吉林美术出版社有限责任公司等与郭兵不正当竞争纠纷二审民事判决书

吉林美术出版社有限责任公司等与郭某不正当竞争纠纷二审民事判决书 北京知识产权法院 民事判决书 (2022)京73民终2845号 上诉人(一审被告)：吉林美术出版社有限责任公司，住所地吉林省长春市净月开发区某地龙腾国际大厦A座9、10层。 法定代表人：赵某，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：郭某。 委托诉讼代理人：吴某，某律师事务所律师。 一审原告：甲公司，住所地吉林省长春市朝阳区某地富豪花园西华苑B座地下一层-2室。 法定代表人：王某2，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴某，某律师事务所律师。 一审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区某地C座2层222室。 法定代表人：张某，执行董事。 委托诉讼代理人：杨某。 上诉人吉林美术出版社有限责任公司(简称吉林美术出版社)因与被上诉人郭某、乙公司(丙公司)、一审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司(简称京东公司)不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(简称一审法院)作出的(2021)京0102民初6438号民事判决(简称一审判决),于法定期限内向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案后，依法组成合议庭，并于2022年9月15日、2022年9月22日对吉林美术出版社、郭某、丁某进行了询问。郭某及其委托诉讼代理人吴某，吉林美术出版社法定代表人赵某及委托诉讼代理人孙某、王某，丁某法定代表人王某2及委托诉讼代理人吴某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林美术出版社上诉请求：撤销一审判决，驳回郭某的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.郭某的起诉已过诉讼时效，一审法院认定有误；2.一审法院认定“禾稼”是郭某笔名有误；3.一审法院对“小小孩”系列图书与吉林美术出版社出版的图书进行比对的比对方式和比对结论错误，故认定吉林美术出版社侵犯郭某著作权的结论有误；4.一审判决第34页第4段中所述“对于简笔画图案选择等方面，均与原告图书构成实质相似”，本案所涉并非简笔画，一审判决存在笔误，其裁判结果应予质疑；5.一审判决吉林美术出版社赔礼道歉有误，吉林美术出版社未侵犯郭某的著作权人身权；6.一审法院判决吉林美术出版社赔偿没有依据且数额过高；7.一审判决中关于停止侵害的对象不明确，吉林美术出版社难以履行；8.戊公司是否为适格原告进行评述。 郭某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，吉林美术出版社的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 郭某、丁某向一审法院起诉请求：1.判令吉林美术出版社立即停止侵犯郭某、丁某著作权及不正当竞争的行为，即立即停止复制、出版、发行《哆啦A梦彩色描红本·汉字4》(ISBN：978-7-5575-0464-9)图书，封存并销毁库存图书，召回并销毁所有在售图书；2.判令京东公司立即停止销售前述图书；3.判令吉林美术出版社在郭某、丁某指定的媒体上刊登致歉声明，向郭某、丁某公开赔礼道歉，消除影响；4.判令吉林美术出版社赔偿郭某、丁某经济损失及为维权所支出的合理费用共计人民币70万元；5.判令吉林美术出版社承担本案诉讼费用。事实与理由：一、郭某就其编著的“小小孩”品牌《描红本》系列图书享有汇编作品著作权、版式设计专有使用权、包装、装潢设计相关权利、美术作品著作权，丁某作为前述图书汇编作品的著作权、版式设计专有使用权、包装、装潢设计相关权利及美术作品著作权的被许可使用人，同样享有该图书著作权相关的财产性权利。郭某，笔名为禾稼，为儿童图书领域知名画家及儿童图书出版家，其妻子王竹为幼儿教育教研工作者及知名儿童文学作家。郭某与其妻子王竹于上个世纪九十年代共同创立了“小小孩”儿童图书品牌，其独创研发的“小小孩”系列童书内容新颖，教育理念领先，表现形式丰富多样，印制装帧鲜艳精美，深受广大家长和孩子喜爱与欢迎。“小小孩”系列童书品种数量大、销量高，发行范围涉及多个国家和地区，本案中所涉及的涉案图书“小小孩”《描红本》系列图书即为前述“小小孩”系列图书中的一个品种，由郭某编著策划而成。1.2010年8月出版的如下彩色版本图书共计9本：《汉字描红本1》(ISBN：978-7-5386-4607-8)《汉字描红本2》(ISBN：978-7-5386-4608-5)《汉字描红本3》(ISBN：978-7-5386-4609-2)《汉字描红本4》(ISBN：978-7-5386-4610-8)《数字描红本1》(ISBN：978-7-5386-4611-5)《数字描红本2》(ISBN：978-7-5386-4612-2)《数字描红本3》(ISBN：978-7-5386-4613-9)《拼音描红本1》(ISBN：978-7-5386-4614-6)《拼音描红本2》(ISBN：978-7-5386-4615-3)(简称涉案图书)；2.2010年9月出版的包含涉案图书所列9本图书的袋装套系版本《学前实用描红本》(ISBN：978-7-5386-4712-9)(该袋装套系版本中共有10本书，除了涉案图书中所列9本，还含有一本《英语描红本1》图书)；3.2012年4月出版的涉案图书中所列9本图书的单色版本，该版本图书与涉案图书中所列9本图书仅在如下两个方面存在差异，其他部分完全相同：(1)单色版本采用单色循环印刷，而涉案图书中所列图书为彩色版本；(2)单色版本的封面、封底的卡通人物为女孩形象，而涉案图书中所列彩色版本图书的封面、封底的卡通人物为男孩形象。该单色版本图书的ISBN编号分别为：《汉字描红本1》(ISBN：978-7-5386-6560-4)《汉字描红本2》(ISBN：978-7-5386-6561-1)《汉字描红本3》(ISBN：978-7-5386-6562-8)《汉字描红本4》(ISBN：978-7-5386-6563-5)《数字描红本1》(ISBN：978-7-5386-6554-3)《数字描红本2》(ISBN：978-7-5386-6555-0)《数字描红本3》(ISBN：978-7-5386-6556-7)《拼音描红本1》(ISBN：978-7-5386-6557-4)《拼音描红本2》(ISBN：978-7-5386-6558-1)。鉴于前述1、2、3项中所列图书在主体内容、版式设计、包装、装潢设计等方面完全相同或实质性相似，因此，在下文的论述和对比中，我们主要以涉案图书所列9本彩色版《描红本》系列图书为郭某、丁某在本案中涉案图书的示例。涉案图书整体及其各分册图书都构成汇编作品，郭某作为编著策划人，享有该汇编作品的著作权。另外，在内页的版式设计上，涉案图书也明显有别于业内其它图书，体现了郭某对幼儿学习内容和练习内容的独特构思和巧妙安排。郭某作为内页版式设计人，就涉案图书同时享有版式设计专有使用权。此外，郭某还就涉案图书的包装、装潢享有包装、装潢设计相关权利。涉案图书的包装、装潢为郭某根据其长期对儿童认知习惯的研究，为提高儿童的学习兴趣设计创作而成，涉案图书通过个性化的包装、装潢细节，传达了较高的美学理念，并融入了先进的幼儿教育理念，具有一定的独创性、教学意义和审美价值。除了以上所述，涉案图书中的《数字描红本》系列图书里的数字字体为郭某自创，并非字库里的字体，系属经郭某本人到幼儿园、家庭以及教研部门多方调研，为学龄前儿童专门设计的一款简单且适用于幼儿书写练习的手写体，并经郭某多次斟酌和修改创作而成。每个数字字体的最终定型，都是郭某根据其综合设计理念进行选择、取舍的结果，体现了郭某的智力创造成果，系属以线条、色彩等方式构成的具有审美意义的美术作品，郭某就各数字字体构成的美术作品享有著作权。丁某为郭某与其妻子王竹于2003年创建，该公司为专业制作、己公司，多年来一直负责包括涉案图书在内的“小小孩”品牌图书的市场运营和推广。庚公司推广、运营涉案图书，郭某将其就涉案图书享有的汇编作品著作权、版式设计专有使用权、包装、装潢设计相关权利以及涉案图书中所含的数字字体相辛公司，丁某作为被许可使用人，同样就涉案图书享有著作权相关的财产性权利。二、郭某、丁某为涉案图书的经营者，就涉案图书享有经营者的权益。本案中，郭某编著完成的涉案图书，通过出版、发行进入市场成为文化产品，丁某的宣传、推广下，进一步为消费者所熟知和喜爱。壬公司的共同经营下，涉案图书以其优质新颖的内容，体现先进教育理念的内容编排和设计，深受广大儿童读者及家长的喜爱和认可，在市场上销量稳居全国同类图书的前列，具有较高的影响力与市场价值。郭某作为涉案图书的创作者与选题策划者，丁某作为涉案图书的运营方，二者就涉案图书共同享有经营者的合法权益，应当受到法律保护。三、吉林美术出版社有限责任公司癸公司就涉案图书享有的汇编作品著作权、版式设计专有使用权、包装、装潢设计相关权利。自上个世纪九十年代末开始，郭某长期以“禾稼”的笔名和著作权人的身份与吉林美术出版社有限责任公司保持着图书创作、出版、发行上的合作关系。郭某独立创作完成的图书，丁某安排印刷制作，子公司、吉林美术出版社分别向不同渠道发行、销售，郭某、丁某与吉林美术出版社互惠互利的合作模式持续了多年。本案被诉侵权图书《哆啦A梦彩色描红本·汉字4》(ISBN：978-7-5575-0464-9)(简称侵权图书)为吉林美术出版社出版：发行的《哆啦A梦彩色描红本》系列图书中的一个分册，该系列共含8本图书，除了侵权图书外，还包括如下7本分册图书：《哆啦A梦彩色描红本·汉字1》(ISBN：978-7-5575-0461-8)、《哆啦A梦彩色描红本·汉字2》(ISBN：978-7-5575-0462-5)、《哆啦A梦彩色描红本·汉字3》(ISBN：978-7-5575-0463-2)、《哆啦A梦彩色描红本·数字1》(ISBN：978-7-5575-0459-5)、《哆啦A梦彩色描红本·数字2》(ISBN：978-7-5575-0460-1)、《哆啦A梦彩色描红本·拼音1》(ISBN：978-7-5575-0457-1)、《哆啦A梦彩色描红本·拼音2》(ISBN：978-7-5575-0458-8)。郭某、丁某分别针对上述7本分册图书另案提起了著作权侵权及不正当竞争诉讼。以下，是本案侵权图书对涉案图书侵权的具体剖析和对比。吉林美术出版社侵权系列图书与涉案图书在主体内容上都分为汉字、数字、拼音三个系列，并且在各系列图书的具体内容上全面抄袭、模仿涉案图书，癸公司就涉案图书汇编作品享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、改编权及获得报酬权。就侵权图书而言，以下从三个方面内容进行详细阐述：一、侵权图书在图书封面、封底的内容选择上与涉案图书高度相似。(1)双方书名的取名方式均为系列名“描红本”和分册名(如“汉字4”)的两段式取名方式；(2)双方的封面上均采用明显的“大字护眼”的宣传语；(3)双方的封面上均展示内页为衬底，以区别各分册内容，且侵权图书与涉案图书中的《汉字描红本4》的封面均选择了“大”字内页作为衬底；(4)双方在封底的内容提要中，均使用了“大格”、“大字”、“清晰”、“保护儿童视力”、“从描摹到独立书写”、“循序渐进”、“学龄前儿童”等关键词。二、侵权图书在图书封二、封三的内容选择上与涉案图书具有高度一致性。具体而言，侵权图书与涉案图书中的《汉字》系列的封二、封三均选择《汉字偏旁/部首名称表》、《汉字笔画名称表》、《汉字笔顺规则表》为内容。三、侵权图书在内容编排上与涉案图书中的《汉字》系列高度相似。在内页的版式设计上，侵权图书同样系属对涉案图书的全面抄袭、跟仿，侵权图书的内页版式设计与涉案图书《汉字》系列图书高度相似。郭某除了就涉案图书享有汇编作品的著作权和内页版式设计专有使用权，同时还就涉案图书的包装、装潢享有包装、装潢设计相关权利。侵权图书的封面、封底、封二、封三、内页，无论从整体外观、视觉效果、画面风格，还是包装、装潢上具体的图书名称，封面、封底的宣传语和关键词，以及封二、封三、内页版式的框架、结构、样式、内容编排设计等方面，均与涉案图书高度相似。双方图书的大小、各分册厚度基本相同，且二者在市场定位和消费群体上完全相同。侵权图书的出版、丑公司就涉案图书享有的包装、装潢设计相关权利中的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、改编权及获得报酬权。四、丁某经营的涉案图书的包装、装潢构成具有一定影响力的商品的包装、装潢，侵权图书与涉案图书的包装、装潢非常近似，导致经销商和消寅公司卯公司存在特定联系，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称反不正当竞争法)第六条第一项的规定。五、吉林美术出版社出版、发行侵权图书有违诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。(1)如前所述，在郭某，丁某与吉林美术出版社数年的合作过程中，已经形成了郭某及其团队创作、吉林美术出版社出版、吉林美术出版社和丁某在各自的渠道上负责市场推广营销的稳定合作模式。双方就涉案图书的出版、发行、再印刷发行，存在着至少六年以上的合作关系，吉林美术出版社利用合作便利出版、发行侵权图书有违诚实信用原则。(2)吉林美术出版社出版、发行侵权图书的行为主观恶意明显，不仅损害了相关经营者和消费者的利益、损害了郭某、丁某的商业利益，也破坏了儿童图书行业的良性竞争和发展，严重违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，应当予以及时遏止。六、吉林美术出版社的侵权行为给郭某、丁某造成了经济损失和社会负面影响。七、京东公司销售侵权图辰公司就涉案图书享有的汇编作品著作权、版式设计专有使用权、包装、装潢设计相关权利，并且构成不正当竞争行为，就该销售行为应当承担侵权责任。综上，为维护自身的合法权益，郭某、丁某特依据《中华人民共和国著作权法》(简称著作权法)及反不正当竞争法及相关司法解释等规定，请求依法审理、公正裁判，支持郭某、丁某的全部诉讼请求。 一审法院经审理查明： 一、关于郭某、丁某图书权属的事实 版权页载明：“小小孩”品牌的《汉字描红本4》(ISBN：978-7-5386-4610-8)，2010年8月第1版，2017年3月第6次印刷，编著策划：禾稼，责任编辑：郭某，装帧设计：郭某，吉林美术出版社出版，吉林美术出版社图书经理部发行。 2011年2月1日，吉林美术出版社出具《确认函》，载明：兹确认“小小孩”品牌图书的著作权人为郭某(笔名“禾稼”)，“小小孩”商标的商标权人为王竹。鉴于目前市场中有涉嫌侵害“小小孩”图书权利的情形，同意郭某和王竹进行法律维权，维权成本全部由郭某和王竹支付，维权收益全部归郭某和王竹所有。我社予以支持和配合。 经ICP地址备案查询，网站网址为“www.teenybaby.com.cn”，网站名称为“小小孩图书”，主办单位是“丁某”，审核通过时间为“2019年10月16日”。 2020年10月29日，巳公司签订《著作权许可使用协议》，将小小孩品牌《描红本》系列图书汇编作品著作权、版式设计专有使用权、包装、装潢设计相关权利、美午公司使用，未公司发行、推广、宣传该系列图书。许可期限自2010年8月起。 二、关于被控侵权行为的事实 《哆啦A梦彩色描红本·汉字2》，图书版权页载明：吉林美术出版社ISBN：978-7-5575-0462-5，吉美学前教育研发组编，吉林美术出版社出版发行，责任编辑：单媛媛，出版人：赵某，2016年1月第1版，2016年11月第4次印刷，定价10元，吉美学前教育研发组系吉林美术出版社单位内部组织。 《哆啦A梦彩色描红本·汉字3》，图书版权页载明：吉林美术出版社ISBN：978-7-5575-0463-2，吉美学前教育研发组编，吉林美术出版社出版发行，责任编辑：单媛媛，出版人：赵某，2016年1月第1版，2016年1月第1次印刷，定价10元，吉美学前教育研发组系吉林美术出版社单位内部组织。 《哆啦A梦彩色描红本·汉字4》，图书版权页载明：吉林美术出版社ISBN：978-7-5575-0464-9，吉美学前教育研发组编，吉林美术出版社出版发行，责任编辑：单媛媛，出版人：赵某，2016年1月第1版，2016年3月第2次印刷，定价10元，吉美学前教育研发组系吉林美术出版社单位内部组织。 郭某、丁某在京东网站上公证购买了涉案侵权图书《哆啦A梦彩色描红本·汉字4》并收货，由(2020)吉长国安证内民字第18750号公证书、(2020)吉长国安证内民字第19750号公证书予以记载。京东世纪公司出具发票，显示涵盖《哆啦A梦彩色描红本·汉字4》共计20本书籍，支出87.5元；沈阳京东世纪贸易有限公司出具发票，显示涵盖《哆啦A梦彩色描红本·汉字4》共计64本书，支出954.5元。 经查，吉林美术出版社出版发行多版本《彩色描红本》系列。 三、比对情况及其他事实 郭某、丁某证明其合理支出的证据为打印费发票，金额为849元，但本案中其未主张合理支出，仅主张经济损失。 吉林美术出版社主张不存在郭某、丁某主张封面装帧的混淆行为，并提交多份搜索网页页面及市面销售的图书封面，以证明“描红本”名称是同类书籍的通用名称，不独属于郭某、丁某，且市面在售同类图书封面设计没有实质性区别。 吉林美术出版社提交郭某任职说明、劳动合同等，证明郭某系吉林美术出版社职员。郭某于2008年6月手写说明：《儿童彩泥手工大全》、《儿童学画大全》《儿童简笔画大全》以上书为郭某操作选题，所有版权由郭某负责。 吉林美术出版社提交多份裁判文书，主张郭某负责版权的图书被多人起诉，且郭某、丁某发行、出版的图书没有独创性。 吉林美术出版社出具《证明》，载明：周换生(笔名禾稼)，编绘的《新新童话》(一套三本童话故事)，2003年1月在我社正式出版。 比对情况：侵权图书封面、内容选择高度相似，取名均是描红本和分册名。侵权图书在封二、封三内容选择上与涉案图书的选择上高度相似，即打开封页第一页双方均是偏旁部首名称表，封面版权页上半部分是汉字笔画名称表、汉字笔顺规则表，下半部分是版权页面。侵权图书在内容编排上和汉字系列也是高度相似。郭某、丁某“汉字系列”图书在编排上以四字为一组，合辙押韵的，比如“日”双方均就“日”列举四个词组，词组组词均完全相同，每一页选择四个词组，编排时按照拼音韵母来进行编排，内容也有关联，四个字为一组，隔在相邻的页面上，每一组都与自然现象、植物、动物等内容词组相关，且词与词之间有相互联系性。双方图书内部编排基本一致。 经查，被控侵权图书在京东公司购物平台的链接已经下架，郭某、丁某对此予以认可。 一审法院认为，本案争议焦点在于：第一，郭某、丁某起诉是否超过诉讼时效；第二，关于涉案图书《汉字描红本4》是否为著作权法意义上的汇编作品，著作权人是否为郭某；第三，吉林美术出版社是否侵犯郭某著作权；第四，吉林美术出版社行为是否构成不正当竞争行为；第五，如果认定侵犯郭某著作权，吉林美术出版社应当承担的责任。 一、关于郭某、丁某起诉是否已过诉讼时效 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。 本案中，郭某、丁某公证保全证据的时间是2020年5月28日，提起诉讼时间为2020年8月10日。吉林美术出版社抗辩称郭某系其员工，且侵权图书于2016年出版，郭某、丁某自出版之日即已知侵权图书的存在，距起诉之日已经超过三年诉讼时效，但未提交郭某、丁某已知侵权图书存在的相关证据，因此一审法院对于吉林美术出版社基于郭某、丁某、吉林美术出版社身份关系推定郭某、丁某已知权利受损的时间为2016年的抗辩意见不予采信。郭某、丁某知道或者应当知道权利受损的日期应为公证购买书籍并进行证据保全的2020年5月28日，距离起诉日期未超过三年诉讼时效。 二、关于涉案图书《汉字描红本4》是否构成著作权法意义上的汇编作品，著作权人是否为郭某 郭某对于描红本内容进行了选择、编排以及不同的内页设计，而且郭某对于涉案图书在编排上采用了四字一组、合辙押韵，每一页均有四个词组，因此具有独创性。虽然涉案图书中存在公有领域部分，但是其中依然存在郭某独特的表达，作品独创性高低不影响其成为作品，因此一审法院认为涉案图书《汉字描红本4》是著作权法意义上的汇编作品。 涉案图书《汉字描红本4》的版权页载明“禾稼编著”。郭某提交了吉林美术出版社出具的证明，证明“禾稼”是郭某的笔名。吉林美术出版社认为该证明系应郭某要求出具但未提交证据。此外，吉林美术出版社提交其出具的另一份证明，认为“禾稼”不是郭某的笔名，而是一个代号，“禾稼”也成为过其他人的笔名。郭某持有的证明盖章具有真实性，吉林美术出版社未提交其他证据证明其主张，故一审法院对吉林美术出版社的抗辩意见不予采信，认定“禾稼”系郭某的笔名。 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。“小小孩”系列图书中的《汉字描红本4》署名“禾稼编著”，因此著作权人系“禾稼”，而“禾稼”系郭某笔名，因此该书作者系郭某。 三、关于吉林美术出版社的行为是否侵犯郭某著作权 未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品，构成侵害著作权人复制权、发行权。从图书比对情况来看，侵权图书在编排、设计、对于简笔画图案选择等方面，均与涉案图书构成实质性相似，未经郭某许可，侵害了郭某的复制权。吉林美术出版社擅自发行销售未经著作权人许可的作品，侵害了郭某的发行权。 没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的行为构成侵害著作权人的署名权。在本案侵权图书中，署名“吉美儿童美术研发组”，未给郭某署名，侵犯了郭某的署名权。 关于郭某主张的发表权。由于作者首次将作品公之于众之后，再次公开利用作品的行为，不构成对作品进行发表，因此吉林美术出版社的行为未侵犯郭某的发表权，一审法院对郭某该项诉求不予支持。 关于信息网络传播权。本案中吉林美术出版社的行为不涉及利用网络向不特定公众提供、传播作品，故未侵犯信息网络传播权。 关于改编权。由于改编权系改编作品创作出具有独创性的新作品的权利，并非单纯改编的行为，而是对于改编作品加以发表或利用。鉴于本案中吉林美术出版社不存在将改编作品加以发表或利用的行为，故未侵犯改编权。 关于汇编权。汇编权是将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。由于本案中侵权图书并非通过上述手段汇集成的新作品，故一审法院对此诉求不予支持。 关于保护作品完整权和修改权。保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利，也就是说，如果对作品的修改实质性地改变了作者在作品中原本要表达的思想、感情，导致作者声誉受到损害，则构成侵犯保护作品完整权的行为，本案中不涉及类似行为，故吉林美术出版社不侵犯保护作品完整权。修改权，是指修改或者授权他人修改作品的权利，虽然侵权图书中有部分内容与涉案图书存在差别，但该部分汉字属于吉林美术出版社自行选择的内容，对于汇编作品，一审法院认为吉林美术出版社不侵犯修改权。 关于版式设计权利。出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。本案中涉案图书及侵权图书的出版者均为吉林美术出版社，故不存在吉林美术出版社侵犯自身权利的可能性，对于郭某、丁某该项请求予以驳回。丁某认为其取得版式设计权的部分，按照著作权法相关规定，版式设计权属于出版者，不属于图书作者，因此郭某本身没有版式设计权，申公司。故吉林美术出版社未侵犯丁某版式设计权利。 四、关于吉林美术出版社的行为是否构成不正当竞争行为 郭某、丁某主张吉林美术出版社的行为构成反不正当竞争法中擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢的混淆行为，即双方图书名称均使用了“描红本+汉字或数字”的两段式命名法，双方图书封面设计、装帧等装潢部分相似，容易造成消费者误认商品来源。反不正当竞争法第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”认定构成商品名称、包装、装潢混淆行为，应当审查他人商品名称、包装、装潢是否具有一定影响；二者商品名称、包装、装潢是否相同或者近似；二者是否存在引人误解的混淆可能性。 首先，关于商品名称部分，描红本是该类别图书的通用名称，汉字或数字用以区分内容，亦是通用名称。其次，关于包装、装潢部分，由于郭某、丁某、吉林美术出版社的图书封面装潢配色、文字内容不同，仅系作为背景的描红文字存在相似。一审法院认为二者不构成实质性相似。最后，由于双方图书出版发行者均为吉林美术出版社，实际上图书来源本身就是同一的，不存在郭某、丁某主张的消费者混淆误认商品来源的问题。综上，郭某、丁某主张的商品名称属于通用名称，该商品名称不能与郭某、丁某形成一一对应关系；装饰装潢部分双方图书不构成相同或近似；也并未由此混淆商品的来源。故而对于郭某、丁某主张吉林美术出版社的行为构成不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院不予支持。 五、关于吉林美术出版社承担的侵权责任 吉林美术出版社侵害郭某的著作权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。 本案中郭某、丁某已经认可京东公司购物平台商品链接已经下架，故一审法院对郭某、丁某第二项诉讼请求不再处理。郭某、丁某要求吉林美术出版社销毁库存，但并未提供相应证据证明存在库存，一审法院对此不予支持。 关于郭某、丁某要求吉林美术出版社赔礼道歉的诉讼请求，鉴于郭某、丁某、吉林美术出版社之间的关系及吉林美术出版社的侵权情节，一审法院对于郭某、丁某要求吉林美术出版社于《法制日报》刊登道歉声明的诉讼请求予以酌情处理。 关于赔偿损失的金额。侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，郭某、丁某主张按照吉林美术出版社的侵权获利计算，侵权获利要求按照印次、册数、单价计算。但郭某、丁某仅能证明吉林美术出版社可能获得的销售额，而侵权获利是指获得的利润，郭某、丁某在本案中未举证吉林美术出版社出版、发行侵权图书的成本金额，故对郭某、丁某主张的侵权获利一审法院不予采信。一审法院根据郭某作品的知名度、郭某、丁某与吉林美术出版社之间的相互关系、吉林美术出版社实施侵权行为的主观恶意及行为程度、售价、印刷情况等综合考量，酌定侵权赔偿数额为50000元。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十三条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，一审法院判决：一、吉林美术出版社立即停止侵害郭某著作权的行为；二、吉林美术出版社于一审判决生效之日起十日内向郭某出具书面道歉声明(声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依郭某申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由吉林美术出版社承担)；三、吉林美术出版社于一审判决生效之日起十日内，赔偿郭某经济损失50000元；四、驳回郭某、丁某的其他诉讼请求。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吉林美术出版社为证明其上诉主张，提交了以下证据材料：1.郭某给“禾稼”签发的稿费单；2.周换生笔名为“禾稼”的证据；3.董思妤笔名为“禾稼”的证据；4.“禾稼”酉公司的作者之证据；5.“禾稼”为其他自由职业者之证据；6.郭某涉案图书抄袭在先出版图书的比对表；7.董思妤、王志春著《看图学习》(一套8本)在北方妇女儿童出版社于1999年出版；8.“禾稼”著《看图学习》(一套8本)在吉林美术出版社于2000年出版、稿费单及内容比对表。郭某、丁某对上述证据的真实性认可，关联性、证明目的不予认可。 郭某提交了以下证据材料：1.郭某编著、2001年出版的《学前三百字》；2.2003年版描红本系列图书。吉林美术出版社认可以上证据的真实性，对上述证据的关联性、证明目的不予认可。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异，故对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、郭某的起诉是否超过诉讼时效；二、“禾稼”是否为郭某笔名，涉案图书的著作权人是否为郭某；三、一审法院关于涉案图书与侵权图书的比对方式和比对结论是否有误，吉林美术出版社是否侵犯郭某的著作权；四、一审法院判决赔偿的数额是否合理。 一、郭某的起诉是否超过诉讼时效 吉林美术出版社主张郭某的起诉超过诉讼时效，但其提交的相关证据仅能证明郭某曾是吉林美术出版社的员工，无法证明郭某自侵权图书出版之日起便知道或应当知道侵权事实。郭某虽担任过吉林美术出版社的编辑，但并非侵权图书的责任编辑，一审法院对于吉林美术出版社基于郭某、丁某、吉林美术出版社身份关系推定郭某、丁某已知权利受损的时间为2016年的抗辩意见不予采信，并认为郭某、丁某知道或者应当知道权利受损的日期应为公证购买书籍并进行证据保全的2020年5月28日，距离起诉日期未超过三年诉讼时效。一审法院的认定并无不当，本院予以确认。 二、“禾稼”是否为郭某笔名，涉案图书的著作权人是否为郭某 尽管吉林美术出版社提供了“禾稼”作为他人笔名的证据，但其无法证明本案中郭某的笔名不为“禾稼”。郭某提交了吉林美术出版社出具的证明，盖章具有真实性，可证明“禾稼”为郭某笔名。故吉林美术出版社未能提供相反证据证明郭某不是涉案图书的作者。因此一审法院认定“禾稼”系郭某笔名，郭某系涉案图书作者的结论并无不当，本院予以确认。二审期间，吉林美术出版虽提交了证据材料，以证明“禾稼”并非郭某笔名，而是另有他人，但综合在案证据的证明力，本院认为上述证据材料不足以推翻一审法院基于盖有吉林美术出版社公章的证明得出的结论，故，对吉林美术出版社该项上诉理由，不予支持。 如果汇编者仅仅按照拼音字母顺序、汉字笔画顺序进行编排，则其编排过程无独创性。如果汇编者按照自己的理解，在编排过程中体现自己的个性，则其编排过程具有独创性。郭某对于描红本内容进行了选择、编排以及不同的内页设计，具有一定的独创性。因此描红本系列图书构成著作权法意义上的汇编作品，即涉案图书的著作权人为郭某。 三、一审法院关于双方图书的比对方式和比对结论是否有误，吉林美术出版社是否侵犯郭某著作权 吉林美术出版社主张涉案图书中的相关字词组合等内容与吉林美术出版社此前出版的描红本图书中的相关字词组合等内容构成近似，吉林美术出版社并未侵权。但其证据只能证明涉案图书中的部分内容(如个别字词)与吉林美术出版社此前出版的图书中的部分内容分别构成相似，且部分内容存在于公有领域。此外，“描红本”为该类别图书的通用名称，吉林美术出版社此前出版的“描红本”图书无法证明吉林美术出版社并未侵权。本案中涉案图书为汇编作品，汇编作品的独创性不在于汇编对象本身，而在于对汇编对象的选择和结构编排，侵权图书与其实质性相似的是选择、编排、设计等方面，吉林美术出版社提交的证据无法证明侵权图书在整体的内容选择、编排、设计等方面与涉案图书不构成实质性相似。 侵权图书与涉案图书封面高度相似，取名均是描红本和分册名，均有明显的“大字护眼”标语。侵权图书在封二、封三内容选择、页面布局上与涉案图书高度相似，封二均是偏旁部首名称表，封三上半部分均是汉字笔画名称表、汉字笔顺规则表，二者在笔画、名称、例字及其排序上完全一致，下半部分是版权页面。侵权图书在内容编排上和涉案图书同样高度相似。郭某、丁某“汉字系列”图书在编排上以四字为一组，合辙押韵。比如某一汉字，双方均就该汉字列举四个词组，词组组词均完全相同，每一页选择四个词组，编排时按照拼音韵母来进行编排，内容也有关联，四个字为一组，隔在相邻的页面上，每一组都与自然现象、植物、动物等内容词组相关，且词与词之间有相互联系性，双方图书内部编排基本一致。故一审法院认定侵权图书在选择、编排、设计等方面均与涉案图书构成实质性相似，其比对方式与比对结论并无不当，本院予以确认。吉林美术出版社关于一审法院对涉案图书与侵权图书进行比对的比对方法和比对结论错误的上诉理由，本院不予支持。 一审判决中所述“吉林美术出版社图书在编排、设计、对于简笔画图案选择等方面，均与郭某图书构成实质性相似”，其中的“简笔画图案选择”属于笔误，本院予以纠正。 一审法院认定吉林美术出版社擅自发行销售未经著作权人许可的作品，侵害了郭某的发行权；本案侵权图书署名“吉美儿童美术研发组”，侵犯了郭某的署名权，本院予以确认。 四、一审法院判决赔偿的数额是否合理 吉林美术出版社主张一审法院判决赔偿的数额过高，二审法院应当审查确定郭某有权主张的图书发行数量、郭某享有权利的内容所占侵权图书内容比例确定赔偿数额，且吉林美术出版社只应承担2020年5月28日郭某公证购买图书之后的法律责任。著作权法中规定的侵权获利是指获得的利润，利润=销售额-成本，而郭某在本案中未举证证明吉林美术出版社出版、发行侵权图书的成本的金额，一审法院对郭某主张的侵权获利不予采信的处理并无不当。由于现有证据无法查明图书发行数量及成本，一审法院依照著作权法规定，根据郭某作品的知名度、郭某和吉林美术出版社之间的相互关系、吉林美术出版社实施侵权行为的主观恶意及行为程度、售价、印刷情况等综合考量，酌定的侵权赔偿数额，并无不当。郭某的取证时间即从市场购买图书的时间，证明吉林美术出版社的销售和发行行为一直在持续，侵权行为尚未结束，吉林美术出版社主张其只应承担2020年5月28日之后的法律责任于法无据。因此吉林美术出版社的该项主张没有事实和法律依据，本院对吉林美术出版社的该项主张不予支持。 综上所述，吉林美术出版社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1100元，由吉林美术出版社有限责任公司负担。(已缴纳) 本判决为终审判决。 审 判 长 谢甄珂 审 判 员 兰国红 审 判 员 李迎新 二〇二二年九月二十八日 法官助理 王嗣卓 书 记 员 孙汝函 本案法律依据 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款1项 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第11条 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第13条 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第48条 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第49条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第147条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第177条1款1项