甲公司乙公司等二审行政判决书

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2019)京行终820号 审理法官： 孔某 吴斌 王东勇 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2019.03.19 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 违法 第三人 物证 新证据 回避 维持原判 相关企业：甲公司丙公司乙公司 // 甲公司乙公司等二审行政判决书 北京市高级人民法院 行政判决书 (2019)京行终820号 上诉人（原审原告）甲公司，住所地北京市石景山区。 法定代表人吴某，总经理。 被上诉人（原审被告）丁某政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵某，主任。 委托代理人刘某，丁某政管理总局商标评审委员会审查员。 戊公司(己公司)，住所地四川省射洪县沱牌镇。 法定代表人李某，总经理。 委托代理人李某2，某律师事务所律师。 委托代理人麻吉凤，某律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。 庚公司（辛公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4017号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 壬公司提出的不予注册复审请求,丁某政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年4月11日作出商评字［2017］第35413号《关于第13658470号“酒仙陶醉及图”商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定），决定对第13658470号“酒仙陶醉及图”商标(简称诉争商标)不予核准注册。癸公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。 北京知识产权法院认为，诉争商标与第4920495号商标（简称引证商标一）、第7389567号商标（简称引证商标二）构成近似标志，且已有生效判决认定引证商标一“陶醉”经过长期的宣传使用，显著性得到了进一步增强。因此，诉争商标与引证商标一、二构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的相同或类似商品上的近似商标。癸公司提交了大量证据证明“陶醉”一词的含义和使用场合，并主张“陶醉”使用在酒类商品上缺乏显著性，诉争商标与引证商标不构成近似商标。对此，生效判决已经认定引证商标一“陶醉”能够发挥区分商品来源的作用，未违反商标法第十一条第一款第二项、第三项的规定。引证商标标志是否属于不规范汉字，是否违反商标法相关规定，是否应予宣告无效，并非本案的审理范围。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：子公司的诉讼请求。 癸公司不服原审判决，向本院提起上诉,请求撤销原审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：一、原审法院回避和漏审起丑公司提交的公开出版物证据，构成程序违法。二、诉争商标由4个篆体组成，诉争商标中的“酒仙”一词是对饮酒人的美称，使用在酒类商品上具有显著性，诉争商标与引证商标存在明显差异，不构成近似商标。三、引证商标由非规范汉字组成，其注册违反商标法第十条第一款第八项的规定。同时，“陶醉”一词使用在酒类商品上不具有显著性，故引证商标缺乏显著特征，违反商标法第十一条第一款第二项、第三项的规定，且严重损害国家利益和社会公共利益，应当依据商标法第四十四条第一款予以宣告无效。四、癸公司二审诉讼中提交了10份商标驳回复审决定书、7份商标评审行政判决书、165份图文报纸、100份网络媒体报道、1000份期刊及55首流行歌曲等新证据，足以证明引证商标不具显著性，不能以该商标为依据对诉争商标提出异议。 商标评审委员会、丙公司（寅公司）服从原审判决。 经审理查明： 诉争商标（商标图样附后）癸公司卯公司政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2014年11月6日予以初步审定公告，指定使用的商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、米酒等。 引证商标一（商标图样附后）辰公司于2005年9月28日向商标局提出注册申请，2008年7月28日获准注册，核定使用的商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、米酒等。 引证商标二（商标图样附后）辰公司于2009年5月12日向商标局提出注册申请，2010年9月7日获准注册，核定使用的商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、葡萄酒等。 诉争商标经初步审定公告后，辰公司在法定异议期内对诉争商标提出异议。商标局作出（2016）商标异字第15964号决定，对诉争商标不予核准注册。癸公司不服该决定，于2016年6月22日向商标评审委员会申请复审。 癸公司在商标评审阶段提交了以下主要证据材料： 1.《新华大字典》中关于“缶、击、陶、酉、醉”字的书写方式，用以证明引证商标中所包含的“陶”字、“醉”字不属于规范字。 2.包含“陶醉”一词的商标注册档案及相关行政裁定。 3.《中华人民共和国国家通用语言文字法》等。 4.《商标实质审查规程》及《关于商标用字规范化若干问题的通知》等规范性文件，用以证明诉争商标包含自造字，不应被核准注册。 5.《人民日报》《中国教育报》《安庆师范学院学报》《语文现代化》等多份报纸、期刊杂志关于语言文字应当规范等方面的报道。 6.《辞海》《汉语大词典》《实用现代汉语词典》等词典中有关“陶醉”的释义查询页。 7.《酒文化片羽》《中国酒史》《中华酒典》等书籍、《自然科学研究史》《海南大学学报》等期刊学报、《四川日报》等报纸及多篇学位论文中包含“陶醉”一词的内容，用以证明“陶醉”一词仅仅直接表示了酒类商品的功能、用途，将其直接作为商标使用在酒类商品上缺乏显著性，属于商标法第十一条第一款第二项所禁止注册的文字标志。 8.茅台、五粮液等品牌的企业使用“陶醉”一词的广告宣传资料等，用以证明“陶醉”一词是酒类商品行业用来描述产品功能、宣传商品质量的行业常用的公用词汇，直接将其作为商标使用在酒类商品上，既缺乏商标应有的显著特征，也侵害了酒类商品行业的公共利益。诉争商标属于商标法第十一条第一款第三项所禁止注册的文字标志。 辰公司巳公司及其品牌所获荣誉、公司财务审计报告及纳税证明、“陶醉”系列产品销售合同及发票等证据材料，用以证明引证商标经过使用具有较高知名度。 2017年4月11日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：诉争商标易被识别为由中文文字“酒仙陶醉”和矩形线条构成，引证商标一易被识别为由中文文字“陶醉”构成，引证商标二易被识别为由中文文字“至尊陶醉”构成。诉争商标包含引证商标一、二的显著识别文字“陶醉”，且未形成足以与引证商标一、二相区分的其他含义，构成近似商标。诉争商标指定使用的酒精饮料（啤酒除外）、烧酒等商品与引证商标一、二核定使用的果酒（含酒精）、烧酒等商品属于同一种或类似商品。考虑到引证商标一在烧酒等商品上具有一定知名度，诉争商标与引证商标一、二在上述商品上并存易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照商标法第三十条等规定，商标评审委员会决定：诉争商标不予核准注册。 癸公司在原审诉讼中补充提交了以下主要证据材料： 1.报纸、期刊杂志、学位论文、书籍、网络媒体、歌曲中包含“陶醉”一词的内容，用以进一步证明“陶醉”一词仅仅直接表示了酒类商品的功能、用途，将其直接作为商标使用在酒类商品上缺乏显著性，属于商标法第十一条第一款第二项、第三项所禁止注册的文字标志。 2.其他包含“陶醉”一词的商标注册档案。 3.商标评审委员会、法院作出的关于包含不规范汉字商标的裁决、判决。 辰公司在原审诉讼中补充提交了相关裁判文书、检索报告等证据材料。其中本院（2017）京行终1601号行政判决认定：第4920495号商标（即引证商标一）申某册未违反2001年商标法第十条第一款第八项及第十一条第一款第二项、第三项的规定。 另查，最高人民法院就路高针对（2017）京行终1601号行政判决提起的再审申请作出（2018）最高法行申341号行政裁定，该裁定认定：第4920495号“陶醉”商标（即本案引证商标一）的构成要素系书法作品。不同于规范的印刷字体，第4920495号商标的构成要素为创作需要而进行了一定的艺术化处理，具有较强的设计感。结合该商标核定使用的酒类商品而言，该类商品的消费者群体为具有一定认知与辨识能力的社会公众,该类社会公众在施以一般注意力的情况下，不会对第4920495号商标产生误认，第4920495号商标的使用亦不会使社会公众对“陶”“醉”二字的正确书写方式产生误导，第4920495号商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。第4920495号商标“陶醉”一词中的“醉”字虽然易与酒类商品产生联系，但“陶醉”作为明确含义的固定词语搭配，具有“沉醉在某种事物或境界里”等含义，并非是对酒类商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的直接描述，路高也并未提供证据证明“陶醉”为酒类商品或行业的通用名称。其次，午公司提交的相关证据，第4920495号商标曾于2011年被四川省有关部门认定为著名商标，也佐证了第4920495号商标经过长期的宣传使用行为，其显著性得到了进一步增强，能够发挥区分商品来源的作用。在此基础上，一审、二审法院认定第4920495号商标未违反商标法第十一条第一款第二项、第三项规定的结论具备事实与法律依据。 在原审庭审中，癸公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。 另查，未公司政管理局核准，乙公司申公司（酉公司）。 以上事实，有诉争商标与各引证商标档案、被诉决定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈某等在案佐证。 本院认为： 商标法第三十条规定，申某册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。需要强调的是，从“字形、读音、含义或者图形的构图及颜色”上判断商标近似的各要素之间是“或”的关系，而非“且”的关系，最终应通过整体或重点部分比对进行综合判断。 引证商标一、二现为有效注册商标，可以用于评判诉争商标能否核准注册。癸公司在原审诉讼中认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。诉争商标的主要识别部分为文字“酒仙陶醉”，其含义完整包含引证商标一的“陶醉”以及引证商标二的显著识别部分“陶醉”，且未形成明显可区分的新含义。二者相比较，在文字构成以及相关公众的整体识读方面相近，应判断为近似商标。考虑已有生效判决认定引证商标一经过长期的宣传使用，具有一定的知名度。因此，诉争商标与引证商标一、二若共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为相关商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，进而造成混淆误认。故原审法院和商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一、二构成商标法第三十条所指的同一种或类似商品上的近似商标，并无不当。癸公司的相关上诉理由，本院不予支持。 癸公司关于原审法院回避和漏审起丑公司提交的公开出版物证据，构成程序违法的上诉主张。根据查明的事实，原审法院已查明引证商标一在相关案件中的显著性认定问题。而且，癸公司在原审诉讼中提交的公开出版物证据以及二审诉讼中提交的商标驳回复审决定书、行政判决书、图文报纸、网络媒体报道、期刊及流行歌曲等新证据，主要用以证明引证商标是否具有显著性问题。一方面，该问题已由最高人民法院（2018）最高法行申341号行政裁定作出认定；另一方面，本案系针对诉争商标能否核准注册进行审查，癸公司若对引证商标的效力存有异议，可通过其他渠道救济。因此，癸公司的上诉相关主张，本院均不予支持。癸公司另主张引证商标的注册违反商标法第十条第一款第八项、四十四条第一款的规定，均因涉及引证商标的效力问题，尚无证据证明各引证商标效力发生变化的情况下，本院对此不予评述。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。癸公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，戌公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　孔某 审 判 员　吴　斌 审 判 员　王东勇 二〇一九年三月十九日 法官助理　赵青媛 书 记 员　赵静怡 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2013修正) 第10条1款8项 中华人民共和国商标法(2013修正) 第11条1款2项 中华人民共和国商标法(2013修正) 第11条1款3项 中华人民共和国商标法(2013修正) 第30条 中华人民共和国商标法(2013修正) 第44条1款 商标实质审查规程 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项 更多