甲公司、乙公司等著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书

甲公司、乙公司等著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书 广州知识产权法院 民事判决书 (2021)粤73民终583号 上诉人(原审原告)：甲公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：程某，该公司经理。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乙公司，住所地广州市天河区东圃。 法定代表人：唐某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林某。 被上诉人(原审被告)：完美世界(北京)丙公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：池宇峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某2。 被上诉人(原审被告)：完美世界(北京)丁公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：鲁某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周某。 被上诉人(原审被告)：完美世界(重庆)戊公司，住所地重庆市渝北区。 法定代表人：魏某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江某。 己公司(以下简称己公司)庚公司(以下简称庚公司)、完美世界(北京)丙公司(以下简称壬公司)、完美世界(北京)丁公司(以下简称癸公司)、完美世界(重庆)戊公司(以下简称子公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广州互联网法院作出的(2019)粤0192民初30903号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 己公司上诉请求：1.变更原审判决第一项为判决停止对其主张权利的全部49幅美术作品的侵权行为；2.辛公司、壬公司、癸公司、子公司共同赔偿其侵权损害赔偿金500万元。事实和理由为：1.一审法院对于己公司主张的作品编号为34、35、41、45不构成美术作品的认定错误，对于取材自共有领域现实形象的作品，不能因为利用了共有素材就一概否定独创性，只要作品符合最低限度的创造性要求及最低限度的审美意义，即应构成著作权法意义上的美术作品。且41、45号作品是由色彩、线条、图案、图形、排布构成的平面造型艺术。2.一审法院对于己公司主张权利的编号为1、2、4、5、6、8、12、15、17、18、19、28、31、44、48的作品不构成侵权认定错误，侵权游戏与上述编号对应的作品构成实质性相似。3.一审法院认定编号为46和47的为同一界面，并对47不予处理错误，二者是不同的美术作品。4.一审法院乙112公司、癸公司、子公司不构成著作权侵权和不正当竞争认定错误，壬公司、癸公司、子公司丑公司承担连带赔偿责任。在著作权侵权案件中，侵权责任主体的认定逻辑应以侵权作品的署名为原则，本案中，侵权游戏“东邪西毒H5”寅公司是出版单位和运营单位、子公司是著作权人，卯公司承担连带责任。辰公司是否通过发送《解约函》巳公司的授权并不能作为推翻侵权游戏署名的反证，二者之间的合同关系不应纳入本案审理范围。子公司仅提供了《授权书》的情况下，一审径自认定二者之间为委托合同关系不当。再退一步讲，午公司庚公司所发送的《解约函》有效，未公司的责任承担问题，申公司壬公司的责任承担问题。另外，一审法院认定庚公司上线侵权游戏《东邪西毒H5》的行为系无权代理属法律适用错误。《授权书》从内容看，庚公司子公司之间系著作权许可的法律关系，而非代理关系，不存在无权代理的情形。5.一审法院未对壬公司、癸公司、子公司的不正当竞争行为作出判断。2018年7月至2018年10月期间，壬公司、癸公司、子公司酉公司戌公司亥公司(以下简称亥公司)就基于金庸小说“射雕三部曲”合作开发H5游戏进行磋商，在此过程中，亥公司向对方提供了《大掌门2》的设计思路、开发素材等信息，后对方在获得上述信息后突然终止合作，仅相隔半个月，侵权游戏《东邪西毒H5》于2018年11月15日上线运营，且内容大量抄袭《大掌门2》游戏内容。一审法院对此行为未认定为不正当竞争不当。6.本案纠纷系四被上诉人的侵权行为所致，本案的维权支出及一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。 庚公司甲23公司的上诉，请求维持原判。理由为：1.己公司主张权利的34、35、41、45号图片，下载时间晚于被诉游戏公证取证时间，没有证据证实上述乙24公司创作、完成、发表，并被其接触。而且34、35号图片为书本及中国古代器皿的常规表达，41、45号图片为武侠类游戏的常规设计，未达到著作权法所保护作品所需要的创造性高度，不属于作品。2.被诉游戏未使用第19、28号图，不应就此承担责任。第1、2、4、5、6、8、12、15、17、18、19、28、31、丙25公司的权利图片存在明显差异，其中15、17、19、44、48号图片的下载时间晚于被诉游戏取证时间。3.己公司主张的赔偿其经济损失及费用500万元没有事实和法律依据，且对维权支出的承担不应超出其责任范围。 壬公司甲23公司的上诉请求，请求维持原判。理由为：1.其与涉案游戏《东邪西毒H5》没有任何关系，涉案丁26公司冒用其《东邪西毒》移动平台游戏的信息。《东邪西毒》和《东邪西毒H5》是两款不同游戏，戊27公司所述，《东邪西毒》己28公司庚29公司(以下简称庚29公司)研发，辛30公司的游戏，该游戏于2016年3月29日上线于2017年11月停运。庚公司壬31公司癸32公司研发该游戏提供技术开发服务，并签署了《技术开发及服务协议》。鉴于《东邪西毒》游戏已经停止运营，庚29公司在该协议下的义务已经履行完毕，子公司亦在2018年4月24日向其发送解约函解除了《技术开发及服务协议》，庚公司在协议下的义务也自然相应履行完毕，庚公司对该游戏仅享有的代理运营权也被终止。庚公司的涉案游戏《东邪西毒H5》于2018年11月上线，与其没有任何关系。而且，《东邪西毒》是一款3D卡牌APRG游戏，《东邪西毒H5》是一款2.5D回合制游戏，二者的整体风格、人物画面和战斗风格等差异巨大，两款并非同一款游戏，也非同一款游戏的升级版本。子33公司丑34公司同意擅自使用金庸先生小说《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》所改编开发的《东邪西毒H5》游戏，寅35公司的游戏改编权，癸公司已经针对游戏开发商及运营商提起诉讼。2.其不存在不正当竞争行为，一审对此认定正确。己公司卯36公司辰37公司(以下简称辰37公司)己公司巳38公司就《大掌门2》相关游戏素材改编事宜进行深度磋商，午39公司进行磋商，未40公司独立的商业行为。在合作商谈过程中，己公司申41公司提供任何《大掌门2》的美术素材，酉42公司己公司母公司终止合作系商业正常现象。3.己公司主张的赔偿数额于法无据。 癸公司甲23公司的上诉请求，请求维持原判。理由为：1.己公司于一审庭审中明确，起诉其的理由为其构成不正当竞争行为，午39公司进行磋商，未40公司独立的商业行为。在合作商谈过程中，己公司申41公司提供任何《大掌门2》的美术素材，酉42公司己公司母公司终止合作系商业正常现象。2.己公司无任何证据证明其存在任何侵权及不正当竞争行为，且其与《大掌门2》游戏没有任何关系。己公司将其纳入本案诉讼，戌43公司侵犯了其对金庸先生相应小说所独占享有的游戏改编权[案号为(2019)京0105民初22319号]。 子公司甲23公司的上诉请求，请求维持原判。理由为：1.其与涉案游戏《东邪西毒H5》没有任何关系，既不是开发商、运营商，也不是著作权人，涉案丁26公司冒用其《东邪西毒》移动平台游戏的信息。《东邪西毒》和《东邪西毒H5》是两款不同游戏，《东邪西毒》亥44公司研发，著作权归属于其的游戏，该游戏于2016年3月29日上线于2017年11月停运。庚公司壬31公司癸32公司研发该游戏提供技术开发服务，并于2016年1月14日签署了《技术开发及服务协议》。庚公司仅获得该游戏的代理运营权，无权对游戏进行重新研发、换皮或更新。甲45公司发送解约函解除了《技术开发及服务协议》，庚公司在协议下的义务也自然相应履行完毕，庚公司对该游戏仅享有的代理运营权也被终止。庚公司的涉案游戏《东邪西毒H5》于2018年11月上线，与其没有任何关系。而且，《东邪西毒》是一款3D卡牌APRG游戏，《东邪西毒H5》是一款2.5D回合制游戏，二者的整体风格、人物画面和战斗风格等差异巨大，两款并非同一款游戏，也非同一款游戏的升级版本。子33公司丑34公司同意擅自使用金庸先生小说《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》所改编开发的《东邪西毒H5》游戏，寅35公司的游戏改编权，癸公司已经针对游戏开发商及运营商提起诉讼。2.其不存在不正当竞争行为，一审对此认定正确。己公司卯36公司酉42公司己公司巳38公司就《大掌门2》相关游戏素材改编事宜进行深度磋商，午39公司进行磋商，未40公司独立的商业行为。在合作商谈过程中，己公司申41公司提供任何《大掌门2》的美术素材，酉42公司己公司母公司终止合作系商业正常现象。3.己公司主张的赔偿数额于法无据。 一审法院查明事实如下： 一、当事人主体情况 己公司成立于2009年10月10日，经营范围为技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术进出口等。 庚公司成立于2011年12月9日，经营范围为网络技术的研究、开发，信息技术咨询服务，技术推广服务，计算机网络系统工程服务等。 壬公司成立于2004年3月10日，经营范围为互联网信息服务业务，网络游戏出版，经营电信业务，从事互联网文化活动，技术开发，技术咨询，技术服务，技术转让等。 癸公司成立于2014年10月23日，经营范围为技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，基础软件服务，应用软件服务，软件开发等。 子公司成立于2014年4月2日，经营范围为软件技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术进出口等。 二、案涉权利游戏的权属情况 国家版权局于2016年8月10日颁发的《计算机软件著作权登记证书》(证书号：软著登字第1391907号)以及2016年9月21日颁发的《计算机软件著作权登记事项变更或补充证明》记载：软件名称：骏梦大掌门2之古龙群侠传手机游戏软件[简称：大掌门2]V1.0，著作权人：乙46公司，开发完成日期：2016年7月25日，首次发表时间：未发表，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利，登记号：2016SR213290。 2017年6月8日，国家新闻出版广电总局出具的新广出审[2017]4865号《关于同意出版运营国产移动网络游戏<大掌门2>的批复》记载，同意国产移动网络游戏《大掌门2》出版运营。 2019年1月2日，己公司(乙方)丙47公司(甲方)签订《转让协议》，约定：甲方将其享有的著作权“骏梦大掌门2之古龙群侠传手机游戏软件V1.0”，著作权登记号：2016SR213290之全部著作权利转让给乙方；转让后，乙方享有该软件全部著作权等。 国家版权局于2019年4月17日颁发的《计算机软件著作权登记证书》(证书号：软著登字第3761799号)以及2019年4月29日颁发的《计算机软件著作权登记事项变更或补充证明》记载：软件名称：大掌门2手机游戏软件[简称：大掌门2]V1.0，著作权人：甲公司，开发完成日期：2016年7月25日，首次发表时间：未发表，权利取得方式：受让，权利范围：全部权利，登记号：2019SR0341042。 2019年12月27日，己公司申请对《大掌门2》游戏运行过程申请时间戳取证，取证过程截取了49张案涉权利游戏画面截图。 丁48公司为证明游戏《大掌门2》于2018年1月18日上线苹果商店，并于2018年2月6日全平台上线，其所主张的美术作品内容均来自于游戏《大掌门2》，提供了窦敏等戊49公司享有其所创作完成的《大掌门2》美术作品的《权利声明书》、己50公司签订的劳动合同、保密协议；《大掌门2》苹果应用商店版本更新内容截图；魅卓网、九游手机游戏等在2018年初对《大掌门2》游戏人物及道具的介绍报道截图；百度查询结果截图。 庚公司、壬公司、癸公司、子公司对上述证据均不予认可，其中，庚公司庚51公司没有证据证明该美术素材来自《大掌门2》游戏的哪个版本，不能确定该等美术素材是否早于被诉侵权游戏上线时间；美术素材不等于美术作品；该等美术素材不具有独创性。壬公司、癸公司、子公司认为，无法证明截图内容来源于《大掌门2》游戏，也无法证明截图为上述7人所创作，亥公司、辛52公司均非游戏的著作权人，壬53公司享有《大掌门2》游戏的著作权。无法确认相关报道截图的真实性。 庚公司癸54公司非《大掌门2》游戏的著作权人，提供了2019年12月13日出具的(2019)粤广南粤第32591号公证书，据公证截图显示，在华为应用市场《大掌门2》介绍页面相关信息显示，游戏的开发者为“辛52公司”，在“用户协议”中载明子55公司。己公司针对上述丑56公司、辛52公司于2019年12月24日分别出具的《确认函》，内容为《大掌门2》游戏(包括但不限于软件代码、美术素材、UI界面等游戏设计细节及资料)寅57公司，己公司有权实施维权等。 卯58公司、壬公司、癸公司、子公司未对《大掌门2》游戏的著作权归属进一步提供相反证据予以反驳，故一审法院对上述证据的真实性均采信。 三、被诉侵权事实 2018年12月28日，北京市方圆公证处作出(2018)京方圆内经证字第39933号公证书。据公证截图显示：通过微信搜索“东邪西毒”，点击“东邪西毒Ｈ5”，显示出版物号：ＩＳＢＮ978-7-89988-683-0，运营单位：壬公司，批准文号：新广出审［2016］743号，出版单位：壬公司，文网游备字：［2016］Ｍ-ＲＰＧ6769号，游戏名称：东邪西毒，著作登记号2015ＳＲ199826。在小程序的“更多资料”显示：辰59公司，更新时间：2018年12月18日，名称记录：2018年11月15日注册“东邪西毒Ｈ5”。公证书第68-69页显示，游戏内弹出“豪华礼包~关注官方公众号：×××ｍｅ可领取豪华礼包”的提示。公证书第76页显示，“相关公众号东邪Ｈ5”，进入该公众号，点击“开始游戏”-“安装包”，显示“东邪西毒”游戏下载页面，将该游戏下载并安装至手机内，点击手机主屏显示的“东邪西毒”(如图： )，输入账号及密码，进入游戏。依次点击页面下方显示的“主城”、“角色”、“侠客”、“成长”、“历练”，查看相应页面。在主页点击“一元充值”，支付成功后，巳60公司(被诉侵权游戏“东邪西毒H5”及“东邪西毒”APP的游戏登陆页面见下图)。 被诉侵权游戏“东邪西毒H5”登陆页面下载“东邪西毒”APP后的游戏登陆页面 2019年1月28日，北京市方圆公证处作出(2019)京方圆内经证字第01779号公证书。据公证截图显示：操作人员“进入游戏”后，依次查看“全真”、“丐帮”、“桃花”页面；点击“历练”、“主城”后，依次浏览“神雕大侠”、“竞技高人”、“目标”、“活动”、“侠客”、“好友”、“角色”等多个页面内容。 2019年6月18日，北京市方圆公证处作出(2019)京方圆内经证字第21485号公证书。据公证截图显示：通过微信搜索“东邪西毒”，点击“天下五绝服务号”，显示微信号：×××ｍｅ，午61公司，名称记录：2018年11月7日注册“东邪Ｈ5”，2019年4月11日“东邪Ｈ5”认证“天下五绝”，2019年4月18日“天下五绝”认证“天下五绝服务号”。点击“侠客家园”，进入“游戏官网”，页面上方显示“东邪西毒”字样。点击“开始游戏”中的“安装包”下载后，快捷方式“东邪西毒”显示在手机主屏(如图： )。公证书18页显示，点击打开游戏后，游戏页面版权信息显示出版单位名称：未62公司；游戏出版号：ＩＳＢＮ978-7-498-02379-7；著作人：申63公司；软著登记号：2017ＳＲ165158；文网游备字：(2018)Ｍ-ＲＰＧ1269号；审批文号：新广出审［2017］9473号。返回微信搜索页面，搜索“天下五绝”，点击“天下五绝Ｈ5游戏”，显示微信号：×××0ｅ，账号主体：个人，名称记录：2018年11月2日注册“约会大作战8”，2019年3月19日“约会大作战8”改名为“天下五绝5Ｈ游戏”。点击“进入游戏”，开始试玩该游戏，在玩游戏过程中，点击“充值”，酉64公司。返回微信搜索页面输入“天下五绝”，显示搜索结果，点击“江湖求生手游激活码下载天下五绝”，显示微信号：×××73，账号主体：西安市高新区木鸿曼百货商贸店，名称记录：2019年5月7日注册“新注册公众号”，2019年5月7日“新注册公众号”改名“江湖求生手游激活码下载天下五绝”。返回“天下五绝”微信搜索页面，点击“天下五绝手游”，显示主体：个人，名称记录：2019年3月24日注册“天下五绝手游”。另，戌65公司网站上有“东邪西毒手游的页面截图”。 丁48公司提供了微信截图，内容为通过小程序搜索“天下五绝H5”，显示“天下五绝H5小程序系统更新维护中”，通过查看账号主体信息，亥66公司，名称记录：2018年11月15日注册“东邪西毒H5”，2019年3月13日“东邪西毒H5”认证“天下五绝H5”。 庚公司壬公司、癸公司、子公司对上述39933号、1779号、21485号公证书的真实性、合法性均无异议，对关于游戏更名的微信截图不予确认。其中，庚公司认为被诉侵权游戏“东邪西毒H5”与《大掌门2》游戏在多个方面不相同，不构成整体抄袭；“天下五绝服务号”甲67公司，其软件著作权登记号和审批文号也和“东邪西毒”游戏不同，该游戏与本案不具有关联。壬公司、癸公司、子公司认为，被诉侵权游戏“东邪西毒H5”乙68公司未经完美世界同意擅自使用的，且截图仅为部分游戏内容，无法看出被诉侵权游戏“东邪西毒H5”使用了《大掌门2》游戏的内容。关于“天下五绝”丙69公司一致，丁70公司、癸公司、子公司均无关。 四、己公司请求保护的具体作品及比对情况 诉讼中，己公司明确其请求保护的作品共49个游戏画面，包括人物形象19个、场景9个、登录界面3个、图标道具5个、战斗界面4个、功能界面9个，并提交了自行制作的比对表。庚公司亦针对人物形象、场景、登录界面、图标道具、战斗界面、功能界面六个类别提交了比对意见。 五、壬公司、癸公司、子公司关于不侵权的抗辩 2016年1月14日，子公司(甲方、委托人)戊71公司(乙方，受托人)签订《手机游戏计算机软件开发及服务协议》，约定：甲方委托乙方使用甲方或甲方关联方享有游戏改编权的金庸小说《射雕英雄传》《射雕侠侣》《倚天屠龙记》的素材，开发一款武侠类的RPG手机游戏计算机软件，并提供后续技术服务。乙方向甲方交付委托开发游戏中文简体IOS苹果官方版和Android版商业化运营版本的时间为2016年3月31日。同日，庚29公司庚公司签订《技术开发及服务协议--手机游戏版本更新、维护等技术》，约定：协议期限为自本协议签署之日至合作游戏IOS版本或安卓版本商业化运营之日起满3年止。 2016年6月6日，子公司庚公司签订《授权书》，约定：子公司庚公司作出如下授权：授权游戏：手机游戏《射雕三步曲之东邪西毒》(原名“东邪西毒”)；授权合作平台：授权区域范围内的手机游戏运营平台；授权期限：2016年4月1日至2019年3月31日；授权区域：中国大陆地区；授权性质：专有许可，己72公司事先书面同意，不可转让，不可分许可，尽管有前述规定，庚公司庚73公司的情况下有权与授权合作平台合作联合运营授权游戏；庚公司不得超范辛74公司所提供的与授权游戏相关的宣传推广素材；庚公司可将本授权书约定之授权将授权游戏安卓版本及IOS版本在中国大陆壬75公司，庚公司癸76公司子77公司承担连带责任；除此之外，庚公司不得将本授权书约定之授权转授权、分授权予任何第三方；庚公司违反本授权书的规定的，子公司有权终止本授权等。 2016年3月29日，九游网发布了文章《<东邪西毒>游戏概述》，记载：《东邪西毒》是完美世界打造的一款3D卡牌ARPG、中国武侠风动作冒险手游。游戏丑78公司。 2017年11月1日，九游网发布了文章《<东邪西毒>停服公告》，记载：因运营业务的调整，《东邪西毒》于2017年11月15日停止注册、充值时间，于2017年12月15日停止登录时间。 2018年4月24日，子公司庚公司庚29公司发出解约邮件以及解约函，内容为：卯58公司未按合同约定履行相应义务，擅自披露、散布授权游戏；对外擅自宣传其为授权游戏的研发方，对授权游戏及其IP品牌造成恶劣影响等，为此明确：寅79公司庚公司签署的合资合同；寅79公司就授权游戏手机游戏《射雕三部曲之东邪西毒》发行、运营、销售之授权；寅79公司卯80公司签署的软件委托开发协议；于软件委托开发协议解除之日，卯80公司庚公司签署的软件技术外包协议一并解除；庚公司应在解约函送达之日，停止对授权游戏的一切发行、运营、销售、宣传推广、传播、拷贝等行为。庭审中，庚公司子公司均未向一审法院进一步提供双方另行签署的书面合作协议。 据国家版权局于2016年3月10日出具的《计算机软件著作权登记证书》《计算机软件著作权登记事项变更或补充说明》记载：软件名称：《东邪西毒》移动平台游戏软件[简称：东邪西毒]V1.0，著作权人：子公司，开发完成日期：2015年9月18日，权利取得方式：原始取得，登记号：2015SR199826。 据国家新闻出版广电总局于2016年6月16日出具的新广出审[2016]743号《关于同意出版运营国产移动网络游戏<东邪西毒>的批复》记载：同意国产移动网络游戏《东邪西毒》出版运营。 据国家新闻出版广电总局于2016年6月21日核发的《网络游戏ISBN号核发单》记载，游戏名称：东邪西毒，辰81公司，审批文号：新广出审[2016]743号，互联网游戏出版物ISBN号：ISBN978--7-29988-683-0。 针对上述协议、批文及网页内容，壬公司、癸公司、子公司主张，新广出审[2016]743号对应的游戏是“东邪西毒”手游，而不是“东邪西毒H5”，两者是两款不同的游戏，“东邪西毒”手游在2017年已经完成出版并上线运营，且在2017年10月终止运营。被诉侵权游戏“东邪西毒H5”是盗用了“东邪西毒”手游的版号，与完美世界没有任何关系。对此，己公司认为上述协议、批文及网页内容与本案无关，即便“东邪西毒”游戏发布时间早于被诉侵权游戏“东邪西毒H5”，并已经下线，基于两者使用的版号、著作权登记信息一致，应认定为同一款游戏，其认为“东邪西毒H5”对“东邪西毒”游戏进行了较大幅度的修改，增加了大量侵权内容后于2018年11月重新上线运营。庚公司巳82公司于2015年11月26日成立，其不可能于2015年9月18日完成“东邪西毒”游戏开发；“东邪西毒H5”只是对“东邪西毒”的部分美术元素进行了完善，新增玩法和游戏系统也属于游戏产品正常的更新范畴，两者本质上是同一款游戏；“东邪西毒H5”午83公司。 另查，癸公司未84公司未经授权擅自研发并运营“天下五绝H5”游戏(为“东邪西毒H5”游戏的更名版)的侵权行为向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。庚公司表示尚未收到该案的诉讼材料，就“东邪西毒”和“东邪西毒H5”是否为同一款游戏应由另案处理。 六、庚公司关于不侵权的抗辩 庚公司为证明《大掌门2》游戏自上线以来，己公司对游戏中的人物形象、游戏界面等进行过多次更新，申85公司在本案主张权利的美术素酉86公司是否享有在先权利，提供了(2019)粤广南粤第32590号公证书；癸54公司主张权利的画面不具有独创性，不构成作品，提供了(2019)粤广戌87公司浏览并截图取证了《摇摇西游》《神雕侠侣OL》《西游无双》《仙剑奇侠传6》等若干游戏画面，并将其与《大掌门2》游戏相应画面进行比对。己公司对上述公证书及比对意见均不予确认，认为32590号公证书未涉及任何案涉权利美术作品更新的内容，《大掌门2》游戏早于《东邪西毒H5》发布和运营。亥88公司所主张内容在表达层面上显著不同，甲89公司所主张的相似部分，被诉侵权游戏《东邪西毒H5》乙90公司游戏中的界面构成实质性相似。壬公司、癸公司、子公司对上述证据均无异议。 丙91公司从题材、美术、玩法等方面罗列了被诉侵权游戏《东邪西毒H5》和《大掌门2》游戏的对比图，认为两者不构成整体抄袭，不会在同一玩家群体中形成竞争。己公司丁92公司戊93公司所主张的两游戏在界面、人物、道具、场景的实质性相似之间不存在关联。壬公司、癸公司、子公司对上述证据均无异议。 七、其他案件事实 己公司为证明《大掌门2》游戏具有较高的市场知名度和影响力，提交了《大掌门2》上线时间、官网简介以及百度百科的简介截图；《大掌门2》游戏的获奖情况和市场运营情况；《大掌门》游戏的获奖情况及媒体对于《大掌门》己94公司的相关报道截图。庚公司对上述证据均不予确认，庚51公司未提供荣誉证书原件，相关内容均为自行打印的网页打印件，即便获奖情况真实，庚95公司是这款游戏的运营单位；《大掌门》所获得的奖项和影响不能直接移植到《大掌门2》游戏中；从相关报道来看，《大掌门2》所谓的成功与游戏中的美术作品、类电影作品本身没有必然联系。壬公司、癸公司、子公司对《大掌门》游戏的获奖情况予以确认，但认为与本案无关，对其余证据均不予认可，认为《大掌门2》即使获得了该奖项，也不足以确认该游戏的收入情况，更不足够达到成为行业标杆的标准，且与本案无关。 己公司辛96公司、癸公司、子公司存在不正当竞争行为，壬97公司信任，酉公司己公司癸98公司相关商业信息，提交了完美世界(北京)子99公司、癸公司丑100公司、查良镛签署的《游戏软件改编授权合约至补充协议一》；(2019)京方圆内经证字第32202号公证书。壬公司、癸公司、子公司对上述证据的真实性予以认可，寅101公司不应不守商业信用将保密材料用于其他案件，卯102公司将金庸辰103公司母公司开发、运营《大掌门3》游戏，与本案无关。 己公司为证明被诉侵权游戏侵权获利的情况，提交了关于H5游戏及网页游戏营收情况的报道截图，庚公司2018年年报。庚公司对网页报道截图不予确认，认为与本案不具有关联性；对企业年报予以确认。壬公司、癸公司、子公司确认上述证据的真实性、合法性，寅101公司列举的是领域内表现最好的游戏，不能以此确认被诉侵权游戏的收入。 己公司为证明律师费、公证费及财产保全担保费等合理费用支出，提交了《诉讼委托代理合同书》、金额为10万元的律师费发票两张、公证费发票及付款通知、保险服务费发票。庚公司、壬公司、癸公司、子公司对上述证据真实性、合法性无异议，巳104公司自行负担。 一审法院认为：本案的争议焦点是：一、己公司主张权利的《大掌门2》游戏内的49个美术素材是否属于美术作品；二、己公司是否享有其所主张作品的著作权；三、壬公司、癸公司、子公司、庚公司午105公司作品的复制权、改编权和信息网络传播权；四、如构成侵权，庚公司、壬公司、癸公司、子公司应承担的民事责任。 一、己公司主张权利的《大掌门2》游戏内的49个美术素材是否属于美术作品 我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的平面或者立体的造型艺术作品。对于美术作品的独创性的判断，法律没有设定一个明确的高度，因此只要是作者独立创作，具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的造型艺术，均应视为满足了作品的独创性要求。未106公司主张权利的49个美术元素具体包括19个人物形象、9个游戏场景、3个登陆界面、5个道具图标、4个战斗界面以及9个功能界面六类。对此，一审法院分析如下：(一)己公司主张权利的19个人物形象是以线条和色彩构成具有审美意义的平面造型艺术作品，各形象均以个性化的外形特征和姿态展示了不同的形象个性，具有较高独创性，属于著作权法意义上的美术作品。(二)己公司主张权利的9个游戏场景、3个登陆界面均是通过对建筑素材、场景环境、色彩、线条、图案的选择和搭配，构成具有一定美感的平面艺术造型，反映出作者富有个性的选择、取舍和艺术处理，具有独创性，属于著作权法意义上的美术作品。(三)己公司主张权利的5个道具图标中的“玄铁重甲”、“倚天凤簪”和“四大恶人”界面属于是由色彩、线条、图案构成的艺术造型，具有一定的审美意义，构成著作权法意义上的美术作品。另两个道具“拥有阅历”(编号34)和“夜光杯”(编号35)，是按照客观存在的书本和古代“青铜方尊”创作而成，属于公有领域对于该类物体的表达，任何人都能以此为基础进行创作，因此一审法院认定上述两个道具图标不构成美术作品。(四)己公司主张权利的4个战斗界面是对游戏运行过程中通关、开战等特定场景的设置，均是以色彩、线条、图案构成的艺术造型，具有独创性，属于著作权法意义上的美术作品。(五)己公司主张权利的9个功能界面中的“掌门之路”(编号41)及“好友列表”(编号45)是按照从上至下、从左至右的顺序罗列了游戏内的相关信息，属于公有领域的常规表达，因此一审法院认定上述两个界面不构成美术作品。其余7个功能界面均是展示游戏系统功能的地方，该界面是为游戏进展和角色发展而设计的文字和图像的组合，体现作者富有个性的选择、取舍和艺术处理，具有一定的独创性，属于著作权法意义上的美术作品。 二、己公司是否享有其所主张作品的著作权 《最高人民一审法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。申107公司提交的1391907号《计算机软件著作权登记证书》记载，软件“骏梦大掌门2之古龙群侠传手机游戏软件[简称：大掌门2]V1.0”酉108公司，戌109公司亥110公司签订《转让协议》，丙47公司受让取得上述软件的全部著作权，并于2019年4月17日取得新的3761799号《计算机软件著作权登记证书》。甲111公司提供的窦敏等七人的身份信息及其出具的《权利声明书》、相关劳动合同及保密协议，亥公司、辛52公司出具的《确认函》以及2019年12月27日《大掌门2》游戏运行过程截图，可以证实45个案涉美术作品来自于《大掌门2》游戏，己公司是该45个案涉美术作品的著作权人，故一审法院确认己公司对45个案涉权利美术作品享有著作权，其有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。庚公司、壬公司、癸公司、子公司对此虽有异议，但均未提供相反证据予以反驳，故一审法院对庚公司、壬公司、癸公司、子公司的抗辩意见不予采纳。 三、壬公司、癸公司、子公司、庚公司午105公司作品的复制权、改编权和信息网络传播权 乙112公司、癸公司、子公司，根据本案查明的事实，子公司于201丙113公司使用其享有游戏改编权的金庸小说素材，开发一款武侠类的RPG手机游戏计算机软件，并提供后续技术服务。丁114公司庚公司签订《技术开发及服务协议》，戊115公司提供游戏的技术开发及服务。己116公司庚117公司在中国大陆地区的手机游戏运营平台运营手机游戏《射雕三部曲之东邪西毒》(原名“东邪西毒”)。由此可见，庚公司在软件开发阶段为合作游戏提供技术服务；在合作游戏《射雕三部曲之东邪西毒》开发完成后，庚公司辛118公司的授权取得该游戏的代理运营权。 根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”本案中，子公司壬119公司发出解约邮件和解约函，明确：寅79公司就授权游戏手机游戏《射雕三部曲之东邪西毒》发行、运营、销售之授权等。庭审中，庚公司对该解约邮件的真实性予以确认，至此，庚公司关于《射雕三部曲之东邪西毒》癸120公司之日(即2018年4月24日)终止。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”以及结合《东邪西毒》游戏于2017年11月1日发布停服公告，于2017年12月15日正式停止登录，之后未再发布任何恢复上线的公告的事实，庚公司于2018年4月24日代理权终止后，于2018年11月15日上线小程序《东邪西毒H5》(后更名为“天下五绝H5”)的行为属无权代理行为。另结合本案证据显示，被诉侵权游戏《东邪西毒H5》在运营的过程中多次更改游戏信息，包括更名后使用另一游戏版号的行为，有规避监管的嫌疑，一审法院认为被诉侵权游戏《东邪西毒H5》子121公司自行承担，壬公司、癸公司、子公司均无关。丑122公司寅123公司、癸公司、子公司存在著作权侵权及构成不正当竞争的诉讼请求，一审法院不予支持。 卯124公司，如前所述，庚公司在代理权终止后，于2018年11月15日擅自注册小程序“东邪西毒H5”，运营“东邪西毒H5”游戏；该小程序于2019年3月13日被认证为“天下五绝H5”。辰125公司主***川公司侵犯其作品的权利为复制权、改编权和信息网络传播权，一审法院对此分析如下：关于复制权，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制权强调了作品复制件的数量，不论使用何种方式复制作品，复制权的重点在于实现作者对作品复制件数量的控制。复制权规定的复制行为需要满足两项要件：一是作品被固定在有形载体上；二是作品在有形物质载体具有稳定性、持久性。将作品表达稳定地固定在有形物质载体上，即视为行使了一次作品复制权，复制权涉及的复制行为是即时性的。本案中，庚公司巳126公司的美术作品主要不是追求复制件数量的多少，而是用于信息网络传播，午127公司卯124公司侵犯其美术作品复制权的主张，一审法院不予支持。关于信息网络传播权，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播行为一般是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间地点获得作品。但是，信息网络传播行为中的复制非即时性行为，属于持续性传播行为，而且数字化作品的传播范围和复制件数量无关，因此为实现作品通过信息网络传播而对作品进行数字化格式的调整不属于行使复制权的行为，而属于行使信息网络传播权的行为。本案中，己公司主张权利的45个美术元素，其中对于编号为10、11、14、20、22、23、24、25、26、27、32、33、36、49共14个美术作品，庚公司在其运营的“东邪西毒H5”未128公司作品进行原样复制，但并未在原作品表达基础上进行实质性改动，申129公司将含有上述14个被诉侵权美术作品的游戏“东邪西毒H5”置于网络环境中，并提供网络游戏服务，使得相关公众可以在其选定的时间或者地点浏览、酉130公司的美术作品，戌131公司对相关美术作品的信息网络传播权。关于改编权，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十四项规定，改编权，即改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编行为并非简单的“复制”，而是融入一定创造性劳动的派生创作行为。改编排除对原作品原封不动的使用以及在原作品表达基础上进行的非实质性改动，只要改编者在个人选择与判断上付出了一定智力劳动，具备最低限度的创造性，就可以认定其具有独创性。在发表改编作品或对改编作品以其他方式加以利用之前，著作权人是无法阻止他人出于个人兴趣对作品加以改编的，但只有在经过著作权人同意的情况下，改编人才能对改编作品加以后续利用。本案中，对于编号为3、7、9、13、16五个人物形象，庚公司亥132公司作品的基础上，对人物的服饰、发饰、配饰、站姿、武器作了改变；对于编号为21的游戏场景，29、30的登陆界面，37、38、39、40的战斗界面和42、43、46的功能界面(共10个)，庚公司甲133公司作品的主要元素，但在背景、角色展示、文字内容方面进行了独创性设计。乙134公司巳126公司上述作品时，融入了个人的选择与判断等智力性劳动，具备最低限度的独创性，丙135公司作品的改编，庚公司丁136公司的允许，将其改编后的作品利用互联网的方式进行传播，戌131公司对上述15个作品的改编权。戊137公司改编后的作品进行信息网络传播属于对改编后作品加以后续利用行为，包含在改编权的范畴内，己公司同时主***川公司侵犯其对该15个美术作品的信息网络传播权，一审法院不予支持。 至于编号为1、2、4、5、6、8、12、15、17、18、19十一个人物形象，经比对，两者在五官、神态、服饰、姿态等方面存在明显差异，给玩家造成的视觉效果完全不同；编号为28的游戏场景，编号为31的登陆界面以及编号为44、48的功能界面，经比对，虽然两者在构图上有一定相似，但在背景、主色调等方面有很大差异，给人整体感觉并不相同。综上，上述15个美术作品与对应的被诉侵权图片未构成实质性相似。此外，编号46、47均属于功能界面的美术作品，经比对，两图片实为同一界面内容，故一审法院对编号47的美术作品不予处理。 四、如构成侵权，庚公司、壬公司、癸公司、子公司应承担的民事责任。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于停止侵权，如前所述，庚公司在其运营的游戏《东邪西毒H5》己138公司著作权的美术作品，构成侵权，庚公司应立即从游戏《东邪西毒H5》中删除29个被诉侵权美术作品；因《东邪西毒H5》游戏和《大掌门2》游戏两者整体并未构成实质性相似，丑122公司庚139公司停止开发、运营和传播推广《东邪西毒H5》游戏的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔礼道歉，本案中，己公司主***川公司侵害其复制权、改编权和信息网络传播权，而这三项权利是财产性权利，非精神性的人格权，辛140公司庚139公司赔礼道歉的请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。壬141公司为证明《大掌门2》游戏的市场知名度，提交了《大掌门2》官网简介、百度百科简介截图，《大掌门》《大掌门2》游戏的获奖情况；为证明被告因侵权获利的情况，提交了关于H5游戏及癸142公司2018年年报。子143公司丑144公司因侵权所得的获利，一审法院结合以下因素确定庚公司的赔偿数额：1.从案涉权利美术作品的类型来看，案涉权利美术作品均来自于专业制作的《大掌门2》游戏，场景较丰富，制作难度较大，具有一定的独创性。2.从案涉权利游戏的知名度来看，己公司提交了游戏官网简介、百度百科简介截图，结合《大掌门》、《大掌门2》游戏的获奖情况，可在一定程度上反映《大掌门2》游戏的受欢迎程度和市场影响力，进而判定其相应市场价值。3.寅145公司的侵权主观过错来看，其运营的小程序《东邪西毒H5》己公司的《大掌门2》游戏同属武侠类游戏，庚公司擅自在其运营的游戏中使用与《大掌门2》游戏美术作品相似的游戏画面，卯146公司游戏的部分美术作品进行改编，主观过错明显。庚公司在游戏代理运营权终止后，擅自使用原授权人名义及相关文号运营被诉侵权游戏，有违诚实信用原则，主观过错较大。4.寅145公司的侵权获利来看，己公司提交了《东邪西毒H5》游戏及癸142公司2018年年报，因报道所涉及的内容非本案游戏的营收情况，与本案不具有关联，未能反映其实际获利情况，一审法院不予采信；卯124公司的年报，辰147公司在2018年的经营状况，庚公司对此亦予以确认，故一审法院对年报内容的真实性予以认可。5.巳148公司的维权成本来看，壬141公司主张的律师费、公证费、财产保全担保费均有相应的代理、公证事实并提交了发票，午149公司应承担的具体数额取决于其应承担的侵权责任范围，乙134公司应支付的律师费、公证费、未150公司的胜诉情况酌情确定。综上，一审法院子187公司的赔偿金额为795000元(含合理费用)。判决如下：一、庚公司立即停止在《东邪西毒H5》游戏中使用29张被诉侵权美术作品的行为(作品编号为：3、7、9、10、11、13、14、16、20、21、22、23、24、25、26、27、29、30、32、33、36、37、38、39、40、42、43、46、49)；二、庚公司申151公司侵权损害赔偿金795000元；三、酉152公司其他诉讼请求。一审案件受理费193188元、财产保全费5000元，己公司承担59456元，庚公司承担138732元。 本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。 另查明，子公司工作人戌153公司工作人员的电子邮件中述及，庚公司提交的《东邪西毒》后续产品的画风、美术设定全部是重新拟定的，且新增玩法和游戏系统也对原版本进行了实质性改变，超出了游戏正常意义上的版本更新范畴，而是重新研制的一款新产品，与双方签署协议约定相违背。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、己公司上诉所提作品的审查；二、庚公司、壬公司、癸公司、子公司的行为是否构成共同侵权；三、壬公司、子公司、癸公司的行为是否构成不正当竞争；四、本案赔偿数额是否恰当。本院对此分析认定如下： 一、亥154公司上诉所提作品的审查问题 本案中，己公司于一审中主张被诉侵权游戏《东邪西毒H5》侵犯了其主张权利的49个美术元素的著作权。由于各方当事人对于一审法院认定涉案19个人物形象(编号1-19)、9个游戏场景(编号20-28)、3个登陆界面(编号29-31)、3个道具图标(编号32、33、36)、4个战斗界面(编号37-40)、7个功能界面(编号42-44、46-49)，共计45幅作品属于著作权法意义上的美术作品并未提出异议，本院对此予以确认。亥154公司上诉所提的编号为34、35、41、45的作品是否构成美术作品问题，上述作品虽然也包含色彩、线条、图案元素，但并未超出共有领域对该类作品的常见表达，一审法院据此认定上述作品不构成美术作品并无不当，本院予以维持。 甲155公司上诉所提的被诉侵权游戏中使用的相应美术元素是否构成对编号为1、2、4、5、6、8、12、15、17、18、19、28、31、44、48的作品的侵权问题。首先，庚公司主张对应编号为19、28的美术元素并未在被诉侵权游戏中出现，故不构成著作权侵权。经查，己公司主张上述二幅美术元素来源于被诉侵权游戏，但其在一审期间提交的(2018)京方圆内经证字第39933号、(2019)京方圆内经证字第1779号等公证书中被诉侵权游戏中均未出现上述人物或场景，乙156公司主张权利的美术作品进行侵权比对的基础。己公司在二审期间虽主张上述美术元素来源于其在上述公证前对被诉侵权游戏的取证，但未提交证据证实，本院对此不予支持。其次，己公司主张权利的编号为1、2、4、5、6、8、12、15、17、18、31、44、48的美术作品，一审法院在将上述作品与被诉侵权游戏对应的美术元素进行比对后，认定被诉侵权游戏中的美术元素与上述人物形象、登陆界面、功能界面虽在整体构图上存在一定相似，但在细节的表达上并不相同，进而认定上述作品不构成实质性相似，上述认定具有事实依据，本院均予维持。 另外，亥154公司主张权利的编号47的美术作品，其与编号为46的作品同为功能界面，二者采用基本相同的构图、背景图案，二者显示出的区别系因在该界面选择不同的功能或不同人物形象所导致，一审法院认定二者属于同一界面并无不当，本院亦予维持。 二、卯124公司、壬公司、癸公司、子公司的行为是否构成共同侵权问题 本案中，各方当事人对于被诉侵权游戏的对应美术元素侵害涉案14幅美术作品(编号为10、11、14、20、22、23、24、26、27、32、33、36、49)的信息网络传播权、15幅美术作品(编号为3、7、9、13、16、21、29、30、37、38、39、40、42、43、46)的改编权均未提出上诉，本院对此予以确认。至于上述侵权行为的责任承担问题，己公司于一审期间提交的(2018)京方圆内经证字第39933号显示，在微信搜索“东邪西毒”，并点击搜索显示的《东邪西毒H5》小程序，显示出该游戏丙157公司，辰59公司，著作权登记号和出版物号均与《东邪西毒》游戏一致。己公司据此主张应当根据作品署名原则，丁158公司、子公司庚公司构成共同侵权。壬公司主张其为《东邪西毒》游戏的运营单位，子公司主张其为移动平台游戏软件《东邪西毒》的著作权人，但《东邪西毒》与《东邪西毒H5》并非同一游戏，戊159公司的行为并不知情，不应承担侵权责任。庚公司主张《东邪西毒H5》游戏对《东邪西毒》游戏进行了包括美术元素在内的更新，但二者仍为同款游戏。对此，本院分析认定如下： 首先，己160公司系《东邪西毒》游戏的出版单位和运营单位，子公司系《东邪西毒》游戏的著作权人。经查，《东邪西毒》游戏于2016年3月上线运营，并于2017年12月停止运营，庚161公司主张权利的《大掌门2》游戏在2016年7月25日开发完成，于2019年4月重新进行著作权登记，并于2018年2月上线运营。由此可见，《东邪西毒》游戏在《大掌门2》游戏创作完成之前即已上线运营，己公司未能举证证实涉案美术作品的完成时间早于著作权登记证书上记载的开发完成时间的情况下，《东邪西毒》游戏中使用的美术元素并无接触涉案游戏并侵犯其美术作品著作权的可能性。 其次，庚公司在二审期间确认其在2017年11月前对《东邪西毒》游戏美术元素进行更新，并形成了《东邪西毒H5》游戏。辛162公司于一审期间提交的2018年壬163公司更换美术元素并不知情，丁92公司提交的更新后的游戏并非《东邪西毒》的升级版本，而是一款新的游戏，并在随后发癸164公司关于《东邪西毒》的合约约定。子165公司提交的《解约函》能够相互印证，丑166公司庚公司提交的游戏版本不予认可，并主张解除双方之间的合同关系。由此可见，庚公司开发的《东邪西毒H5》游戏虽使用了《东邪西毒》游戏的计算机软件著作权登记号，但至少《东邪西毒H5》游戏中使用的美术元素与《东邪西毒》游戏中使用的美术元素并不相同。而且，癸公司寅167公司等未经其授权擅自研发并运营《东邪西毒H5》游戏的行为提起另案诉讼，卯168公司所提的《东邪西毒H5》和《东邪西毒》系同一款游戏的主张。庚公司在收取上述解除合同的函件后，并未对此提出异议，亦未向人民法院或仲裁机构提出请求以确认合同解除与否，故从其实际行为来看，辰169公司所提的解除双方之间的合同关系表示反对。 再次，庚公司在《东邪西毒H5》游戏的页面上使用《东邪西毒》游戏的出版物ISBN号，巳170公司为出版单位和运营单位。实际上，壬公司系《东邪西毒》游戏的出版单位和运营单位，庚公司并未提交证午171公司的许可。庚公司虽主张《东邪西毒H5》《东邪西毒》系同一款游戏，但并未提交证据证实，本院对其上述主张不予认可。 综上，己公司虽提出上诉称本案侵权主体的认定应当以侵权作品的署名为原则，但在本案现有证据足以否定该署名的情况下，应当依据本案证据所证明的事实进行侵权责任主体的确定。一审法院认定庚公司系侵权行为的实施主体，并判令其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当，本院予以维持。另外，未172公司申173公司在被诉侵权游戏中署名或参与涉案游戏的实际开发、运营，酉174公司承担侵权责任缺乏事实依据，一审法院对此未予支持亦无不当，本院亦予维持。 应当指出的是，戌175公司于一审期间提交的《授权书》来看，子公司作为《东邪西毒》游戏的著作权人，亥176公司在指定区域运营上述游戏，甲177公司、庚公司之间的关系实为计算机软件许可使用关系而非委托关系，乙178公司丙179公司即认定双方之间的许可关系解除。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 三、乙112公司、子公司、癸公司的行为是否构成不正当竞争问题 本案中，己公司主张2018年7月至2018年10月期间，壬公司、癸公司、子公司酉公司丁180公司亥公司就基于金庸小说“射雕三部曲”合作开发H5游戏进行磋商，在此过程中，亥公司向对方提供了《大掌门2》的开发思路、美术素材等信息，戊181公司、癸公司、子公司利用其获得的信息后终止合作，并在半个月后即上线运营被诉侵权的《东邪西毒H5》游戏，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。经查，己公司己182公司辰37公司、癸公司就开发《大掌门3》游戏进行过磋商，但不足以证实其在谈判磋商过程中曾向对方提供《大掌门2》的美术素材，庚183公司、子公司参与上述磋商。且在上述磋商发生时，《大掌门2》游戏业已上线运营，辛184公司、癸公司通过上述方式获取涉案游戏的美术素材缺乏合理性。未172公司壬185公司、子公司、癸公司的行为构成不正当竞争，一审法院对其该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。 四、关于本案赔偿数额是否恰当问题 未172公司于一审期间提交癸186公司的侵权获利，一审法院在综合考虑涉案作品的类型、知名度、被告的主观过错、实际获利情况的基础上，甲111公司为维权而支出的合理费用，子187公司赔偿包含合理开支在内的赔偿款795000元并不不当。己公司虽上诉主张应当改判赔偿金额为500万，但并未举证证实一审认定的赔偿数额畸低，本院对此不予支持。 综上所述，己公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确的部分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40440元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　张 姝 审 判 员　彭 盎 审 判 员　江闽松 二〇二一年八月三十一日 法官助理　林新宇 书 记 员　冯少芳 本案法律依据 中华人民共和国合同法 第410条 中华人民共和国民法总则 第171条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第168条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第2条 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款12项 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款14项 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款5项 更多