普遍较低，一审判赔数额过高； 3、上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）初字第2号民事判决书及法律文书生效告知书，用于证明苹果公司对于免费应用程序应当承担较轻的注意义务。该判决书中载明：“被控侵权应用程序是第三方上传并供用户免费下载的应用程序，相对于付费应用程序而言，苹果公司对于免费应用程序所需承担的注意义务相对较轻。即使原告关某被控侵权应用程序侵害其“为为网”应用程序商标专用权的指控能够成立，苹果公司已尽到合理的注意义务，并采取了必要措施。原告要求苹果公司承担商标侵权责任的主张依法不能成立。”； 4、（2014）深中法知民终字第745号民事判决书，庚51公司辛52公司在应用程序开发和管理上并没有实质区别，壬53公司满足避风港原则的情况下，癸54公司特殊化，子55公司无需承担的法律责任； 5、王迁教授出具的《对法律咨询函的回复》，用以证明网络服务提供者不应承担事前审查义务，只有在侵权事实明显到其能够“明知”或“应知”网络用户上传的包含文字作品的内容存在侵害著作权的情形却未采取合理措施的情况下，才需要对网络用户的侵权行为承担责任等； 6、最高人民法院(2015)民申字第2198号民事裁定书，载明“尚无证据证明苹果公司所运营的App Store，是以收费下载为主的网络服务平台”。用以证明一审法院认定壬31公司“是一个以收费下载为主的网络服务平台”，属于明显的事实认定错误； 7、（2015）民申字第1293-1301、1520、1852-1854号案中苹果公司丑56公司免费及收费应用程序的比例向最高人民法院的答复、寅57公司中免费及收费应用程序数量的统计数据，卯58公司中免费应用程序占绝大多数，辰59公司并非以收费下载为主的网络服务平台； 8、（2014）一中民终字第3980号、（2008）沪高民三（知）终字第113号、（2010）民提字第159号等多份民事判决书，用以证明网络服务提供者不应承担事前审查义务，只有在侵权事实明显到其能够“明知”或“应知”网络用户上传的包含文字作品的内容存在侵害著作权的情形却未采取合理措施的情况下，才需要对网络用户的侵权行为承担责任等； 9、（2016）京73民终24号等多份民事判决书，用以证明在类似的信息网络传播权纠纷案件中，法院认定的赔偿金额一般约为每千字20元甚至更低，该赔偿标准远低于本案一审法院认定的赔偿标准。 巳60公司未提出异议，本院予以确认。 戊公司补充提交如下证据材料： 1、涉案作品作者饶雪漫百度百科网页打印件、当当网图书畅销榜网页打印件，用以证明涉案作品享有较高的知名度； 2、（2016）最高法民申1802号民事裁定书，该裁定书载明“原审法院认定苹果公司午61公司发布应用程序的问题，可以采取符合其自身政策需求的做法而不受开发商的限制，因而具有很强的控制能力和管理能力，具有充分的事实和法律依据”，“苹果公司虽然在其《ios开发商计划许可协议》《App Store审核指南》中记载有‘不得开发任何可能用来进行或帮助侵权的应用程序，不得违反、盗用或侵犯任何第三方版权或合法权利’‘未62公司对应用程序内容无任何控制或权益’‘使用受保护的第三方资料（商标、版权、商业秘密，其他的专利内容）时需要一个文件式的权利证明书，此证明书必须按要求提供’等内容，但在协议实际履行过程中，其未按前述约定要求丑公司程序开发商提供相关的证明文件。因此，苹果公司系在可以明显感知丑公司程序属于未经合法授权的情形下，没有采取合理措施，亦具主观过错，应当承担相应的法律责任。”； 3、（2013）高民终字第2619号民事判决书，该判决书载明“由于苹果公司申63公司是一个以收费下载为主的网络服务平台，……”； 4、（2016）京73民终302号民事判决书，该判决书载明“《付酬办法》是对正常情况下使用文字作品如何支付报酬的规定，对使用者而言，稿酬具有作品使用费的性质；对作者而言，则具有许可费的性质。依据填平原则，基本稿酬标准是对作品受到侵害之最低保障。故基本稿酬标准可以作为网络著作权侵权案件确定赔偿数额时参照适用的依据”； 5、（2017）京73民终964号等多份民事判决书及民事裁定书，用以证明本案一审判决认定的赔偿标准是恰当的。 对上述证据的真实性苹果公司未提出异议，本院予以确认。 以上事实，酉64公司提交的（2013）京中信内经证字34955号公证书、涉案作品图书、（2014）京东×××、（2013）京东×××、戌65公司对《苹果庚73公司审核指南》的翻译文件、电子账单打印件、（2013）高民终字第2079号判决书、（2015）高民（知）终字第3535号判决书、（2015）京中信内经证字48047号公证书、网页截图打印件、（2016）最高法民申1802号裁定书、电子邮件打印件、（2014）二中民初字第04506号案件谈话笔录，苹果公司提交的苹果国际经销公司出具的《声明》及翻译件、（2014）京长安内经证字第19816号公证书、易智付科技（北京）酉42公司工商登记基本信息打印件及中国银行对其第三方支付机构资格的许可公告打印件、（2016）京长安内经证字第2977号公证书、（2016）京长安内经证字第2978号公证书、（2016）京长安内经证字第3116号公证书及所附《Apple开发商协议》的中文翻译件、（2016）京长安内经证字第3211号公证书及所附《Apple开发商计划许可协议（包括附录1）》的中文翻译件、（2016）京长安内经证字第3165号公证书及所附《Apple开发商计划许可协议附录2》的中文翻译件、（2016）京长安内经证字第11830号公证书、亥66公司出具的《声明》、（2013）朝民初字第29774号判决书、（2013）高民终字第768号判决书、（2016）京长安内经证字第1843号公证书、（2010）民提字第159号判决书、对《App Store审核指南》部分条款中文翻译的咨询意见、2013年版《壬31公司审核指南》网页截屏打印件及其对应中文翻译件及app store审核指南翻译件对比表，以及当事人的陈述、勘验笔录等证据在案佐证。 本院另查明，一、尚无证据证明苹果公司所运营的App Store，是以收费下载为主的网络服务平台；二、戊公司并未向苹果公司发出过关某丑公司程序的侵权通知；三、苹果国际经销公司出具的《声明》中不包含“丑公司自发布起至被移除止，……，其中苹果国际经销公司/壬公司收取49.30美元作为佣金”；四、本案的丑公司程序并非“近现代文学[全8届]茅盾文学奖[茅盾文学奖]”APP应用；五、（2016）京0101民初17458号案中涉及的程序为“饶雪漫经典青春小说精选集（23部）[简繁]”，更新时间为2011年11月19日，版本1.0.0，开发商KONG MING。 对一审法院查明的其他事实当事人未提出异议，本院予以确认。 一审法院认为： 一、关某本案应适用的法律 涉外民事案件包括诉讼主体涉外，当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外，以及争议的诉讼标的物在国外。苹果公司为依美国法律设立之外国法人，故本案为涉外案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。甲67公司提起诉讼主张的侵权行为系在我国大陆地区通过运营苹果庚73公司提供丑公司程序下载服务，被请求保护地为我国境内，故本案关某著作权的侵权责任，应适用《中华人民共和国著作权法》的相关规定。 二、乙68公司是否有权提起本案诉讼 本案中，苹果公司辩称，丙69公司获得了合法授权，戊公司无权提起本案诉讼。对此，一审法院认为，根据涉案作品图书署名情况，饶雪漫系涉案作品的作者。丁70公司出具《授权书》，将涉案作品全球范围内的信息戊71公司行使，被控侵权行为在上述授权期限内，己72公司有权提起本案诉讼。苹果公司质疑上述《授权书》中没有注明作品的出版信息，对此，一审法院认为，著作权所对应的作品是指具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而非作品的特定载体。在著作权人并未注明授权作品出版版本的情况下，应视为著作权人所授权之作品不限于某一具体版本，故对苹果公司的上述意见，一审法院不予采信。 三、关某苹果公司是否为苹果庚73公司的经营者 虽然苹果公司主张苹果国际经销公司/壬公司为苹果辰59公司在中国的经营者，但是在案证据能够证明：庚73公司App Store的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。开发商在与平台服务商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为开发应用程序的开发商。平台服务商依据上述协议获得对该平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照开发商上传时事先设定的方式发布，供用户购买。苹果公司为平台服务商，其一方面作为iTunes程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与开发商签订协议，是涉案协议的当事人，并依据协议的约定，在App Store运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责；辰59公司App Store的运行界面上标注有“您在使用MAC APP STORE、APP STORE和IBOOKSTORE时受到下文所载之法律协议的管辖……Apple Inc.”等字样；购买丑公司后，电子收据尾部有“Apple Inc.”字样；域名itunes.com的所有者为“Apple Inc.”；辰59公司所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。综合上述事实，一审法院认定苹果公司辛74公司的经营者。苹果公司称苹果国际经销公司/壬公司为苹果庚73公司的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责。易智付科技（北京）酉42公司虽出具《声明》，壬75公司在中国运营苹果庚73公司，癸76公司子77公司提供支付服务，丑78公司寅79公司的具体运营，卯80公司出具的《声明》不具有证明力。因此，对于苹果公司的上述意见，一审法院不予采信。 四、关某苹果公司应承担的法律责任 通过苹果庚73公司，网络用户可以购买并下载丑公司程序。根据现有证据，丑公司程序系第三方开发商开发。经比对，丑公司程序中含有涉案作品部分内容。戊公司表示，没有授权任何个人开发者在苹果庚73公司传播涉案作品，也没有授权任何机构在苹果庚73公司以单本电子书或作品合集的形式传播涉案作品。苹果公司亦未举证证明丑公司程序系经过合法授权。故丑公司程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。 人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害作品信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害作品信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。作为网络服务提供者，苹果公司是否应当对其签约许可开辰81公司传播涉案作品的行为承担相应的法律责任，需要综合考虑以下因素： 首先，苹果公司作为苹果庚73公司的运营者，其具有对网络服务平台的控制力和管理能力。苹果iOS操作系统，作为一个相对封闭的操作系统，苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《Apple开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关文档、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示例代码、模拟器、工具、库、APIs、数据、文件等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分发并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分发。对于可以在苹果庚73公司上发布的应用程序，苹果公司有权进行符合其自身政策需求的选择与挑选，而无需受到第三方应用开发者的限制。因此，苹果公司作为苹果庚73公司的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对苹果庚73公司网络服务平台及通过该平台传播的应用具有很强的控制力和管理能力，其不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。 其次，苹果公司作为苹果庚73公司的运营者，其通过苹果庚73公司获取的利益和应承担的义务须协调一致。苹果公司所运营的苹果庚73公司，是一个以收费下载为主的网络服务平台，并且在与第三方开发商的协议中，约定了固定比例的直接收益。因此，苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务。 本案中，苹果公司在可以明显知晓丑公司程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权，应承担相应的法律责任。苹果公司辩称，对于海量的程序，庚73公司不可能进行事先审查。但苹果公司巳82公司中全部应用程序的数量、种类，文字作品类应用程序的数量，以及文字作品类应用程序占全部应用程序的比例。故对于苹果公司的上述意见，一审法院不予采信。 五、乙68公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间 根据《中华人民共和国民法通则》，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。根据已查明的事实，戊公司委托代理人于2014年1月8日下载、浏览丑公司并进行了证据保全公证，诉讼时效期间应从此时起计算。戊公司委托代理人于2014年6月17日向时任苹果公司委托代理人吴某送了关某和解协议的电子邮件，午83公司已经取证的全部作品进行一揽子和解，该文件附录中注明了涉案侵权应用程序名称“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”，未84公司于该时向被苹果公司提出要求，且该要求中包含丑公司相关侵权问题的处理。且根据（2014）丁48公司诉苹果公司等著作权权属、侵权纠纷一案的谈话笔录，苹果公司申85公司以后不再对其提起诉讼，戊公司与苹果公司双方一直在进行一揽子谈判。因此，可以合理推定苹果公司酉86公司的上述要求，诉讼时效即中断并重新计算诉讼时效期间，己72公司于2016年4月18日提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。 综上所述，苹果公司应当知道开发商利用其网络服务实施侵害涉案作品著作权之行为，其未尽到合理注意义务，亦未采取必要措施予以制止，应承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，酌定赔偿数额。认定权利人的实际损失既可以依据被告侵权使原告利润减少的数额，或者被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积，也可以参照国家有关稿酬的规定的方法计算。苹果公司戌87公司出具的证明丑公司程序的下载数量及获利的相关证据，因其为苹果公司单方提供，戊公司对其真实性不予认可，一审法院不予采信。故一审法院将以涉案作品的侵权字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，参照国家有关稿酬的规定综合确定赔偿损失数额。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关某审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款之规定，判决如下：一、苹果公司于本判决生效之日亥88公司经济损失333669.3元。二、甲89公司其他诉讼请求。 本院认为，根据当事人在二审的诉辩主张，本案争议的焦点主要包括以下几个：一、苹果公司是否为网络平台的实际经营者；二、苹果公司是否存在过错，是否构成侵权；三、戊公司是否重复求偿；四、一审判决的赔偿数额是否过高。 一、苹果公司是否为App Store网络平台的实际经营者。 由于丑公司中包含了涉案作品，为此，认定App 乙90公司的实际经营者与进一步确定侵权的主体以及是否构成侵权行为的认定有直接的关系。对于苹果公司为App 乙90公司的实际经营者的事实，在先生效判决北京市高级人民法院（2013）高民终字第2079号民事判决书已经予以确认：“现有证据表明，辰59公司App Store的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。应用程序开发商在与平台服务提供商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为App Store平台上的应用程序的开发商。平台服务提供商依据协议获得对平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务提供商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照应用程序开发商上传时事先设定的方式发布，供用户购买。苹果公司即为平台提供服务商，其一方面作为ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与应用程序开发商签订协议，并依据协议的约定，在App Store运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。此外，App 丙91公司，其运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样，辰59公司所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。故苹果公司辛74公司的经营者。”苹果公司没有改变经营模式，本案与生效判决确认的事实一致。因此，苹果公司辛74公司的经营者，有事实依据，应予维持。苹果公司丁92公司戊93公司平台的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责，因此，对于苹果公司的该项主张，不予支持。 二、苹果公司应当承担何种注意义务，是否构成侵权 《最高人民法院关某审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。根据该解释第九条、第十条、第十一条的规定，需要根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。 苹果公司作为App 己94公司的实际经营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对App Store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。在先生效中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第1853号民事裁定书对此已经载明：“苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。苹果公司对于可以在App Store上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选。苹果公司对于通过其平台传播的应用具有的控制和管理能力，使苹果公司不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。根据一审查明的事实，《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议表明苹果公司对网络服务平台依旧采取前案所认定的运营与管理模式，本案与前案事实相同，理应遵循在先生效判决的认定。一审法院基于此种管理控制能力认定苹果公司应当知晓丑公司程序为应用程序开发商未经许可的情况下提供的并无不当。至于苹果公司提交的（2014）沪高民三（知）初字第2号民事判决书中未直接涉及苹果公司特殊的App Store经营模式使其对于应用程序的选择和发布具有较强控制力是否会导致更高的注意义务这一本案的核心争议，并且上海法院在确定苹果公司是否尽到注意义务时，考虑了商标知名度这一个案因素，因此，该在先判决不能当然的作为本案裁判的参照。 三、戊公司是否重复求偿 本案中，苹果公司主张中文在线搜狗已就涉案作品在（2016）京0101民初17458号案件中主张过赔偿，本案属于重复求偿。对此，本院认为，虽然第17458号案件涉及的作品与本案部分重合，但该案涉及的应用程序、开发者与本案均不相同，故属于不同的侵权行为。戊公司针对不同的侵权行为分别提起诉讼要求赔偿，并不构成重复赔偿。苹果公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。 四、一审酌定赔偿数额是否过高 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。一审判决以涉案作品的字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，综合酌情确定损失数额，并无不妥。苹果公司虽主张赔偿数额过高，但是其提供的许可使用协议约定的许可使用的条件与本案有所不同，并不能当然作为本案参照的依据，对该项理由本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苹果公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6305元，由苹果公司（Apple Inc.）负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　冯刚 审　　判　　员　　　高玲 审　　判　　员　　　宋鹏 二〇一八年七月三十日 法　官　助　理　　　张倩 书　　记　　员　　　汪舟 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第10条1款12项 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第48条1款1项 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第49条 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第135条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第140条 最高人民法院关某审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定 第7条3款 最高人民法院关某审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定 第8条 更多