林金坤扰乱无线电通讯管理秩序、虚假广告、非法获取公民个人信息、破坏计算机信息系统案

林金坤扰乱无线电通讯管理秩序、虚假广告、非法获取公民个人信息、破坏计算机信息系统案 浙江省温州市中级人民法院 刑事裁定书 (2017)浙03刑终40号 原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林金坤。因本案于2015年8月5日被抓获，同日被刑事拘留，同月14日被取保候审，同年11月18日被继续取保候审后不到案，2016年10月18日向公安机关投案，同日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人王春明，某律师事务所律师。 温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人林金坤犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年10月31日作出（2016）浙0302刑初1685号刑事判决。林金坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年7月21日至2015年8月4日期间，被告人林金坤以日薪人民币300元作为报酬，雇佣毛某（已判刑）利用安装于毛立师浙Ｃ×××××面包车上的“伪基站”设备，在温州市鹿城区发送澳门金沙赌博网站非法广告短信。经温州市公安司法鉴定中心检验鉴定，二人利用“伪基站”设备总共发送非法赌博网络广告短信215057条，其他短信109条，共计215166条。经浙江省温州无线电监测站检测，涉案的伪基站设备发送非法广告短信的无线设备发射频率为949MH2，甲公司使用频率。 2015年8月5日，被告人林金坤被抓获，后在取保候审期间不到案，被决定逮捕并由公安机关上网追逃。2016年10月18日，被告人林金坤主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。 原审法院以破坏公用电信设施罪，判处被告人林金坤有期徒刑三年三个月。 林金坤上诉及其辩护人提出：（1）林金坤的行为应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，原判认定其构成破坏公用电信设施罪定性错误，适用法律不当。（2）林金坤受网络人员雇佣参与犯罪，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，原判未予认定不当。（3）林金坤有自首情节，原判予以认定但没有从轻处罚，导致量刑过重。请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定被告人林金坤破坏公用电信设施的事实，有同案犯毛立师的供述、证人杨某、王某1、吴某、黄某、王某2的证言、辨认笔录、涉案照片、电子物证检验报告、检测报告、扣押清单、车辆定位图、通话记录、宾馆入住信息、情况说明、交易明细、刑事判决书、抓获经过、归案情况说明、身份证明等证据证实，被告人林金坤亦供认不讳，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉意见，综合评判如下：（1）关于上诉人及其辩护人提出林金坤的行为应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的意见。经查，非法使用“伪基站”设备，切断通讯用户与电信设备的通讯网络连接，强行向不特定用户发送短信，一方面任意冒用私人号码或公共服务号码，实施诈骗、广告推销等违法犯罪活动，另一方面严重影响用户手机使用和电信运营商正常业务。因此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《意见》）第二条规定，“非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。”《刑法修正案（九）》修改扰乱无线电通讯管理秩序罪，意在加强对使用“伪基站”设备的打击力度，并非否认《意见》的效力。本案林金坤的犯罪行乙公司手机用户通讯中断，根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，已符合破坏公用电信设施罪的构成要件。因此，对林金坤的行为从一重罪处断，应认定其构成破坏公用电信设施罪。（2）关于上诉人及其辩护人提出林金坤构成自首，应予从轻处罚的上诉意见。经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，自动投案的时间节点是尚未受到讯问、未被采取强制措施之时。取保候审是对被告人的一种强制措施形式，林金坤在取保候审期间逃跑后再自动归案，不符合刑法关于自动投案时间节点的规定，且违反了法律关于取保候审的规定，严重妨碍了刑事诉讼活动的正常进行，其行为不符合自首的成立条件，不应认定为自首。（3）林金坤雇佣毛立师利用“伪基站”设备破坏公用电信设施，在共同犯罪中起主要作用，不属于从犯。 本院认为，上诉人（原审被告人）林金坤结伙非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。林金坤及其辩护人的相关上诉理由与事实和法律规定不符，不予采纳。原判定罪正确，审判程序合法，虽认定林金坤构成自首，但未予从轻处罚，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审　判　长　　冯　亮 代理审判员　　占长斌 代理审判员　　吴某 二Ｏ一七年二月十四日 代书记员林某 本案法律依据 中华人民共和国刑事诉讼法(2012修正) 第225条1款1项 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见 第2条 中华人民共和国刑法(2015修正) 第124条1款 中华人民共和国刑法(2015修正) 第25条1款 最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释