甲公司诉湖南少年儿童出版社有限责任公司等侵犯著作权纠纷案——美术作品侵权判定需考虑被控侵权作品的形成方式

甲公司诉湖南少年儿童出版社有限责任公司等侵犯著作权纠纷案 ——美术作品侵权判定需考虑被控侵权作品的形成方式 一、案情简介 原告：甲公司（乙公司） 被告：湖南少年儿童出版社有限责任公司（简称少儿出版社公司） 被告：丙公司（丁公司） 2007年9月26日、2008年3月11日，戊公司分别与常战波签订两份《插画合同》，委托常战波为《三国演义》、《西游记》、《水浒传》等图书创作插画，并己公司。常战波对书稿有署名权。 2008年11月，云南教育出版社依据其与戊公司签订的《图书出版合同》出版发行了上述《三国演义》、《西游记》、《水浒传》图书（简称云教版《三国演义》、《西游记》、《水浒传》）。在这些图书中均有多幅插画。在图书版权页中均署名有“插画绘制常战波贾雪”。这些图书中的插画均由常战波绘制。 2011年5月27日，华图书业（北京）庚公司（辛公司）与常战波签订《插画合同》，委托常战波为其欲出版的《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书创作插画，壬公司。常战波对画稿有署名权。 2011年11月，少儿出版社公司癸公司签订的《图书出版合同》出版发行了上述《三国演义》、《西游记》、《水浒传》图书（简称少儿版《三国演义》、《西游记》、《水浒传》）。在这些图书中也均有多幅插画。在图书版权页中均署名有“插画绘制常战波”。这些图书中的插画也均由常战波绘制。 将云教版《西游记》第22页中的插画与少儿版《西游记》第8页中的插画比对，前者显示孙悟空与龙王处于龙宫中，孙悟空在耍动金箍棒，金箍棒显示出一些虚幻的影像，后者没有显示龙宫，只显示出一根金箍棒，而没有虚幻的影像，且两幅插画中孙悟空的朝向正好相反。但两幅插画中孙悟空的脸部、围巾的形状、鞋子的形状、衣服摆动的状态、裤子上的褶皱、金箍棒上的花纹形状及位置、龙王的面部轮廓及表情等细节处基本一致。 将云教版《西游记》第147页中的插画与少儿版《西游记》第64页的插画比对，前者显示唐僧等人处于远景中，红孩儿被吊于树前，红孩儿有两个头发辫、闭着眼睛，后者显示唐僧等人处于近景中，红孩儿被吊于树后，红孩儿有一个头发辫，睁着眼睛。但两幅插画中红孩儿被吊在树上的姿势、红孩儿面部的轮廓及表情、红孩儿胳膊上的纹路及明暗、大树树干的弯曲形状及树干上的纹路基本一致。另外，红孩儿的衣服除了颜色不一样外，衣服的形状、褶皱、衣服穿戴的位置等细节基本一致。 将云教版《水浒传》第62页的插画与少儿版《水浒传》第44页的插画比对，前者描绘的是杨志与周瑾比武，后者描绘的是武松打蒋门神。前者杨志使用有武器，后者武松未使用武器，杨志与武松的衣服、动作均不一样，但杨志与武松的面部轮廓、表情基本一致，只是杨志有胡子，而武松没有胡子。前者周瑾与后者蒋门神整体的姿势一致，周瑾与蒋门神下身衣服的形状、褶皱、摆动的位置基本一致，只是周瑾上身穿着衣服，而蒋门神上身未穿衣服。周瑾与蒋门神双手的形状、面部的形状、面部的皱纹、面部表情等基本一致，只是周瑾没有胡子、带着帽子，而蒋门神带有胡子、扎着头巾。 将云教版《水浒传》第116页的插画与少儿版《水浒传》第40页的插画比对，前者描绘的是武松杀潘金莲，后者描绘的是武松打孙二娘。前者是在室内场景中，而后者没有场景。前者武松手拿钢刀、头戴帽子，后者没有拿刀，头上没有带帽子，胸前衣服上有一个囚字。但两幅插画中武松的身体姿势、握拳的姿势、武松脸部形象和表情、脸部的皱纹、衣服的形状、衣服上的褶皱、腰带的形状和褶皱、腰带飘动的位置、鞋子的形状等基本一致。 将云教版《三国演义》第128页的插画与少儿版《三国演义》第38页的插画进行比对，两者描述的均为三顾茅庐。前者是在雪景中，而后者无雪景。前者刘备带着帽子，外套上镶有毛边，而后者刘备没戴帽子，外套上没有毛边。但两幅插画中，书童完全一致，刘备拱手的姿势、手的形状、衣服的褶皱、袖子的位置基本一致，房屋中柱子的位置、柱子底部的花纹、门的形状、两扇门开关的位置、房檐上的花纹等基本一致。 将云教版《三国演义》第137页的插画与少儿版《三国演义》第43页的插画进行比对，前者描绘的是火烧博望坡，人物为夏侯惇，后者描绘的是火烧新野，人物为曹仁。两幅插画除了人物的胡子形状不一样、人物方向不一样、人物正前方火势大小不一样外，其余内容基本一致，尤其是人物的动作和姿势、人物所持武器的形状、人物的穿着、人物的面部形象和表情、马的姿势、马身上的纹路、人物骑马的位置、马后士兵的姿势等基本一致。 常战波当庭陈述：子公司、丑公司创作插画是采用电脑绘图的方式创作的。寅公司卯公司所创作的插画，辰公司创作的插画的基础上所作的修改，而是独立创作。 2012年3月1日，戊公司巳公司午公司中购买了少儿出版社公司出版发行的少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》。 戊公司认为少儿出版社出版发行的少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》中上述插画是对其享有著作权的相应插画的复制并略加修改，侵犯了其合法权益，要求少儿出版社和癸32公司承担相应的侵权责任。 少儿出版社认为其出版发行未公司的委托独立创作完成的，具有独创性，属于独立的作品，申公司，故其不构成侵权。 二、法院审理 经审理，一审法院认为，酉公司与涉案插画作者常战波之间的约定，云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中涉戌公司，常战波仅享有署名权。 通过将云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中涉案六幅插图与少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中相应插图的比对，可以看出尽管每幅插图并不是完全一致，甚至有的插图场景、人物动作、色彩、人物朝向等不同，但每幅插图中均有大量一致的细节，比如人物面部形象、轮廓和皱纹、人物的姿势、人物身上的特征、衣服摆动的状态、衣服的褶皱、衣服穿戴的位置、房屋中的装饰、树干的弯曲形状和纹路、马的姿势、马身上的纹路、人物骑马的位置等等，甚至三顾茅庐插图中书童完全一致。亥公司丑公司创作涉案插画时是采用电脑绘制的，甲23公司乙24公司丙25公司创作的插画。尽丁26公司的插画，未对其修改，戊27公司的插画，但涉案插画中有大量一致的细节，甚至连人物的表情、面部的皱纹、衣服的褶皱等具体细节都基本一致，常战波在时己28公司庚29公司的插画，常战波的解释不具有说服力。故本院认定少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》中涉案六幅插画是对云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》中相应涉案六幅插画直接修改后形成的。少儿出版社公司并辛30公司的许可。因此，少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》壬31公司著作权的插画。 少儿出版社公司在出版发行涉案图书过程中未尽到审查义务，导致载有涉案侵权插画的图书得以出版发行，主观上存在过错，应当为此承担停止侵权、赔偿损失的责任。癸32公司作为销售商应当承担停止销售的法律责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款、第四款之规定，判决如下：一、在未删除涉案六幅侵权插画前湖南少年儿童出版社有限责任公司停止出版发行涉案少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书；二、湖南少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效子33公司经济损失二千四百元；三、湖南少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效子33公司合理费用五千元；四、丙公司于本判决生效之日起立即停止销售载有涉案六幅侵权插画的涉案少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书；五、丑34公司的其他诉讼请求。 一审宣判后，戊公司以所判赔偿数额过低为由提起上诉，少儿出版社公司癸32公司服从判决。二审审理过程中，戊公司撤回上诉，一审判决生效。 三、法理评析 本案中，戊公司与少儿出版社公司争议的核心在于少儿出版社公司所出版发行的图书中寅35公司所主张权利的六幅插画著作权的侵犯。该问题的判定需要考虑到少儿出版社公司所使用的插画的形成方式，因为形成方式的不同可能会导致不同的结论。双方也正是在该问题上各执己见。戊公司认为少儿出版社公司所使用的六幅插画是对其六幅插画的复制并略加修改，而少儿出版社公司则认为其使用的涉案六幅插画是独立创作的。按照双方各自的主张，显然会得出完全不同的结论，如果是“复制并略加修改”，显然是侵权的，但如果是独立创作的，卯36公司的涉案插画，辰37公司的涉案插画，也不会构成侵权。另外，插画是手工绘制，还是电脑绘制，对于认定是否独立创作有一定的意义。 独创性是作品构成的实质要件。尽管一般认为所谓独创性是指独立创作而不是抄袭自他人，但是，不同的作品，其独创性的含义应当是有所不同的，这种独创性的不同决定了不同的作品所保护内容的不同以及侵权行为的不同。就文字作品而言，其独创性体现在该文字表达是作者自己构思的结果，而不是抄袭自他人，因此如果作者是逐字逐句或者改头换面地抄袭自他人的作品，那么作者的行为就是复制行为，其实这就决定了文字作品所保护的除了表达外，已经涉及到了作品内容，因为改头换面抄袭他人会导致表达方式不同，但内容却是相同或实质性近似，所以在文字作品而言，思想与表达的二分法并不是彻底的，在很多时候“内容”与“思想”很难截然分开。因此，对着他人文字作品进行逐字逐句的抄袭或者改头换面地抄袭的行为都是侵权行为。就美术作品而言，其是以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型艺术作品，因此以线条、色彩或者其他方式所体现出来的美感应当是美术作品具有独创性的地方，至于该种线条、色彩或者其他方式所表达的思想是什么，则不是美术作品独创性所关注的内容，且不同的人对于同一幅美术作品因观察角度不同会有不同的认识，故其所表达的思想可能会是多元的，甚至不拘泥于作者所欲表达的思想，而这种思想就是构思，应当属于公共领域的内容，不受法律保护。因此，在美术作品而言，思想与表达二分法比较清楚，不会像文字作品那样有对“内容”的保护。既然美术作品没有对作品内容的保护，那么作者只要是亲自绘画，即使与他人绘画内容一致，甚至是临摹自他人绘画，也不会构成侵权，因此美术作品的独创性应当理解为独立创作，而不涉及是否“抄袭”自他人从而与他人美术作品内容是否一致。故在美术作品侵权判定中，只要被控侵权的美术作品是作者手拿画笔亲自绘制，而不是以录像、翻拍等方式机械复制，就不能认定为侵权。综上分析，在美术作品侵权人认定中，应当考虑到被控侵权作品到底是被控侵权人亲自绘制还是以机械复制方式进行复制的，这会导致不同的结论。 本案中，戊公司指控少儿出版社公司使用的涉案六幅插画是复制并略加修改，而少儿出版社公司则认为是常占波独立创作的，即是常占波又重新绘制的。常占波出庭作证也称自己是独立创作的。那么，如何认定是机械复制还是重新独立创作的呢？从对比情况来看，涉案被控侵权插画与主张权利的相应插画并不是完全一致，甚至有的插图场景、人物动作、色彩、人物朝向等都有很大不同，显然不是录像、翻拍等机械复制的结果。巳38公司丑公司创作涉案插画时是采用电脑绘制的，这种绘图方式不同于手工绘图。手工绘图必然需要绘图者亲自动手利用自己的技艺进行创作活动，即使是临摹他人作品，也需要使用自己的技艺，因而手工绘图必然是一种创作，其所形成的美术作品只能是一份原件，如果复制该美术作品只能使用机械复制的手段。而电脑绘图则不同，电脑绘制的美术作品没有原件与复制件之分，绘制出的美术作品在电脑上随时可以修改、翻转等，因此这种绘图方式完全可以对他人作品进行修改，形成看起来不同于他人作品的美术作品，而不必须使用录像、翻拍等机械复制手段，故如果利用电脑所绘制的美术作品是对他人作品修改的结果，绘制者的劳动显然不是创作活动，而是对他人作品的复制。故手工绘制应该不会涉及侵权，但电脑绘图则可能构成侵权。电脑绘图是否侵权，关键是看绘图者是否利用了他人的美术作品，是否是将他人美术作品修改而来。午39公司绘制的涉案插画是电脑绘图，所以关键是看他是独立绘制的，未40公司绘制的插画。经比对，涉案这些插画尽管有上述很大不同，但是每幅插图中均有大量一致的细节，比如人物面部形象、轮廓和皱纹、人物的姿势、人物身上的特征、衣服摆动的状态、衣服的褶皱、衣服穿戴的位置、房屋中的装饰、树干的弯曲形状和纹路、马的姿势、马身上的纹路、人物骑马的位置等等，甚至三顾茅庐插图中书童完全一致。尽丁26公司的插画，未对其修改，戊27公司的插画，但涉案插画中有大量一致的细节，甚至连人物的表情、面部的皱纹、衣服的褶皱等具体、微小细节都基本一致，常战波在时己28公司庚29公司的插画。因此，申41公司绘酉42公司所绘制的插画。 综上，在本案的侵权判定中就被控侵权作品的形成而言考虑了两个方面，一是首先考虑被控侵权作品是作者独立绘制的还是机械复制的，二是在判断是否独立绘制时考虑了涉案作品是手工绘制的还是电脑绘制的，再结合对涉案作品具体细节的对比及相关证据，从而得出涉案被控侵权作品是机械复制后略加修改而成的，因此构成了侵权。 （责任编辑：郑晓红） 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第49条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第53条 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第20条1款 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第20条2款 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第20条4款