兰诚电子商务(上海)甲公司与庄永泰劳动合同纠纷二审民事判决书

兰某子商务(上海)甲公司与庄某劳动合同纠纷二审民事判决书 上海市第二中级人民法院 民事判决书 (2018)沪02民终2922号 上诉人(原审被告)：兰某子商务(上海)甲公司，住所地上海市杨浦区。 法定代表人：沈某，执行董事。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：庄某。 委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。 上诉人兰某子商务(上海)甲公司(以下简称“乙公司”)因与被上诉人庄某劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初23204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 乙公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回一审法院重审或改判庄某向乙公司支付竞业禁止违约金人民币118,668.68元(以下币种均为人民币)。事实和理由：双方所签《竞业禁止协议》对员工不得违反情形有明确约定，而铂翡(上海)丙公司(以下简称“丁公司”)戊公司之前，己公司股东及监事的庄某入职时并未就此进行披露，丁公司、铂翡(上海)庚公司(以下简称“辛公司”)壬公司存在重大竞合，工商登记的经营范围具有公示效力，癸公司间存在同业竞争。乙公司主营的电商业务包含理货技术，丁公司主营的理货业务系竞争业务。庄某无充分证据证明其未实际经营。庄某提供的企业年报信息系自行申报数据、账户信息、纳税记录等，真实性无法确认，子公司停止经营。丁公司辛公司丑公司，股东之间为夫妻、表兄弟关系，辛公司寅公司的关联方，势必存在利益输送关系。双方签订的协议系双方真实意思表示，当属合法有效。一审法院错误分配举证责任，卯公司辰公司的经营性材料等，系适用法律错误。庄某在劳动合同履行期间应当履行竞业限制义务，该义务系劳动合同的附随义务，庄某违反双方签订的协议，理应承担相应的责任。 庄某辩称，巳公司股东，午公司未公司之前即已停业。庄某提申公司已提前退租，且公司经营是需要开发票的，酉公司无法购买发票。戌公司无往来资金，转为销户状态。因办理注销手续非常麻烦，故公司处于停业状态。乙公司主营电商业务，只有十几个员工，亥公司所述其电商业务包含理货业务，而庄某的日常职责就是分析商铺测量，甲23公司引进等，与理货没有关联。乙24公司认为庄某还需理货，丙25公司管理混乱。丁26公司通知庄某无需履行竞业禁止协议，即可证明庄某在职期间并无接触商业秘密、技术秘密的机会。乙公司戊27公司的利益，故要求维持一审判决。 庄某向一审法院起诉请求：己28公司违反竞业禁止协议违约金118,668.68元。 一审法院认定事实：1、庄某、乙公司就劳动争议曾涉裁讼，前案查明，双方劳动关系期间是2016年9月12日至2017年4月1日，签有《劳动合同书》、《聘用意向书》及《关于竞业禁止的协议》，庄某岗位是网站运营部商品策略，庚29公司书面通知庄某离职日起无需继续履行竞业限制义务。 2、2017年8月14日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理乙公司的仲裁申请，乙公司要求庄某支付违反竞业禁止协议违约金225,772.56元。2017年10月12日，仲裁委出具杨劳人仲(2017)办字第597号裁决书，辛30公司违反竞业禁止协议违约金118,668.68元。庄某不服，诉至一审法院。 3、《关于竞业禁止的协议》约定：庄某的竞业限制期间为双方劳动关系存续期间以及关系终止或解除之日起6个月内；庄某在上述竞业限制期间内，不从事也不借助关系人从事成为竞争者的高管、合伙人、雇员、拥有5%权益的股东或其他所有人的行为，不得有明知或应知却故意做出可能使竞争者享有竞争利益或优势的行为；如违反竞业禁止协议的，庄某应支付相当于离职前12个月月薪的违约金，如数额不足以赔偿损失的，庄某应就差额部分作进一步赔偿。 4、关于庄某离职前12个月月薪，庄某确认数额为118,668.68元，乙公司确认如算竞业限制违约金的即以该数额计。 一审法院另查明，5、丁公司成立于2014年8月5日，目前状态为确立，壬31公司股东，占股39%并担任监事。该公司经工商登记经营范围包括理货服务及咨询、企业投资管理、企业投资咨询、商务信息咨询、在软件及集成电路科技领域内从事技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务。 丁公司癸32公司，该公司经工商登记经营范围包括劳务派遣、商务信息咨询、百货礼品、美发美甲产品批发兼零售、提供存货盘点服务及相关技术咨询，在软件及集成电路科技领域内从事技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务。 乙公司经工商登记经营范围包括电子商务、从事计算机技术、网络技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、美容用品、美容设备、仪器仪表、化妆品、日用百货。 6、子33公司自2016年6月起未再经营，为此提供的证据包括：(1)企业信用公示信息，丑34公司主营业务是企业投资管理、企业投资咨询、商务信息咨询，2016年度经营状态为停业。(2)《房屋租赁合同》及出租人出具的《房屋退租证明》，寅35公司因经营状况不佳于2015年6月30日提前退租。(3)税务系统网页截图，卯36公司税务登记状态为非正常。(4)中国农业银行庙行支行查询信息及《销户通知书》，卯36公司XXXXXXXXXXXXXXXXX账户2016年1月1日至2017年9月4日期间无交易信息，为此银行要求办理销户。 一审审理中，庄某、乙公司辰37公司乙公司均有理货业务经营。 一审法院认为，庄某、乙公司签订《关于竞业禁止的协议》，约定庄某竞业限制期间包含劳动关系存续期间，并明确违约金。庄某称相关条款系属无效，不予认同，所称的竞业限制指向的是离职后义务、在职期间负担的是忠实义务等意见，亦存有矛盾。忠实义务本就包涵保密及竞业限制义务，而法律条文虽就解除或终止劳动合同后竞业限制期限、补偿金、违约金作出明文叙述，但究其条文文义，并未排除劳动关系存续期间相应员工负有的竞业限制义务，以及如违约应承担违约金，故竞业限制义务当然包涵在职期间。庄某、乙公司签署的《关于竞业禁止的协议》于法不悖合法有效，双方应当恪守履行。 乙公司要求庄某承担在职期间违反竞业限制义务的违约金，巳38公司午39公司却不披露、丁公司辛公司乙公司工商登记的经营范围有交集、丁公司未40公司理货业务系竞合、申41公司获得的理酉42公司辛公司等为由，主张庄某存在违反竞业义务的行为，戌43公司负有举证证明之责。先予言明，亥44公司股东及监事且任职至今，以诚信为本，甲45公司，但藉此认定庄某违反竞业义务，言之过早。其一，工商登记的经营范围即便有交集，亦不当然证明实际经营系竞业，乙46公司、乙公司从事的理货业务，双方均作出自己的解释，但只是陈述，乙公司丙47公司丁48公司相同的理货业务，戊49公司乙公司是从事同类业务的竞业单位，乙公司未尽举证之责。其二，乙公司一方面确认庄某实际在岗运营销售，一方面又称势必包括平台理货工作，还称庄某必然接触到先进的理货技能和广泛的客户信息，有无矛盾暂且不论，即便属实，己50公司，庚51公司，但同样的，乙公司只有陈述并无证据，故仅系单方推测。其三，与之相反，庄某列举了一组证据，辛52公司企业公示信息、账户信息、税务信息等，壬53公司自行申报材料，但应看到上述材料已经起到相互印证的作用，癸54公司早已停止经营的诉称意见尚有一定依据。其四，子55公司有关联，丁公司辛公司丑公司，丑56公司有牵涉。综上，乙公司关于庄某违反竞业限制义务的主张不成立，庄某不负违约金支付之责。一审法院判决：庄某不支付兰某子商务(上海)甲公司违反竞业禁止协议违约金118,668.68元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方签订的《关于竞业禁止的协议》约定，庄某在竞业限制期间内，不从事也不借助关系人从事成为竞争者的高管、合伙人、雇员、拥有5%权益的股东或其他所有人的行为，不得有明知或应知却故意做出可能使竞争者享有竞争利益或优势的行为。寅57公司卯58公司股东，庄某入职时隐瞒该节事实未予告知，确属不当，有违诚信，然庄某该行为发生在入职前，乙公司以此径行认为庄某违反竞业禁止依据不足。辰59公司处于未经营状态，乙公司虽对庄某提供的证据证明内容不予认可，巳60公司午61公司处于经营状态，未62公司认为不应由其承担举证责任的意见，本院不予采纳。乙公司与庄某签订的《劳动合同书》、《聘用意向书》，约定庄某从事网站运营部商品策略一职，庄某并非从事理货之职。申63公司辛公司丑公司，酉64公司乙公司经营范围有重叠，乙公司并无证据证明其损失系庄某造成，故其要求庄某支付违反竞业禁止协议违约金，本院不予支持。综上所述，乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由兰某子商务(上海)甲公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　樱 审判员　姜　婷 审判员　易某 二〇一八年六月十二日 书记员　莫某 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 本案法律依据 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项