腾讯科技(成都)甲公司等与北京字节跳动科技甲公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷上诉案

民事> 知识产权与竞争纠纷> 其他知识产权与竞争纠纷 案 号：(2021)渝01民终3805号 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 重庆市第一中级人民法院(原四川省重庆市中级人民法院) 审结日期：2021.09.22 案件类型： 民事二审 审理程序： 二审 代理律师/律所：牟雪健,某律师事务所;张某,某律师事务所; 权责关键词： 合法 违法 反证 关联性 合法性 维持原判 改判 发回重审 证据保全 自由裁量权 案件要素： 法律责任 责任承担 行为保全 相关企业：北京字节跳动网络技术甲公司深圳市腾讯计算机系统甲公司乙公司重庆腾讯信息技术甲公司北京字节跳动科技甲公司腾讯科技（成都）甲公司 // 腾讯科技(成都)甲公司等与北京字节跳动科技甲公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷上诉案 重庆市第一中级人民法院 民事判决书 (2021)渝01民终3805号 上诉人(原审原告)：腾讯科技(成都)甲公司，住所地四川省成都市高新区某地，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：奚丹，总经理。 委托诉讼代理人：张某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟雪健，某律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：深圳市腾讯计算机系统甲公司，住所地广东省深圳市南山区高新区某地飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：马某，董某。 委托诉讼代理人：易某。 委托诉讼代理人：张某，某律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：重庆腾讯信息技术甲公司，住所地重庆市北碚区某地附40号，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：卢某，总经理。 委托诉讼代理人：张某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：北京字节跳动科技甲公司，住所地北京市海淀区某地甲48号2号楼10A室，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：张某3，总经理。 委托诉讼代理人：王某2。 上诉人(原审被告)：北京字节跳动网络技术甲公司，住所地北京市石景山区某地院3号楼2层B-0035房间，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：张某4，总经理。 委托诉讼代理人：张某2。 原审被告：乙公司，住所地重庆市渝北区某地财富二号A栋6楼8号，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：李某，职务不详。 上诉人腾讯科技(成都)甲公司(以下简称腾讯成都公司)、深圳市腾讯计算机系统甲公司(以下简称深圳腾讯公司)、重庆腾讯信息技术甲公司(以下简称重庆腾讯公司)因与上诉人北京字节跳动科技甲公司(以下简称字节跳动科技公司)、北京字节跳动网络技术甲公司(以下简称字节跳动网络公司)、丙公司(以下简称丙公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初10862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人腾讯成都公司、深圳腾讯公司、重庆腾讯公司(以下如无特别区分，三公司合称为腾讯公司)上诉请求：一、撤销(2019)渝0192民初10862号民事判决第二、三项；二、判令字节跳动科技公司、字节跳动网络公司(以下如无特别区分，两公司合称为字节跳动公司)立即停止侵犯腾讯公司《王某3耀》游戏著作权及不正当竞争的行为，包括：责令字节跳动公司采取如下停止侵害的措施：(1)在“今日头条”App和“今日头条”网站上，以显著方式持续三十日发布要求用户停止上传和传播《王某3耀》游戏视频的公告，公告内容和方式由人民法院审核；(2)对反复上传侵权《王某3耀》游戏录制视频的用户，采取永久关闭账号措施。包括对腾讯公司投诉已经达到三次及以上的侵权用户，采取永久关闭账号措施；(3)停止在“今日头条”App和“今日头条”网站向用户推介《王某3耀》游戏录制视频；三、维持一审判决第二项字节跳动公司向腾讯公司支付450万元经济损失的判决内容，改判字节跳动公司向腾讯公司支付合理维权费用50万元；四、判令字节跳动公司连续三十日在新浪、搜狐、网易、百度等官网首页以及字节跳动官方网站等显著位置刊登声明，赔礼道歉、消除影响，道歉内容需经人民法院审核并经腾讯公司同意后发布。 事实和理由：一、字节跳动公司应采取“必要措施”防止重复侵权。(一)本案有要求字节跳动公司采取“必要措施”防止重复侵权的现实必要性。“今日头条”平台内的被诉侵权内容符合“红旗标准”，字节跳动公司应当知道用户在利用其提供的网络服务继续、反复实施侵权行为，丁公司放任侵权损害持续扩大，并借此获利的恶意非常明显，因此有必要要求字节跳动公司采取必要措施制止继续侵权行为。(二)相关裁判规则支持网络服务提供者采取必要措施防止重复侵权。无论是最高人民法院的相关公报案例还是北京知识产权法院的相关案例均认为，网络服务提供者除及时断开链接外，还应基于其提供服务的性质、方式、引发侵权可能性的大小以及所具备的信息管理能力，积极采取其他合理措施，防止持续侵权行为。(三)字节跳动公司应当采取必要措施的方式、理由及依据。1.发布要求用户停止上传和传播《王某3耀》游戏视频的公告。相关法院在类似案件中明确支持侵权人应发布公告，并且字节跳动公司及其关联方多次向用户宣称“其不认同腾讯公司有权对用户在其平台传播《王某3耀》游戏视频主张权利”，向用户传递误导性信息，发布禁止上传案涉侵权游戏视频的公告确有必要。2.对反复上传侵权游戏视频的用户，采取永久关闭账号的措施，或者至少对反复侵权的金V认证用户、游戏达人团成员采取永久关闭账号的措施。字节跳动公司制定了相关管理制度，对于用户侵犯著作权的行为可以采取扣分、禁言、封号等措施。本案中，腾讯公司多次向字节跳动公司进行侵权投诉，但字节跳动公司仍然放任与其有合作关系的金V认证用户、游戏达人团成员持续上传案涉侵权视频，反复实施侵权行为，也未对反复实施侵权行为的用户采取任何处罚措施，造成了腾讯公司损失的扩大。3.字节跳动公司停止向用户推介《王某3耀》游戏录制视频。本案中，字节跳动公司既有以“王某3耀”命名的分类推荐行为，也有用户首页推荐案涉侵权视频的行为。字节跳动公司在收到腾讯公司多次反复投诉，甚至法院生效行为保全裁定确认被诉行为有较高侵权可能性的情况下，仍对其推送技术不施加任何干预，放任案涉侵权游戏视频内容被广泛推荐给用户，持续扩大侵权损害后果，因此字节跳动公司应当停止向用户主动推荐案涉游戏视频内容。二、本案腾讯公司为维权支出的合理费用远超过50万元，一审法院仅支持20万元合理维权费用不当。腾讯公司为收集证明本案侵权行为，提起本案维权诉讼，共计提交了41本公证书，并提交了经公证处盖章确认公证费及发票原件共计84560元(19张公证费发票)、担保费发票6750元，律师费发票20万元，三者共计291310元。剩余部分的公证书发票未提供对应发票，但相应公证费用必然发生，同时腾讯公司及代理人为此案支出的交通、住宿、打印等成本也应纳入考虑情节。并且二审当中腾讯公司为了应诉也必然产生其他诉讼费用，二审法院对合理用费应当重新考虑。三、字节跳动公司应当承担赔礼道歉、消除影响的侵权责任。本案诉讼过程中，字节跳动公司存在多种重复、恶意侵权的行为，多次误导社会舆论，不仅侵犯了上诉人的合法权益，还严重损失了上诉人的商誉，应当承担赔礼道歉、消除影响的侵权责任。本案还存在侵犯腾讯公司著作人身权的行为。案涉侵权视频均未署名归属于腾讯公司，字节跳动公司反而在互联网上宣扬著作权不属于腾讯公司的言论，误导相关公众，侵犯了腾讯公司对案涉作品依法享有的署名权。 字节跳动公司辩称，一、字节跳动公司与案涉用户不存在以分工合作方式提供案涉游戏短视频，不构成直接侵权，不应苛求字节跳动公司对相关视频承担事先审查义务或采取其他“必要措施”。(一)字节跳动公司从未要求案涉用户上传《王某3耀》游戏视频，双方不存在侵权的主观合意。案涉游戏视频均系用户自行上传发布，字节跳动公司从未招募、要求案涉用户上传《王某3耀》游戏视频。即使字节跳动公司与少数用户签订了《游戏类视频节目合作协议》，平台也从未要求主播上传特定的《王某3耀》视频，仅要求主播保证上传的是“原创内容”。即便认为字节跳动公司与部分用户签订的协议属于引诱或分工合作的行为，也仅应认定上诉人举证的“露娜王解说”和“指法芬芳张大仙”发布的视频涉嫌侵权。对于未签订协议的案涉用户发布的视频，字节跳动公司不存在引诱或分工合作的行为。案涉用户的金V认证并非针对《王某3耀》游戏视频，今日头条上存在大量未上传过《王某3耀》视频的金V认证用户，案涉的金V认证用户也不只是发布《王某3耀》游戏视频，因此字节跳动公司对案涉金V认证用户发布的内容也不构成分工合作。(二)字节跳动公司没有从案涉游戏视频中获得直接经济利益。根据法律规定，网络服务提供者因提供网络服务而收取的一般性广告费、服务费等，不属于直接获得经济利益。第一，今日头条平台上的视频不存在片前广告、片后广告、落地页广告等，平台不会从每次视频的播放中获得广告收益。第二，在案涉视频下方的相关广告可能产生的收益是字节跳动公司因提供网络服务而收取的一般性广告费。这些广告不是针对案涉视频投放，所产生的收益也并非针对案涉视频的收益，不属于法律规定的直接经济利益。第三，“赞赏”功能产生的全部收入归视频发布者所有，字节跳动公司不参与分成，并未就此获得直接经济利益。第四，根据《头条号用户注册协议》，案涉视频均由案涉用户自行上传，今日头条不会收取任何费用。(三)金V认证与发布《王某3耀》视频之间毫无关联，字节跳动公司对案涉金V认证用户发布内容不构成分工合作。二、字节跳动公司没有能力和义务对案涉游戏画面进行事先审查过滤。(一)现行法律法规明确规定平台对侵权内容不负有主动审核义务，司法实践也普遍认为平台不应当承担事前审查义务。(二)现有技术条件无法精准识别《王某3耀》游戏画面。字节跳动公司无法通过机器识别用户上传的视频中是否包含有《王某3耀》游戏画面，对相关视频进行一一审核。其他类案的审理法院也从未要求字节跳动公司对游戏画面进行识别。合理的预防措施需要考虑侵权内容的识别难度，现有技术水平下，字节跳动公司无法通过对每帧游戏视频画面与游戏进行识别和对比，进而确认该视频内容是否为案涉游戏。(三)字节跳动公司已经主动采取措施，在现有技术能力内防止侵权内容的传播。字节跳动公司已经按照行为保全裁定的要求，删除并防止用户上传标题中包含有王某3耀文字且视频包含王某3耀游戏画面的视频。字节跳动公司为了履行广州互联网法院的有关禁令，已经在“西瓜视频创作者中心”和“今日头条游戏频道”顶部发布公告，要求用户停止上传和传播《王某3耀》游戏视频，因此腾讯公司要求字节跳动公司发布公告的诉请已经满足。并且案涉用户并非在自己账号内并非仅发布《王某3耀》游戏视频，腾讯公司要求字节跳动公司永久关闭案涉用户的账号缺乏事实和法律依据。三、腾讯公司主张的无法提供有效凭证的“维权支出”于法无据。四、一审法院判决驳回腾讯公司的“赔礼道歉、消除影响”的主张，适用法律正确，应予维持。第一、赔礼道歉仅适用于人身权利或者精神权利受到侵害的情形，本案腾讯公司主张的仅是财产性权利，因此不应支持其赔礼道歉的主张。腾讯公司在上诉状中补充主张署名权，并主张因字节跳动公司发布相关文章、公告使其商誉受损。字节跳动公司认为腾讯公司的上述主张已经超出一审审理范围，二审法院不应审理。并且字节跳动公司也未损害腾讯公司的署名权和商誉。第二、“消除影响”的前提是侵权行为给权利人造成了不良影响，但在本案中腾讯公司并无证据证明字节跳动公司的行为给其商誉造成负面影响，且案涉侵权行为已经停止。因此对腾讯公司主张的消除影响的诉请，不应得到支持。字节跳动公司还认为：(一)腾讯公司戊公司的两个平台拆分起诉，可能导致腾讯公司获得的赔偿数额远远超过在一案中同时起诉“西瓜视频”和“今日头条”获得的赔偿，存在变相鼓励权利人在今后的诉讼中故意进行“拆分诉讼”的可能性，不利于节约司法资源。(二)本案被执行视频应当明确时间范围，以字节跳动公司收到禁令之日平台上已上传的视频为限。在字节跳动公司已经按照保全裁定的要求删除了标题包含“王某3耀”且视频包含《王某3耀》游戏画面的视频的情况下，若人民法院认定字节跳动公司构成侵权，上诉人应当提供明确、有效的侵权链接，在字节跳动公司核实确认后对包含《王某3耀》游侠画面的视频进行删除处理。 上诉人字节跳动公司上诉请求：1.撤销(2019)渝0192民初10862号民事判决书第一、二项；2.依法改判驳回腾讯公司一审中的全部诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由腾讯公司承担。 事实和理由：一、一审判决第一项缺乏事实和法律依据，应予撤销。本案中，字节跳动公司已经全部履行完毕本案行为保全裁定的全部内容，案涉侵权行为已经实际停止，但一审法院依然判决字节跳动公司应承担停止侵权和删除相关视频的责任，缺乏事实和法律依据，实际也无法履行。二、一审法院存在严重漏审，应当将本案发回重审。字节跳动公司在一审中已经明确抗辩，广州互联网法院已就腾讯公司在“西瓜视频”平台上的《王某3耀》游戏视频承担了赔偿责任，而“西瓜视频”上的相关内容与“今日头条”平台上的内容为统一来源，腾讯公司不应就同一内容重复承担侵权责任。即便字节跳动公司应当承担赔偿责任，承担的也是对案涉视频在“今日头条”平台上扩大传播对腾讯公司造成的损失承担赔偿责任。并且案涉视频显示的播放量并未在“今日头条”单个平台的播放量，而是“今日头条”平台和“西瓜视频”平台的累计的播放量，即便按照播放量计算广告收入，“今日头条”平台的播放量应当按照比例进行计算。一审法院并未就此问题进行审理，属于严重漏审。三、一审判决部分事实认定错误。(一)一审法院认定字节跳动公司通过案涉视频下方“赞赏”功能直接获得经济利益，属于认定事实错误。“赞赏”功能产生的收益，全部收入归视频发布者所有，字节跳动公司不参与分成。(二)一审法院认定《边境突围》游戏画面属于《王某3耀》连续动态画面的一部分，属于认定事实错误。“边境突围”是《王某3耀》推出的全新“英雄自由竞技”模式。“边境突围”和《王某3耀》不论是在游戏地图、游戏画面、英雄操作、竞赛模式等方面均有明显不同，不属于同一款游戏。(三)一审法院深圳腾讯公司认定为企鹅电竞和微视的运营主体，属于认定事实错误。企鹅电竞的运营主体为腾讯科技(深圳)甲公司和腾讯科技(上海)甲公司，微视的运营主体为腾讯科技(深圳)甲公司和腾讯科技(北京)甲公司，并非深圳腾讯公司。腾讯公司未实际运营《王某3耀》游戏短视频，对游戏短视频市场不享有相关权益。四、字节跳动公司在本案中不构成帮助侵权。(一)字节跳动公司未对案涉游戏视频进行主动选择、编辑和推荐，不构成“应知”存在侵权行为。(二)字节跳动公司没有就特定案涉视频获得直接经济利益，不应据此提高字节跳动公司的注意义务。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于直接获得经济利益的情形。案涉游戏视频下方广告是字节跳动公司因提供网络服务而收取的一般性广告费，并非针对案涉游戏视频投放广告获取的利益。字节跳动公司虽然与少量用户签订了《游戏视频节目合作协议》并据此获得收益，但该收益不属于法律规定的“直接获得经济利益”。在合作协议中，字节跳动公司要求主播上传的是“原创内容”，并不得侵犯第三方的知识产权，字节跳动公司已经尽到了相应的告知义务。即使认为与用户签订协议的行为属于引诱或分工合作行为，也仅应认定腾讯公司举证的两个用户。对于未签订的协议的绝大多数用户，字节跳动公司不构成引诱或分工合作行为。五、游戏玩家上传案涉游戏视频不构成侵权。(一)案涉游戏视频的著作权应当归玩家所有。游戏运行连续画面完全有用户操作后形成，游戏运行画面的独创性来源于游戏玩家。尽管游戏为玩家设立了每一个角色的制约与权限，但无法准确预测游戏运行画面的形成。案涉游戏只提供预设参数的英雄以及少量游戏规则，玩家具有极高的自由度，玩家之间通过组队进行配合和对抗使得结果有无限多的可能性，游戏开发者无法精准预测到玩家的所有行为及结果。游戏开发者既然不能预先料想到游戏运行画面的最终呈现效果，也没有参与游戏运行画面的实际运行过程，因此其对游戏运行画面的形成没有创作意图。游戏录制视频可能是以游戏画面为基础，但刨除游戏画面，用户创作游戏视频过程中，游戏玩家亦为此付出了大量的智力型劳动以及人力、物力、财力，其游戏创作成果应当得到保护。(二)腾讯公司在相关用户协议和游戏活动规则中公开承认游戏视频的著作权归玩家所有。腾讯公司在和游戏用户签订的协议和相关游戏活动规则中，自始至终都认可游戏解说、游戏攻略等用户操作游戏形成的游戏视频具有独创性，形成新的作品。同时和用户约定新作品的著作权归用户所有，且并未限制用户在其他平台发布游戏视频。(三)玩家对制作、传播案涉游戏视频获得了腾讯公司的默许。《王某3耀》手机应用程序内具有游戏画面录屏功能和编辑功能，用户可以随时将自己玩游戏的画面录制成视频进行分享传播。并且腾讯公司还为部分主播制作视频专辑，并鼓励主播上传《王某3耀》视频并颁发奖励，腾讯公司对用户在各个平台发布视频持鼓励态度。(四)腾讯公司引导游戏玩家在案涉平台上传播案涉游戏视频，相关用户对此具有善意信赖。腾讯公司与字节跳动公司己公司的合作行为，相当于对用户的指引和放任，令用户和字节跳动公司产生信赖利益，相信腾讯公司同意甚至鼓励用户在各大平台上制作和上传游戏视频。六、即使案涉游戏视频的著作权不属于玩家，玩家也构成对案涉游戏画面的合理使用。(一)案涉视频的使用游戏画面未超出适当引用的合理限度。一审法院将全部视频进行整体考虑，得出使用的游戏画面总量上超出了合理的限度，明显违反了相关比对原则。若要进行整体比对，平台内全部的视频也要与《王某3耀》游戏的动态画面进行比对。案涉游戏视频使通过用户独创性地劳动产生的。在画面剪辑和拼接上均具有自己独立的思考和选择。是否使用游戏画面，是否添加技能攻略介绍、配音、对话等其他内容均由用户自己控制，并非无意识的行为。从案涉游戏视频对腾讯公司游戏的市场或者价值的影响来看，并没有损害权利人的合法权益。(二)本案应当从“转换性使用”角度来判断案涉视频是否构成对游戏画面的合理使用。案涉用户操作并讲解游戏的画面实际上已经构成对游戏的转换性使用，用户并非是单纯再现原作品本身的艺术价值或者实现其内在功能或目的，而且通过增加新的视角、新的理念使原作品在被使用过程中赋予了新的价值、功能和性质，从而改变了其原先的功能和目的。(三)游戏视频中凝结了多元的创造性劳动，对于游戏画面是否属于合理使用，应当从长远的角度保护权利的著作权和限制其著作权之间取得利益平衡。游戏视频的价值主要来源于主播的个人魅力、游戏画面仅起到辅助作用，在这种情况下认定主播使用游戏画面构成合理使用更符合行业管理，更有利于促进游戏视频行业的发展。七、一审法院认定案涉游戏画面属于类电作品属实法律适用错误。第一、我国著作权法保护的作品必须是可以被客观感知的外在稳定表达。若一个“作品”最终呈现出来的外在表达不受作者所控制，会出现难以穷尽的结果，就不属于著作权法保护的客体。一审法院在认定“游戏画面转瞬即逝、难以逆转”“游戏画面丰富多彩、难以穷尽”情况下，依然认定案涉游戏画面构成著作权法保护的作品，属于法律适用错误。第二、即使案涉游戏画面构成“作品”，也不属于类电作品。根据著作权法的规定，对于非法定作品类型，不应予以保护。类电作品有“固定”的要求，在游戏画面还处于“难以穷尽”的情况下，不可能已经“固定”在有形物质载体上。电影作品的和信要素是具体的故事情节，案涉游戏在操作过程中不包含剧情等固定情节开展，其间的画面动态完全有玩家操控。在案涉游戏连续画面的形成过程中，腾讯公司没有付出创造性劳动，完全无法表达腾讯公司的任何思想和情感。电影作品需要有导演、编剧等人员的智力投入。腾讯公司在每一局游戏中对玩家两队的画面呈现、战术、打法、胜负结果都是不能预设和操控的，也没有类似电影的编剧、导演等角色参与，形成的画面也不类似电影的符合表达手段。可见，案涉游戏整体画面的“交互性、不可穷尽性、非固定性”与作品、类电作品有本质的差异。案涉游戏整体画面不属于著作权法保护的作品，更不应纳入类电作品保护的范畴。八、一审法院认定字节跳动公司构成侵犯信息网络传播权，又构成不正当竞争，属于法律适用错误。一审法院的上述认定构成对同一案涉行为的重复评价。司法实践中，对于原告既主张构成著作权侵权，又构成不正当竞争的，在已经适用著作权法进行保护的前提下，不再对不正当行为进行审查。九、一审法院支持腾讯公司的损害请求，缺乏事实和法律依据。第一、腾讯公司未提交任何证据证明其因案涉行为遭受了损害。第二、就完全相同的案涉游戏录制视频，字节跳动公司庚公司已另案承担过赔偿责任，不应当重复对案涉视频承担赔偿责任。第三、腾讯公司要为自身鼓励、引导案涉用户在抖音平台上传播案涉游戏视频承担责任。第四、即便认定案涉游戏视频构成侵权，一审法院没有考虑字节跳动公司作为平台的特殊性以及平台付出的运营成本等，未在损害赔偿计算中扣除平台的价值贡献。第五、在认定赔偿数额时，一审判决未考虑到用户在游戏视频中所创造的价值，未在损害赔偿计算中扣除用户创造的价值。第六、即便认定案涉行为构成侵权，但考虑到游戏视频对游戏行业的促进作用以及为游戏厂商带来的收益，在认定赔偿数额时，应当适用损益相抵规则，将腾讯公司通过游戏视频所获得的巨额利益在赔偿总额中进行扣除。第七，在认定平台侵权责任时，应当着重考虑法律的滞后性对新兴产业带来的影响。 腾讯公司辩称，字节跳动公司的上诉请求和理由均不成立。一、字节跳动公司侵权行为并未停止，一审判决其立即停止侵权行为、删除相关视频符合事实和法律规定。第一，本案行为保全发布后乃至一审判决之后，“今日头条”平台上仍然大量存在并推介案涉游戏短视频，字节跳动公司存在重复侵权、恶意侵权行为，辛公司未采取必要合理的措施制止侵权行为的发生和泛滥，甚至仍在积极提供帮助行为，因此判决停止侵权具有现实的必要性。第二、即使字节跳动公司已经删除相关视频，仍应判令字节跳动公司立即停止侵权并删除相关视频。二、字节跳动公司关联企业实施的“西瓜视频”侵权案件与本案不属于同一侵权行为，不存在重复赔偿的问题。腾讯公司在本案中主张的是信息网络传播权，用户可以在选定的任何时间和地点，分别在两个平台获取侵权视频并进行点播观看，即使观看的是同一视频，也不构成同一侵犯该视频信息网络传播权的行为。本案中，一审法院综合考虑案涉游戏的知名度、行业影响力、侵权行为的严重性、主观过错成都等因素，综合判定赔偿损失的数额。法院认定赔偿的数额与“视频的点播量”并无关联。三、一审法院认定字节跳动公司从侵权视频直接获利，从而具有较高的注意义务，并无不当。第一、字节跳动公司从其“赞赏”功能中直接获益。第二、字节跳动公司在案涉游戏下方发布的广告不属于一般性广告。字节跳动公司并未举证证明其投放的广告是一般性广告，并且字节跳动公司在案涉视频下方投放的广告一般都是游戏类和应用App广告，要么是推荐游戏的广告，这些广告与案涉游戏视频高度相关，因此该类广告应当认定为定向投放的广告。四、企鹅电竞和微视的实际运营主体是深圳腾讯公司。五、字节跳动网络公司与字节跳动科技公司构成侵权。两公司在本案中既构成分工合作的直接侵权又构成间接侵权。字节跳动网络公司与部分游戏用户签订《游戏类视频节目合作协议》，一方负责制作上传游戏视频，一方负责商业运营推广，显然属于以分工合作的方式进行共同侵权。字节跳动公司作为网络服务提供者，明知《王某3耀》游戏是一款现象级的高热度游戏，仍然通过奖金、流量扶持等方式诱导、鼓励网络用户上传案涉游戏视频，并分类推荐案涉游戏视频，并获得经济利益，明显存在过错，符合法律规定的教唆、帮助行为，构成间接侵权。六、一审认定案涉行为既侵害信息网络传播权又构成不正当竞争的认定，事实充分，法律适用正确。著作权法是对于作品创作和传播中产生的专有权利的保护，而反不正当竞争法对经营中产生的竞争利益的保护，二者保护的利益并不重合。七、一审法院综合游戏知名度、行业影响力等因素综合判定字节跳动公司赔偿腾讯公司450万元，认定事实清楚、适用法律正确。 丙公司未作陈述。 腾讯公司向一审法院起诉请求：1.判令字节跳动公司立即停止侵犯腾讯公司《王某3耀》游戏著作权及不正当竞争的行为，即停止通过“今日头条”App和“toutiaoimg.cn”域名以非直播方式传播包括“嗨氏”、“触手直播蓝烟”在内的所有金V认证用户发布的全部《王某3耀》游戏录制视频；2.判令字节跳动公司立即停止侵犯腾讯公司《王某3耀》游戏著作权及不正当竞争的行为，包括：(1)立即删除在“今日头条”App未经授权传播(非直播方式)的全部《王某3耀》游戏录制视频(由“王某3耀”“王某3耀职业联赛KPL”账号在“今日头条”App发布的除外)；(2)在今日头条App和今日头条网站上，以显著方式持续30日发布要求用户停止上传和传播《王某3耀》游戏视频的公告，公告内容和方式由法院审核；(3)对反复上传侵权《王某3耀》游戏录制视频的用户，采取封禁处罚措施，包括对腾讯公司投诉已达到三次及以上的侵权用户，采取永久关闭账号措施；(4)将腾讯公司的《王某3耀》游戏视频纳入正版视频比对库，在字节跳动公司已采用的CID系统等视频比对技术中，进行著作权视频比对，防止用户上传未经授权的《王某3耀》游戏视频；(5)停止在“今日头条”App和“今日头条”网站向用户推介《王某3耀》游戏录制视频；3.判令字节跳动公司连续一个月在新浪、搜狐、网易、百度等官网首页以及其官方网站等显著位置刊登声明，赔礼道歉、消除影响；4.壬公司立即停止共同实施侵犯腾讯公司著作权及不正当竞争的行为，即在字节跳动公司停止前项侵权行为前，停止在52PK下载中心(http://down.52pk.com/)提供“今日头条”App的下载服务；5.判令字节跳动公司赔偿腾讯公司经济损失人民币450万元；6.判令字节跳动公司赔偿腾讯公司为制止侵权行为而支付的公证费、律师费等维权合理开支人民币50万元；7.判令字节跳动公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：腾讯成都公司于2015年7月15日开发完成腾讯英雄战迹软件V1.1.8.1，并于2015年7月21日完成计算机软件著作权登记，后分别于9月18日、10月26日依次变更软件名称为腾讯王者联盟软件、腾讯王某3耀软件。腾讯成都公司还对王某3耀游戏LOGO、UI设计、地图、人物等游戏元素进行作品登记。 2016年3月1日，腾讯成都公司授予深圳腾讯公司《王某3耀》网络游戏在全球范围内的代理运营权、代理运营权转授权权利，以及游戏整体、游戏元素的著作权使用许可，并声明被授权人有权单独以自己名义进行维权，授权期限为2015年7月21日至2020年12月30日。2018年12月31日，腾讯成都公司、重庆腾讯公司、深圳腾讯公司共同签署《知识产权授权及合作运营确认书》，由重庆腾讯公司协助深圳腾讯公司开展《王某3耀》游戏宣传、运营推广活动，腾讯成都公司授权重庆腾讯公司涉案游戏及元素在全球范围内的著作权普通使用许可，并明确重庆腾讯公司有权以自己名义进行维权，授权期限为2018年12月31日至2020年12月30日。 腾讯王某3耀软件登录页面显示著作权人为腾讯成都公司，出版单位为深圳腾讯公司。游戏用户在登录时，软件页面将自动弹出《王某3耀丨用户协议》，选择同意可进入游戏画面，其中第2.6条内容为“您理解并同意，您不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用…”，第4.2条内容为“您在使用腾讯游戏服务过程中不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等”。 2018年12月13日，微信公众号“国家版权”和搜狐号“国家版权局”发表网络文章《“剑网2018”即将收官，网络转载版权秩序进一步规范》，公布13家网络服务商“通知-删除”方式，其中今日头条的投诉邮箱为【邮箱已隐去】。 2019年4月9日，深圳腾讯公司委托陈国平律师通过腾讯企业邮箱向“jubao”“kefu”发送邮件，并抄送至“xiangda555”，内容为《关于侵犯腾讯游戏知识产权的律师函》，其中载明“致北京字节跳动科技甲公司…邮件所附链接中的游戏视频，未经投诉人授权许可，擅自使用腾讯公司享有著作权的《王某3耀》游戏素材，包括游戏场景画面、游戏地图、游戏人物形象，以及游戏整体连续画面等，通过互联网大量传播，侵犯腾讯公司享有的《王某3耀》游戏的信息网络传播权等知识产权权利，损害腾讯公司合法权益。另查，除了邮件附件中已经列明的侵权游戏视频链接外，贵公司今日头条App内被认证为‘游戏达人团成员’和金V认证用户(包括但不限于‘露娜王解说’‘王某3耀小塔TT’等)上传、传播的《王某3耀》相关游戏视频，均未获得投诉人或其他相关权利人的授权许可…”，并要求字节跳动科技公司立即删除上述游戏视频，以书面形式告知删除和整改情况。该邮件附有与邮件内容相关的企业营业执照、授权委托文书、涉案游戏著作权权属证明及“今日头条侵权链接(投诉名单)”等文件。当日，被抄送邮箱“xiangda555”收到该邮件，可下载所有附件。收件邮箱“kefu”自动回复邮件，说明解决各项常见问题的操作指引，其中包括文章或个人信息侵权，可根据今日头条平台投诉指引：http://toutiao.com/complain，在线填写并提交投诉材料，如递送法务相关函件，可联系邮箱：【邮箱已隐去】。2019年5月1日，陈国平律师再次向“jubao”“kefu”“举报邮箱-头条”发送邮件，并抄送至“xiangda555”，内容及附件与上述邮件基本一致，增加附件《今日头条·嗨氏-侵权视频链接清单-再次投诉》。当日，被抄送邮箱收到该邮件，收件邮箱“kefu”亦自动回复。其中，toutiao.com和toutiaoimg.cn的主办单位均为字节跳动科技公司。 2019年4月19日，深圳腾讯公司的委托代理人卢某2、张某5、钟某申请进行证据保全公证，公证书分别载明：1.卢某2打开“今日头条”，按提示登录后依次点击“推荐”页面中的“王某3耀大仙，曹操居然能1闪？大仙一波神仙操作，光速三刀突脸”等8个视频进行观看；搜索“嗨氏”进入页面，打开“视频”页面，观看“嗨氏王某3耀：大号荣耀王者第六国服第一火舞40分钟进一局”及视频页面下方的“广告橙子护肤顾问”，并参照此步骤对其他33个视频进行保全；2.张某5打开“今日头条”，按提示登录后依次点击“游戏”页面中的“王某3耀：新英雄云中君，不仅可以无视地形，还能融合地形！”等3个视频进行观看；搜索“嗨氏”进入页面，打开“视频”页面，观看“嗨氏王某3耀：队友吵架终极连跪掉段”及视频页面下方的“广告立即下载：宠物训练师”，并参照此步骤对其他29个视频进行保全；3.钟某打开“今日头条”，按提示登录后进入“首页”，浏览页面内容，点击进入“王某3耀大仙，诸葛大乔神级配合，展现三角逃生，螺旋回城法！”等2个视频进行观看；返回首页面，选择上方“游戏”标题，点击进入“梦泪猴子幽冥火皮肤体验试玩，大招回城特效给你完美视觉冲击体验”等5个视频进行观看；搜索“嗨氏”进入页面，打开“视频”页面，观看“嗨氏王某3耀：大乔武道大会溜英雄百分百第一套路”及视频页面下方的广告内容“为了家族利益，她替姐姐嫁给‘轮椅’中的他，谁知…”，并参照此步骤对其他2个视频进行保全；返回今日头条“游戏”页面，点击下方广告内容“如何打好头条抖音推广这张牌？答案都在这里！”，并按照上述步骤对“嗨氏王某3耀：花木兰野区的诱惑不死不回家”等24个视频进行保全。 2019年4月24日，深圳腾讯公司的委托代理人卢某2申请进行证据保全公证，公证书载明：卢某2打开“今日头条”，按提示登录后点击“游戏”页面中的“梦泪原皮肤韩信装萌新套路对手，对手果不其然开始内讧深藏功与名”视频进行观看；搜索“嗨氏”进入页面，打开“视频”页面，观看“嗨氏王某3耀：花木兰把你打成肉夹馍”，并点击“赞赏”，通过支付宝支付5元，收款方为字节跳动科技公司；再次打开上述视频页面，点击“广告58同城保洁清洗”，显示页面；返回“嗨氏”页面，点击观看视频“嗨氏王某3耀：新英雄东皇太一送100套”及视频页面下方的“广告58租赁服务”，并参照此步骤对其他33个视频进行保全。 2019年4月25日，深圳腾讯公司的委托代理人钟某申请进行证据保全公证，公证书载明：钟某打开“今日头条”，按提示登录后搜索“嗨氏”进入页面，打开“视频”页面，观看“嗨氏王某3耀：小小号王昭君冻住不洗澡晋级星耀2”及视频页面下方的“癸公司【福利】在西丽，你不得不知道的烤鱼店，吃货力荐！”，并参照此步骤对其他39个视频进行保全；在观看视频“嗨氏王某3耀：貂蝉10杀41%输出准备晋级”时，点击“赞赏”，通过支付宝支付5元，收款方为字节跳动科技公司。 2019年5月10日，深圳腾讯公司的委托代理人张某5、钟某、张某6申请进行证据保全公证，公证书分别载明：1.张某5打开“今日头条”，按提示登录后搜索“嗨氏”进入页面，打开“视频”页面，观看“嗨氏王某3耀：段位又连胜回去了”，并参照此步骤对其他视频进行保全；2.钟某打开“今日头条”，点击“首页”，搜索“嗨氏”进入页面，打开“视频”页面，观看“嗨氏王某3耀：凌晨荣耀王者打到对面6分投了”，并参照此步骤对其他视频进行保全；3.张某6打开“今日头条”，按提示登录后搜索“嗨氏”进入页面，打开“视频”页面，观看“嗨氏王某3耀：貂蝉躲一万个技能反杀翻盘”，并参照此步骤对其他视频进行保全。 2019年4月30日，深圳腾讯公司的委托代理人马某2申请进行证据保全公证，其主要内容为：www.52pk.com网站设链提供今日头条App下载服务，且下载安装完毕后的今日头条App可正常使用。www.52pk.com网子公司，丑公司。 2019年5月14日，深圳腾讯公司的委托代理人周某申请进行证据保全公证，公证书载明：周某打开“今日头条”，按提示登录后搜索“触手直播蓝烟”进入页面，打开“视频”页面，观看“蓝烟大魔王直播实录：看见我以后你们惊不惊喜意不意外”，并参照此步骤对其他视频进行保全；搜索“寒夜教练”进入页面，打开“视频”页面，观看“王某3耀：寒夜新版本花木兰首秀，寒夜如何看待新版本？”，并参照此步骤对其他视频进行保全。 深圳腾讯公司委托陈国平律师分别于2019年5月16日、6月26日、6月27日向字节跳动科技公司发起侵权投诉。2019年6月6日，深圳腾讯公司的委托代理人马某2申请进行证据保全公证，公证书载明：马某2打开“今日头条”，按提示登录后搜索“嗨氏”进入页面，打开“视频”页面，观看“嗨氏王某3耀：小号巅峰赛敢抢我貂蝉张良吸死你MVP”，并参照此步骤对其他视频进行保全；返回首页搜索“王某3耀”，点击“视频”，观看“王某3耀：这才是真正的配合，高端局高渐离鬼谷子好强”，并参照此步骤对其他视频进行保全。经查看公证书所附光盘，名为“王某3耀：梦境大乱斗玩法全新升级！地图新增崩塌效果更佳刺激”视频的主要内容为介绍涉案游戏的新玩法。 2019年6月9日，深圳腾讯公司的委托代理人张某申请进行证据保全公证，公证书载明：张某打开“今日头条”，搜索“王某3耀蓝烟”“王某3耀虎牙婷小姐”“王某3耀厌世小孤影”“王某3耀寒夜教练”“王某3耀”等，通过搜索结果随机选择进入上述主播的头条号主页，随机选择播放几段“王某3耀”视频。 2019年8月5日，深圳腾讯公司的委托代理人闫某、张某7申请进行证据保全公证，公证书主要载明：通过下载抖音、王某3耀等软件，闫某在抖音App上直播含有涉案游戏画面的内容，系统通知其“直播涉及王某3耀游戏内容，已被断播”。 2019年8月26日，深圳腾讯公司的委托代理人张某7申请进行证据保全公证，公证书载明：张某7打开“今日头条”，分别搜索“嗨氏”“天赐游戏解说”进入页面，查看用户相关信息及由其发布的包含涉案游戏画面的视频。 2020年1月3日，深圳腾讯公司的委托代理人王某4请进行证据保全公证，公证书载明：王巧点击“今日头条”，登录账号后浏览“分类查找”界面，点击“发布”，发布两段视频，其中一段为“王某3耀让我们峡谷相逢”，内容主要为涉案游戏画面，另一段为“王某3耀熊猫皮肤”，内容为其他画面。上传成功后，系统通知第一段视频因被内容方投诉下架，未通过审核，且该段视频无法再次播放。 上述今日头条App金V用户“嗨氏”发布的被控侵权视频中，部分视频链接的服务器位于重庆市，且部分视频中印有“嗨氏商城”“嗨吃不够零食店”“直播地址”的网址及“嗨吃不够”二维码等水印。今日头条App的金V认证适用于拥有较大知名度、在公众熟悉的某领域内有广泛社会影响力，或在头条平台上有相当大社区贡献的用户，金V认证用户可拥有认金V标识和认证信息标识；金V认证目前为邀请制，暂未开放用户自主申请。截至2019年4月25日，“嗨氏”共发布2056条信息，拥有247万粉丝，获赞85万。 另查明：2016年7月1日，腾讯游戏玩家创作联盟发布公告《欢迎入驻腾讯游戏玩家创作联盟》，载明：在腾讯游戏玩家创作联盟，你可以快捷地将内容发布到腾讯视频、QQ看点、天天快报、腾讯新闻、爱奇艺、今日头条等一线主流媒体。 2018年1月11日，王某3耀官方网站发布《“王某3耀”优质内容激励计划开启，边玩边写狂享20万福利》，载明：活动期间，只需在头条号平台发布王某3耀的相关内容，就有机会赢取最高2万Q币奖励，还有限量周边等你拿哟；活动参与时间为2017年12月28日至2018年1月27日；作品要求为活动参与时间内围绕“王某3耀”创作新的原创图文内容，类型话题不限。 腾讯成都公司与字节跳动科技公司于2018年签订活动执行合同书，载明：腾讯成都公司委托字节跳动科技公司在西瓜视频平台执行《王某3耀》举办视频征集大赛事宜，合同服务费总价为20万元；活动涉及的游戏及游戏内元素的著作权仍归属于腾讯成都公司，约定的活动时间到期后，未经腾讯成都公司明确书面授权，字节跳动科技公司不得擅自使用游戏及其游戏内元素。 另外，腾讯公司举示的字节跳动网络公司与今日头条App用户签订的《游戏类视频节目合作协议》及《反商业贿赂协议》载明：甲方字节跳动网络公司己公司合法拥有或实际运营的包括域名为“toutiao.com”等网站及“今日头条”等客户端；乙方分别是账户名称为“露娜王解说”“指法芬芳张大仙”的“头条号”等的合法注册和拥有者；甲方有权对乙方发布在甲方平台的视频内容进行招商、推广、广告经营，乙方有权对甲方行使该等招商经营权所获得收益(需扣除甲方成本)进行分成；乙方分别承诺其在甲方平台每月上传视频不得低于120条、90条。另外，今日头条App“关注”一栏中设有“游戏”专区，并分有“王某3耀”等游戏进行分类查找，该项下包括“嗨氏”“指法芬芳张大仙”等用户。今日头条发布的《头条号运营规范》规定每个账号拥有100分起始账号分值，被投诉侵犯著作权的扣账号分值40分；《账号惩罚制度》规定账号当前分值≤0分，则封禁账号且不可恢复。 一审法院还查明以下事实：1.广州知识产权法院(2018)粤73民初2858号之一、之二民事裁定书载明：字节跳动科技公司等停止通过其经营的“西瓜视频”App以直播方式传播《王某3耀》游戏内容的行为；2.“中国网科学中国”网站发布文章《别怕被抄，今日头条5大技术给你版权保护》，载明：今日头条上线了国内首家短视频版权保护系统灵石，每天识别疑似侵权视频5万余条。 另外，腾讯公司提交的《今日头条·2018游戏行业白皮书产品篇—今日头条·效果广告》载明：今日头条广告平台脱颖而出，成为众多厂商买量的不二选择，以及移动游戏行业的核心买量战场；寅公司其他产品国内MAU超过8亿。《2019今日头条内容价值报告》载明今日头条月活MAU2.6亿。今日头条广告收费分精准竞价广告和品牌展示广告，其中精准竞价广告按CPC点击竞价收费，或CPM千次展示竞价收费；CPC计费为0.2元起竞价，CPM计费为4元起竞价。今日头条广告示例表明点击率提升7%。 腾讯公司为证明其为维权所支出的合理费用，向一审法院举示了律师费、担保费、公证费等发票，共计20余万元。 一审法院认为，本案为侵害著作权及不正当竞争纠纷。一审法院根据腾讯公司的诉请、字节跳动公司的答辩及双方当事人举示的证据，总结归纳争议焦点如下：一、腾讯公司是否对《王某3耀》游戏享有著作权；二、字节跳动公司是否侵犯腾讯公司对于《王某3耀》游戏享有的信息网络传播权；丙公司是否构成共同侵权；三、若著作权侵权成立，字节跳动公司的责任承担方式及腾讯公司的经济损失如何计算；四、字节跳动公司、丙公司的行为是否构成不正当竞争及如何承担法律责任。针对上述争议焦点，一审法院予以逐项评述： 一、腾讯公司是否对涉案游戏享有著作权 《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第二条第一款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权；《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案游戏作为一款多人在线经济类游戏，游戏连续运行画面具有如下特点：1.游戏画面转瞬即逝，难以逆转；2.游戏画面丰富多彩，难以穷尽；3.游戏画面给用户带来的体验是沉浸式的。 (一)涉案游戏连续运行画面是否构成作品及作品类型 涉案游戏连续运行画面尽管在某种意义上难以穷尽，但是在该游戏上线运营时，游戏中潜在的各种画面都可以通过不同用户的不同组队及不同操作方式显现。这些画面满足作品构成要件，一是其属于文学、艺术和科学领域内思想或者情感的表达，二是具有独创性，三是具有可复制性，属于受著作权法保护的作品。 根据《著作权法实施条例》第四条第十一项的规定，电影或类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。显然，涉案游戏连续运行画面与传统类电作品不一样，它不能直接归属于法定作品类型，亦不可任意将其规定为其他作品。本院认为，随着科学技术的发展，新的传播技术和表现形式会不断出现，当新的作品形式与法定作品类型都不相符时，应当根据知识产权法激励理论的视角，允许司法按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义的原则，选择相对合适的法定作品类型予以保护。涉案游戏连续运行画面虽然不是通过摄制方法固定在一定介质上，但是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第1项将类电作品描述为以类似电影的方法表现的作品，更加注重表现形式而非创作方法。因此，在符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关画面时，涉案游戏连续运行画面宜认定为类电作品。字节跳动公司辩称涉案游戏连续运行画面不构成作品的理由不能成立，一审法院不予支持。 (二)涉案游戏连续运行画面的著作权归属 《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第十一条规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、作词、作曲等作为影视作品的作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。涉案游戏开发者动员和组织人员设计完成游戏并提供资金，类似电影作品的制片者。本案中，腾讯成都公司作为涉案游戏的开发者，进行了计算机软件著作权登记和美术作品登记，对游戏计算机软件和游戏元素作品享有著作权，并对游戏引擎调动游戏资源库所形成的游戏连续运行画面享有著作权。腾讯成都公司通过签订协议的方式，将著作权授权深圳腾讯公司、重庆腾讯公司，卯公司亦享有涉案游戏及其元素、连续运行画面的相关著作权。 针对字节跳动公司关于涉案游戏连续运行画面如构成作品，该作品的著作权应当由游戏用户或者游戏用户与腾讯公司共同享有的抗辩意见，一审法院认为，涉案游戏作为一款多人在线竞技类手机游戏，情节复杂，游戏互动性较强，游戏用户有巨大的发挥空间，但其在操作涉案游戏时没有创作意图，并非有目的地创造出各种连续运行画面。游戏用户通过游戏引擎调动游戏资源库中的游戏元素，是在游戏创作者设定的整个逻辑框架内进行，其作用仅是使得游戏内含的虚拟不可感知的连续活动画面变成了视觉可以感知的连续活动画面，本质上不过是将游戏画面由不可视到可视的再现。在这个过程中，游戏用户虽存在一定主动性，但不等于独创性，即无论游戏用户再现多少种连续活动画面，具有独创性的游戏引擎与游戏资源库相结合的涉案游戏始终具有同一性，游戏用户既未创作出任何具有独创性的新游戏元素，也未创作出可以单独从涉案游戏中分离的任何具有独创性的新的连续运行画面，都未付出著作权法意义上的独创性劳动。反之，如果认定游戏用户享有著作权，则操作涉案游戏所形成的连续运行画面将会形成不计其数的独立作品，产生相应数量的著作权人，不仅会影响其他用户的利益，也有可能造成某种操作技巧和战术的垄断，这有悖于著作权法的立法精神。因此，对于字节跳动公司的此项抗辩理由，一审法院不予支持。 二、字节跳动公司是否侵犯腾讯公司对于《王某3耀》游戏享有的信息网络传播权；丙公司是否构成共同侵权 (一)字节跳动公司是否侵犯腾讯公司对于《王某3耀》游戏享有的信息网络传播权 《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定构成侵害信息网络传播权行为。本案中，腾讯公司提交的系列公证书相互印证，证明字节跳动科技公司在其拥有、运营的今日头条平台通过信息网络提供仅有涉案《王某3耀》游戏连续运行画面的视频或以涉案《王某3耀》游戏连续运行画面为主的视频，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案游戏连续运行画面，该行为构成对原告信息网络传播权的侵害。根据字节跳动网络公司与今日头条用户等签订的《游戏类视频节目合作协议》及《反商业贿赂协议》之约定，字节跳动网络公司己公司合法拥有或实际运营的包括域名为“toutiao.com”等网站及“今日头条”等客户端，可以认定其与字节跳动科技公司共同经营今日头条平台，字节跳动科技公司、字节跳动网络公司构成共同侵权。 针对字节跳动公司辩称其仅为信息网络服务提供者，未侵害腾讯公司涉案作品著作权的抗辩意见，一审法院认为字节跳动公司虽然声明其为网络服务提供者，亦公开了其名称、联系人和网络地址，亦未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品，但不符合免责情形，具体分析如下： 首先，字节跳动公司应当知道游戏用户上传的涉案游戏录制视频是否侵权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；(二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；(三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。本案中，字节跳动公司运营的今日头条平台首页及“推荐”“游戏”栏有涉案游戏录制视频，在用户个人中心的关注中有“游戏”、“王某3耀”等分类，且腾讯公司在今日头条平台有头条号，足以认定字节跳动公司应当知道游戏用户是否侵害腾讯公司的信息网络传播权。 其次，字节跳动科技公司从游戏用户上传的涉案游戏录制视频中直接获得经济利益。字节跳动公司在部分涉案游戏录制视频下方设有“赞赏”功能，腾讯公司通过公证，使用该功能成功赞赏5元，收款方为字节跳动科技公司，足以认定字节跳动科技公司在游戏用户上传的涉案游戏录制视频中直接获得经济利益。同时，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。本案中，字节跳动网络公司与部分游戏用户签订《游戏类视频节目合作协议》，与游戏用户分工合作共享收益，并在部分涉案游戏录制视频播放窗口下方等位置设有广告位。 再次，字节跳动科技公司在接到腾讯公司的投诉邮件后，未按照规定完全删除权利人认为侵权的涉案游戏录制视频。字节跳动公司辩称其在接到删除通知后需要一定的时间，但腾讯公司在后续的证据保全公证中仍可找到被投诉的涉案游戏录制视频。字节跳动公司又辩称，腾讯公司的投诉邮件未举示权属证据，不能证明其为权利人，但其在一审法院禁令生效后，应当进行删除而未予删除；字节跳动公司再辩称，其基于与腾讯公司的合作关系认为涉案游戏录制视频乃腾讯公司鼓励上传所致，且不会损害腾讯公司的经济利益，甚至可推动涉案游戏的发展，但腾讯公司通过其头条号上传涉案游戏视频，以及在合作期间同意其他用户上传涉案游戏视频，是对其著作权的处分，不应视为腾讯公司允许他人在授权期限以外的其他时间上传涉案游戏视频。因此，字节跳动公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。 针对字节跳动公司提出其属于合理使用的抗辩意见，一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第二十二条规定了可以合理使用作品的情形，即可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本案中，涉案被控侵权视频中仅有涉案游戏连续运行画面的或以涉案游戏连续运行画面为主的视频，超出了适当引用的合理限度，整体上不合理地损害了腾讯公司作为著作权人的利益，不属于著作权法规定的合理使用的情形，如前所述应当认定为侵害了腾讯公司对涉案游戏享有的信息网络传播权。 另外，腾讯公司举示的2019年6月6日公证书所附光盘中名为“王某3耀：梦境大乱斗玩法全新升级！地图新增崩塌效果更佳刺激”等视频，其中出现少数涉案游戏连续运行画面是为了介绍涉案游戏的受欢迎情况及新玩法、新功能等内容。在介绍涉案游戏活动推广、游戏新玩法等情况的视频中出现少数涉案游戏连续运行画面是否属于合理使用的问题，一审法院认为，腾讯公司为宣传推广涉案游戏，自己在今日头条平台设立了“王某3耀官方头条账号”，对该游戏进行官方宣传介绍，加之腾讯成都公司与字节跳动科技公司曾为涉案游戏的宣传推广在相关平台进行过系列合作，此类视频中出现少数涉案游戏连续运行画面并未影响该作品的正常使用，也未不合理地损害著作权人的合法权益，可以认定为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，属于对涉案游戏的合理使用。 针对字节跳动公司认为本案部分涉嫌侵权视频为“边境突围”游戏，而非涉案《王某3耀》游戏的抗辩意见，一审法院认为，“边境突围”为涉案《王某3耀》游戏的游戏模式之一，该模式是基于《王某3耀》游戏软件启动和运行，所形成的连续画面亦是由涉案《王某3耀》游戏引擎调动资源库而产生，字节跳动公司通过信息网络提供腾讯公司享有信息网络传播权的该部分作品，构成对涉案《王某3耀》游戏信息网络传播权的侵害。 (二)丙公司是否构成共同侵权 本案中，www.52pk.com系软件下载网站，其网站主要是提供各类软件的下载服务，系信息网络空间服务提供者。根据腾讯公司举示的证据，www.52pk.com网子公司，辰公司。因腾讯公司举巳公司与字节跳动科技公司、字节跳动网络公司的关系，也未能证明其参与涉案游戏画面的传播或者因此直接获益，故一审法院认为本午公司构成共同侵权。 三、若著作权侵权成立，字节跳动公司的责任承担方式及腾讯公司的经济损失如何计算 根据《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第四十七条之规定，有规定的著作权侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。首先，因本午公司构成共同侵权，故一审法院对腾讯公司未公司的相关诉讼请求不予支持。 本案中，针对腾讯公司提出的各项关于字节跳动公司责任承担方式的诉讼请求，一审法院逐一论述如下： (一)关于停止侵害 腾讯公司请求法院判令字节跳动公司立即停止侵犯腾讯公司《王某3耀》游戏著作权及不正当竞争的行为如下： (1)立即删除在今日头条App未经授权传播(以非直播方式)的全部《王某3耀》游戏录制视频(由“王某3耀”“王某3耀职业联赛KPL”账号在今日头条App发布的除外)。对此，一审法院已经认定字节跳动公司侵犯了腾讯公司对《王某3耀》游戏享有的信息网络传播权，故字节跳动公司应当立即删除在今日头条应用程序上未经授权传播(以非直播方式)的涉案《王某3耀》游戏录制视频(由“王某3耀”、“王某3耀职业联赛KPL”账号在今日头条平台发布的除外)，一审法院对此项诉讼请求予以支持。 (2)在今日头条App和今日头条网站上，以显著方式持续30日发布要求用户停止上传和传播《王某3耀》游戏视频的公告，公告内容和方式由法院审核。对此项诉讼请求，一审法院认为，根据字节跳动公司与今日头条用户签订的相关协议，字节跳动公司作为平台的所有者与管理者，有权对平台用户上传或发布的不符合平台内容审核要求或技术规范要求的内容不予通过或删除处理，在现有证据下要求字节跳动公司再发布要求其用户停止上传和传播涉案游戏视频的公告并无必要，故一审法院对此项诉讼请求不予支持。 (3)对反复上传侵权《王某3耀》游戏录制视频的用户，采取封禁处罚措施，包括对腾讯公司投诉已达到三次及以上的侵权用户，采取永久关闭账号措施。对此项诉讼请求，一审法院认为，虽然字节跳动公司发布的《头条号运营规范》及《账号惩罚制度》中有关于其平台账号的扣分规则等内容，但该措施属于字节跳动公司管理其平台的方法，同时，此项诉讼请求涉及案外人权利义务，现有证据下腾讯公司此项诉讼请求尚不具备充分的事实和法律依据，故一审法院对此项诉讼请求不予支持。字节跳动公司作为涉案平台的所有者与运营者，在知道或应当知道涉案侵权视频侵害腾讯公司涉案游戏的信息网络传播权的情况下，未根据其运营规范或惩罚制度对本案侵权视频涉及的相关用户采取限制分享或封禁的合理措施，客观上导致本案侵权视频在被其放任的状态下得以持续传播，一审法院将在赔偿损失部分酌情考虑。 (4)将腾讯公司的《王某3耀》游戏视频纳入正版视频比对库，在字节跳动公司已采用的CID系统等视频比对技术中，进行著作权视频比对，防止用户上传未经授权的《王某3耀》游戏视频。对此项诉讼请求，因本案中腾讯公司举示的现有证据未能证明字节跳动公司是否采用CID系统，或采用其他为网络服务提供者或网络内容提供者通用的视频比对技术，一审法院对此诉讼请求不予支持。 (5)停止在“今日头条”App和“今日头条”网站向用户推介《王某3耀》游戏录制视频。对此项诉讼请求，一审法院认为，“推介”一词的意思是“推荐、介绍”，主要运用至网络服务语境中。推介行为本身并不属于侵权行为，该行为是否侵权主要应以被推荐、介绍的相关内容侵权为条件。本案中，因一审法院已判决字节跳动公司删除在今日头条应用程序上的涉案《王某3耀》游戏录制视频，判决字节跳动公司停止推荐、介绍《王某3耀》游戏录制视频在现有证据下尚无事实和法律依据，故一审法院对此项诉讼请求不予支持。 (6)停止通过“今日头条”App和“toutiaoimg.cn”域名以非直播方式传播包括“嗨氏”、“触手直播蓝烟”在内的所有金V认证用户发布的全部《王某3耀》游戏录制视频。对此项诉讼请求，因一审法院已判决字节跳动公司删除在今日头条应用程序上的涉案《王某3耀》游戏录制视频，在本案现有证据下已达到停止侵害的主要目的，对于将来可能发生的情况，法院进行预判尚无充分的事实和法律依据。如果之后“今日头条”应用程序上存在其他侵权视频，腾讯公司可以依法主张字节跳动的侵权责任。据此，一审法院对此项诉讼请求不予支持。 (二)关于赔礼道歉及消除影响 腾讯公司主张字节跳动公司连续一个月在新浪、搜狐、网易、百度等官网首页以及其官方网站等显著位置刊登声明，赔礼道歉、消除影响。因腾讯公司并无证据证明字节跳动公司的行为侵害了腾讯公司的著作人身权及商誉，故对其赔礼道歉、消除影响的诉请一审法院不予支持。 (三)关于赔偿损失 根据《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因腾讯公司未能举证证明实际损失，也不能证明字节跳动公司的侵权获利所得，一审法院结合以下因素确定字节跳动公司的赔偿数额： 1.涉案作品的类型、制作成本以及行业影响力。涉案游戏涉及到计算机软件、音视频、美术、文字等多种作品类型的有机结合，需要具备较高的专业技能、素养及从业经验，从研发、推广、运营等环节均需耗费巨大的成本，而且游戏上线后，深受游戏用户喜欢，具有很高的知名度。 2.字节跳动公司的侵权情节。本案中，字节跳动公司未经腾讯公司许可，在其运营的今日头条应用程序首页、“推荐”“游戏”栏主动推荐涉案游戏录制视频，在用户个人中心的关注设置分类；在涉案游戏录制视频详情页针对性投放广告，开通赞赏功能，且为收款方；通过合作协议方式与游戏用户约定广告分成，邀请游戏用户成为金V用户等，足以认定字节跳动公司的侵权情节严重。 3.字节跳动公司的主观过错。字节跳动公司作为涉案平台的所有者与运营者，在知道或应当知道涉案侵权视频侵害腾讯公司涉案游戏的信息网络传播权的情况下，未及时对本案中侵权视频的传播采取相应限制措施，亦未根据其运营规范或惩罚制度对本案侵权视频涉及的相关用户采取限制分享或封禁的合理措施，客观上导致涉案侵权视频在被其放任的状态下得以持续传播，扩大了腾讯公司的损失，主观过错较大。 4.腾讯公司的损失情况。随着移动互联网的高速发展和用户碎片化娱乐需求的增长，短视频已成为互联网经济的新兴红利增长点，游戏短视频亦是游戏作品的重要商业利用方式。字节跳动公司的涉案侵权行为不但减少了腾讯公司作为著作权人本应当享有的流量及广告收益，而且一定程度上妨碍了腾讯公司进一步扩大其涉案游戏短视频市场，腾讯公司所受损失明显超过50万元。 综上所述，一审法院综合考虑涉案《王某3耀》游戏的知名度和行业影响力大、字节跳动公司的涉案侵权行为情节较严重、主观过错较大、给腾讯公司造成的经济损失亦较大等因素，对于腾讯公司请求法院判令字节跳动公司赔偿腾讯公司经济损失人民币450万元的诉讼请求予以支持。 (四)关于合理费用 腾讯公司主张合理费用为50万元，但仅举示了部分证据，一审法院综合考虑腾讯公司确实进行了一系列公证、申请了诉前行为保全需要担保、委托律师出庭及本案的诉讼复杂程度，酌定合理费用为20万元。 四、字节跳动公司、丙公司的行为是否构成不正当竞争及如何承担法律责任 《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：…(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，深圳腾讯公司运营的企业电竞首页设有“王某3耀”视频专区、腾讯微视App设有“游戏”专栏，专栏内包括“王某3耀”游戏视频，应当认定其与字节跳动公司为竞争关系。字节跳动公司未经腾讯公司允许，擅自传播涉案游戏录制视频，引人误认为其与腾讯公司存在特定联系，造成混淆，其行为构成不正当竞争，但是由于一审法院已认定上述行为构成对腾讯公司信息网络传播权的侵害，腾讯公司的相关权益可根据著作权法进行保护和救济，故对腾讯公司以字节跳动公司构成不正当竞争为由，要求其就同一侵权行为重复承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 另外，申公司实施了针对腾讯公司的不正当竞争行为，故一审法院对腾讯公司酉公司的此项诉讼请求亦不予支持。 综上所述，字节跳动科技公司、字节跳动网络公司侵犯了腾讯成都公司、深圳腾讯公司、重庆腾讯公司对于《王某3耀》游戏的信息网络传播权，应当承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第二条第一款、第十条第一款第十二项、第二款、第十一条、第十五条、第二十二条、第二十四条、第四十七条、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第十一项，《信息网络传播权保护条例》第二十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款、第十一条、第十二条之规定，判决：一、北京字节跳动科技甲公司、北京字节跳动网络技术甲公司立即删除在“今日头条”应用程序未经授权传播(非直播方式)的涉案《王某3耀》游戏录制视频(由“王某3耀”、“王某3耀职业联赛KPL”账号在今日头条应用程序上发布的除外)；二、北京字节跳动科技甲公司、北京字节跳动网络技术甲公司于本判决生效之日起十日内赔偿腾讯科技(成都)甲公司、深圳市腾讯计算机系统甲公司、重庆腾讯信息技术甲公司经济损失人民币450万元及合理费用人民币20万元；三、驳回腾讯科技(成都)甲公司、深圳市腾讯计算机系统甲公司、重庆腾讯信息技术甲公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由北京字节跳动科技甲公司、北京字节跳动网络技术甲公司负担。 二审中，腾讯公司向本院提交了三组证据。 (一)企鹅电竞、腾讯微视的实际运营方系深圳腾讯公司，腾讯公司与字节跳动公司具有竞争关系。腾讯公司提交了(2019)深前证字第004337号公证书，显示企鹅电竞网站ICP备案显示为深圳腾讯公司，在企鹅电竞充值显示的收款主体为深圳腾讯公司，证明深圳腾讯公司是企鹅电竞的实际运营主体。腾讯公司提交了企鹅电竞PC端官网尾页及工商网监备案查询结果打印件，显示企鹅电竞PC端官网登记的工商网监备案信息为深圳腾讯公司，证明深圳腾讯公司是企鹅电竞网站的经营者。腾讯公司提交了腾讯微视登录情况时间戳，显示腾讯微视App发布的《隐私协议》注明，腾讯微视是由深圳腾讯公司提供服务的短视频创作与分享平台，在腾讯微视充值显示的收款主体为深圳腾讯公司，证明深圳腾讯公司是腾讯微视的实际运营主体。腾讯公司提交了腾讯微视PC端官网ICP备案查询打印件，腾讯微视PC端官网尾页标注有深圳腾讯公司版权所有，腾讯微视网站域名查询结果显示主办单位为深圳腾讯公司。 (二)字节跳动公司公开的报道与宣传中明确表示其具有侵权视频技术识别能力，可以阻止用户继续上传侵权视频。(2021)深龙华证字第7382号公证书显示，头条号官网发布的《头条内容推荐机制揭秘(1)》，明确提到字节跳动公司会利用AI技术识别音频与视频的具体内容，便于将相应视频内容推荐给感兴趣的用户，证明字节跳动公司具有内容识别的技术能力。字节跳动公司副总裁介绍上线“灵石系统”的新闻报道的时间戳显示，2018年11月27日，在“短视频作品创作与版权保护研讨会”上，字节跳动公司副总裁张辅称，字节跳动公司建立了不同版权内容的审核机制与标准，并且投入大量人员用于视频审核，平台还采取建立黑名单数据库及账号评级体系打击搬运、抄袭及侵权行为，并首次公开了自主研发的视频版权保护系统“灵石系统”，抖音、西瓜等短视频平台已经接入“灵石系统”。说明字节跳动公司具备侵权视频的识别能力。抖音视频侵权监测技术报道时间戳显示的内容说明字节跳动公司己公司戌公司有能力筛选并下架案涉侵权游戏短视频。 (三)字节跳动公司仍存在案涉侵权短视频，存在重复侵权、恶意侵权的行为。(2021)深先证自第37463号公证书、“今日头条”App持续大量侵权视频播放时间戳、“今日头条”App“大家都在搜、相关搜索”时间戳、“今日头条”App大量侵权用户侵权视频取证时间戳等证据，证明在本案行为保全裁定书发布乃至一审判决后，“今日头条”平台仍然大量存在并推介侵权《王某3耀》短视频，字节跳动公司存在恶意侵权行为，并且未采取必要合理措施制止侵权行为的发生和泛滥，甚至仍在积极提供帮助行为。 字节跳动公司对第二组证据中的第三方新闻报道的真实性不予认可，对其他的证据的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，认为相关证据达不到腾讯公司的证明目的。 二审中，字节跳动公司向本院提交了五组证据。 (一)腾讯公司没有实际运营企鹅电竞和微视，对相关游戏视频不享有不正当竞争法所保护的权益。(2020)京国信内经证字第08968号公证书、(2020)京国信内经证字第09100号公证书显示，根据苹果应用商店亥公司的信息显示，企鹅电竞的运营主体为“腾讯科技(深圳)甲公司”和“腾讯科技(上海)甲公司”；微视的运营主体为“腾讯科技(深圳)甲公司”和“腾讯科技(北京)甲公司”。 (二)字节跳动公司无法对用户上传的视频中包含的游戏画面进行精准识别和对比。(2021)京国信内经证字第01098号公证书、(2020)京国信内经证字第08927号公证书、(2020)京国信内经证字第08926号公证书显示，腾讯公司的投诉的链接中包含大量非游戏内容，腾讯公司针对《英雄联盟》游戏的投诉链接中包含大量其他游戏内容，也说明腾讯公司无法对游戏画面进行精准识别。 (三)腾讯公司在(2019)粤03民初1013号案件中提交的起诉状可证明腾讯公司也认可“今日头条”App和“西瓜视频”App上的案涉游戏录制视频为同一视频，针对同一视频，字节跳动公司不应当进行重复赔偿。 (四)ZX-BWX-【账号已隐去】号《IP360取证数据保全证书》的内容显示，微视、腾讯视频、企鹅电竞、快手App等均应用了关键词联想技术，说明关键词联想是行业通用功能，该功能不属于对侵权内容的“推荐”，字节跳动公司对平台上的案涉视频内容不构成“应知”和“明知”。 (五)ZX-BWX-【账号已隐去】号《IP360取证数据保全证书》是内容能够证明字节跳动公司在收到腾讯公司的投诉后对相关游戏视频进行了清理，尽到了合理注意义务。 腾讯公司对第一组证据的真实性无异议，不认可证据的证明目的；对第二组证据的形式上的真实性无异议，对证据内容的真实性、关联性和证明目的不认可；认可第三组证据的真实性，但不认可证据的关联性及证明目的。对第四组证据的形式真实性，不认可其关联性和证明目的；对四五组证据的形式真实性认可，对内容真实性和证明目的不认可。 本院对双方提交的证据的认证意见在说理部分一并阐述。 本院查明的案件事实与一审法院查明一致，对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、涉案游戏运行过程中形成的连续画面是否构成作品及其权属；二、字节跳动公司是否侵犯了涉案游戏运行过程中形成的连续画面的信息网络传播权；三、字节跳动公司的行为是否构成不正当竞争；四、原审判决确定的字节跳动公司承担的民事责任是否恰当。本院分别评述如下： 一、涉案游戏运行过程中形成的连续画面是否构成作品及其权属 腾讯公司认为，其享有《王某3耀》游戏计算机软件及游戏内容的著作权，并经营《王某3耀》游戏直播业务，有权以自己名义起诉侵犯《王某3耀》游戏著作权的行为，案涉《王某3耀》游戏在运行过程中形成的连续画面属于著作权法保护的作品，并且作品类型属于以类似摄制电影的方法创作的作品(以下简称类电作品)。字节跳动公司辩称，《王某3耀》游戏在运行过程中形成的连续画面不构成独立作品，即使认为游戏主播操作产生的游戏运行画面构成作品，游戏主播应当作为游戏运行画面的权利人或者游戏主播对案涉游戏运行形成的连续画面构成合理使用。双方主要争议的是《王某3耀》游戏运行产生的连续动态画面是否构成著作权法所保护的作品以及其权利或权益归属。本院评述如下： (一)《王某3耀》游戏运行产生的连续动态画面属于类电作品的认定。 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。审查权利人主张著作权的客体是否构成作品，一般审查该客体是否属于在文学、艺术和科学领域内的智力成果以及该智力成果是否具有独创性、是否可复制。本案中，《王某3耀》游戏运行动态画面作为文学、艺术和科学领域内的智力成果并无异议，现需要审查的是该连续动态画面是否具有独创性和可复制性。从《王某3耀》游戏的故事背景、场景设计、人物形象、角色定位、技能设计等方面来看，该游戏有丰富的人物及场景，技能特效精美，层次丰富，体现出创作者对美术、人物角色设定、战斗主题的独特选择、编排，通过整体运行的画面讲述了世界纷争与英雄战斗的故事，并给用户带来视觉享受、明快的战斗体验及情感共鸣，具有较高的独创性。并且《王某3耀》游戏运行画面系由该游戏策划人员进行故事情节、人物设定、游戏规则的整体设计，经过美工、编辑人员对游戏原画、场景、角色、音乐等素材进行编排，程序员根据需要实现的功能进行具体代码编写，最后在终端设备上运行呈现出的连续画面，亦具有独创性。同时，该游戏运行产生的连续动态画面是能够被客观感知的外在表达，且该游戏运行的连续动态画面在用户的终端设备上可以完整呈现，并可以使用多种方式复制、记录，涉案游戏动态画面具备可复制性。虽因玩家操作不同，游戏运行画面有一定的变化，但游戏开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合(包括人物的特点、可以使用的技能组合等)，不同的动态画面只是不同玩家在预设系统中选择不同操作而呈现的结果，这些不同点没有超出游戏开发者预设的范围。且无论用户选择怎样的操作，游戏运行产生的连续的动态画面中依然包含实质相同的场景、音乐、素材的组合、游戏进程。因此，涉案《王某3耀》游戏连续运行动态画面符合著作权法所保护的作品特征。 (二)关于涉案《王某3耀》游戏连续运行动态画面属于何种著作权法所保护的具体作品类型，应结合具体作品类型特征予以认定。腾讯公司主张《王某3耀》游戏在运行过程中产生的动态画面符合著作权法中类电作品的特征。根据《著作权法实施条例》第四条第(十一)项的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。一般而言，电影或类电作品的连续活动画面事先已经形成并且固定在有形物质载体上。观众对于电影或类电作品的体验主要在于视觉和听觉享受，无法亲自置身和实际参与电影和类电作品所构建的虚拟世界。显然，《王某3耀》游戏在运行中形成的动态画面存在与传统的电影作品和类电作品不一致之处，但并不能因此将该类作品归类于《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)规定的“其他作品”中。因为“其他作品”需要符合“法律、行政法规规定”这一前提条件，人民法院无权在著作权法之外设定其他作品类型。本院认为，《王某3耀》游戏在运行中形成的动态画面应属于类电作品。随着科学技术的发展，新的传播技术和表现形式会不断出现，由于法律规定相对于社会实践的滞后性和作品保护类型的法定性，当新的作品形式和法定作品类型都不相符时，应当根据知识产权法激励理论的视角，允许司法机关按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义的原则，选择相对合适的法定作品类型予以保护。《伯尔尼公约》第二条规定，“文学和艺术作品”指的是“包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现方式或者形式如何”。可见，类电作品本身强调的是作品的表现形式，而非创作方法。因此，在符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关画面时，《王某3耀》游戏连续运行动态画面宜被认定为类电作品，依法予以保护。因此一审法院认定《王某3耀》游戏在运行中形成的连续画面属于类电作品，并无不当，字节跳动公司认为案涉游戏运行画面不构成作品的上诉理由不能成立，本院不予支持。 (三)《王某3耀》游戏运行产生的动态画面作为类电作品著作权人的认定 《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第十一条第四款规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作为影视作品的作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。《王某3耀》游戏由腾讯成都公司整体开发设计，游戏登录界面署名“著作权人：腾讯科技(成都)甲公司”，且腾讯成都公司提交《王某3耀》的计算机软件登记证书，上述证据足以证实腾讯成都公司是《王某3耀》包括美术、音乐、文字作品以及计算机软件的著作权人，故腾讯成都公司对包括《王某3耀》游戏运行产生的连续动态画面在内的每种作品以及这些作品构成的作品复合体整体享有著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款的规定，著作权人有权许可他人行使相关作品的著作财产权，腾讯成都公司与重庆腾讯公司、深圳腾讯公司就《王某3耀》游戏签订了相关著作权许可使用协议，故在相关协议授权期内，腾讯成都公司、重庆腾讯公司、深圳腾讯公司均有权提起本案诉讼。 (四)字节跳动公司上诉中提出，游戏玩家对其创作的游戏视频具有独创性贡献，相关视频的著作权应当归游戏玩家所有。本院认为，游戏运行过程中形成的动态画面的著作权与游戏玩家上传到“今日头条”App和“今日头条”网站上传播的视频的著作权属于不同的类型，不能相互混淆。游戏运行的连续动态画面是游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或者无伴音的游戏画面的集合或整体。用户在“今日头条”App、“今日头条”网站上上传的游戏视频既包括游戏运行过程中呈现出来的游戏整体动态画面，也包括用户在游戏整体画面上添加、融合的其他表达。游戏连续动态画面与用户制作的视频是不同的画面。《王某3耀》游戏作为一款多人在线竞技类手机游戏，情节复杂，游戏互动性较强，游戏玩家在操作游戏过程中有较大的发挥空间，但游戏玩家在操作《王某3耀》游戏时没有创作意图。游戏玩家在操作游戏过程中，通过游戏引擎调动游戏资源库中的游戏元素，在游戏创作者设定好的逻辑框架内进行，其作用仅是将游戏内含的虚拟不可感知的连续动态画面变为了可被视觉感知的连续动态画面。游戏玩家在操作游戏过程中，虽然具有一定的主动性(其主动性主要表现在可以选择游戏画面再现的顺序以及调用游戏资源库中游戏资源的多寡)，但游戏玩家无论在现多少种连续动态画面，具有独创性的游戏引擎与游戏资源库相结合的《王某3耀》游戏始终具有同一性。游戏玩家既未创作出任何具有独创性的新的游戏元素，也未创作出可以单独从《王某3耀》游戏中相分离的任何具有独创性的新的连续动态画面，因此游戏玩家无论对内在的游戏引擎和游戏资源库，还是对外体现游戏内容的连续动态画面，都未付出著作权法意义上的独创性劳动。因此游戏玩家不是案涉游戏在运行过程中形成的动态画面的著作权人。至于游戏玩家制作的案涉游戏视频是否构成作品及其权利归属，并不影响对案涉游戏整体运行画面作品性质的判断。即便游戏玩家制作案涉游戏视频时形成了独特风格，在原来游戏整体画面基础上添加、融合了独创性表达，达到了足以认定游戏玩家制作的游戏视频具有新的独创性表达而形成新的作品，也不意味着该行为不会侵犯他人著作权。根据著作权法相关规定，在已有作品基础上进行演绎创作须经原作品著作权人的许可，且行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。案涉游戏录制视频的用户若未取得著作权人许可使用游戏整体画面，即便构成新的作品，也可能构成著作权侵权。一般而言，游戏玩家制作的游戏视频，主要展现的是游戏玩家的游戏策略技巧和游戏熟练程度，对于上述行为是否给予著作权法的保护与本案的审理无关，本案主要审理的字节跳动公司作为网络服务提供商，传播上述视频是否侵犯了腾讯公司的合法权益。因此字节跳动公司主张案涉游戏视频的著作权人应当属于游戏玩家的理由不能成立，本院不予支持。 二、字节跳动公司是否侵犯了涉案游戏运行过程中形成的连续画面的信息网络传播权 腾讯公司在本案中主张字节跳动公司侵害了《王某3耀》运行过程中形成的连续动态画面的信息网络传播权，字节跳动公司认为其作为网络服务提供者，没有能力也没有义务对案涉游戏视频是否侵权进行主动审查，即不构成直接侵权，也不构成间接侵权，不应当承担侵权责任。 本院认为，《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定构成侵害信息网络传播权行为。 字节跳动公司主张案涉视频构成对腾讯公司游戏画面的合理使用。本院认为，我国著作权法关于“合理使用”的规定采取封闭式立法，以有限列举的方式指明了十二种具体情形，而字节跳动公司的被诉行大部分很难符合“合理使用”的十二种行为模式。其次，《伯尔尼公约》的第9条、《与贸易有关的知识产权协定》(“TRIPS协议”)第13条规定了对著作权的限制的“三步检验法”，即合理使用需要符合三个条件：“某些特殊情况下”、“不得损害作品的正常使用”、“不得无故侵害作者的合法利益”。我国著作权法实施条例已将“三步检验法”转化成国内立法，在适用著作权法第二十二条规定的合理使用情形时，还要使用三步检验法，保证这些情形不得影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。本案中，字节跳动公司传播的游戏视频是游戏玩家，游戏玩家制作案涉视频的目的就是将案涉游戏连续动态画面上传至各平台进行营利。游戏玩家上传的案涉游戏视频数量众多，且游戏玩家的游戏玩家制作的视频包含高比例的《王某3耀》游戏连续动态画面，严重影响了权利人对游戏作品的正常使用，不合理地减损了权利人的利益，该行为不符合“三步检验法”规定的要件。字节跳动公司还主张应从“转换性使用”的角度判断案涉视频是否构成对游戏连续动态画面的合理使用。对此本院认为，游戏玩家制作案涉视频，确实存在一定程度上对游戏连续动态画面的剪辑、拼接或者添加配音、对话等内容，这既传播了游戏画面，也展示了主播个性，确实具有一定的转换性。但是，字节跳动公司所称的“转换性使用”并非我国法律对著作权利限制的情形，不宜直接适用所谓的“转换性使用”的单一标准来判断是否构成合理使用。构成合理使用的“转换性使用”，应当达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度。这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献应超过对著作权人利益的损害。转换性程度越高，距离著作权的原有独创性表达越远，对著作权人利益损害越小，则认定构成合理使用的可能性越大。此外，符合“转换性使用”是合理使用的构成要件之一，即使对作品的使用具备一定的“转换性使用”，也并不一定属于合理使用，例如对文字作品进行翻译、改编、摄制为电视剧等演绎行为，均有一定的转换性，但并非属于合理使用。就本案而言，《王某3耀》游戏连续运行动态画面的艺术价值功能在游戏玩家制作的游戏视频中并未发生质的转变。游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动。当然一审法院认定腾讯公司举示的证据中存在少部分案涉游戏视频是为了介绍案涉游戏的受欢迎情况及新玩法、新功能等内容，可以认定构成合理使用。本院认为，此类视频中出现少部分案涉游戏连续动态画面，没有影响著作权人对作品的正常使用，也没有不合理地减损著作权人的合法权益，一审法院认定构成合理使用并无不当。总之，判断游戏玩家制作的案涉游戏视频是否构成对《王某3耀》游戏连续动态画面的合理使用，需要严格按照法律规定的要件进行判断，不能仅凭符合某一要件或非法律规定的要件进行判断。因此字节跳动公司主张案涉游戏视频构成对《王某3耀》游戏连续动态画面的合理使用的理由不能成立，本院不予支持。 字节跳动公司主张其作为信息网络服务提供者，对案涉游戏视频不构成分工合作的直接侵权，也不构成教唆侵权和帮助侵权。字节跳动公司虽然根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，声明其为网络服务提供者，公开了其名称、联系人和网络地址，但亦不符合免责情形。 从腾讯公司的起诉请求和理由及双方提供的证据看，本案被诉的侵权行为可以分为：一、字节跳动网络公司与游戏用户签订《游戏类视频节目合作协议》，游戏玩家负责上传游戏视频，字节跳动网络公司负责对视频内容进行招商、推广、广告经营，游戏玩家有权获得收益。二、字节跳动公司在“今日头条”App和“今日头条”网站上主动推荐《王某3耀》游戏视频，并且主动邀请具有较大知名度、在公众熟悉的某领域内有广泛社会影响力或在“今日头条”平台上有相当大社区贡献的用户成为金V认证用户，并招募“游戏达人团”成员，鼓励、引诱游戏玩家上传《王某3耀》游戏视频。 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2020修正)第四条规定：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”本案中，字节跳动网络公司与“露娜王解说”“指法芬芳张大仙”等用户签订了《游戏类视频节目合作协议》，约定字节跳动网络公司有权对用户发布的视频内容进行招商、推广、广告经营，用户负责上传游戏视频并可对获得的收益进行分成。很显然，字节跳动网络公司通过与相关用户签订协议，以分工合作的方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权，属于直接侵权行为。字节跳动科技公司虽然没有签署上述协议，但该协议的签署是基于“今日头条”平台运营目的，字节跳动科技公司是“今日头条”平台的运营方，其与字节跳动网络公司共享收益，因此也应当共同侵权责任。 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2020修正)第七条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”本案中，《王某3耀》是一款现象级的高热度游戏，字节跳动公司对案涉游戏视频进行推介支持，通过提供资金支持和配套的流量扶持、激励计划等方式诱导、鼓励网络用户实施侵权行为。字节跳动公司在“今日头条”App中“关注”一栏中设有“游戏专区”并有“王某3耀”分类，在显著位置主动推荐大量案涉游戏视频，主动邀请具有较大知名度、在公众熟悉的某领域内有广泛社会影响力或在“今日头条”平台上有相当大社区贡献的用户成为金V认证用户，在金V用户中有大量的《王某3耀》游戏主播，并招募“游戏达人团”，上述事实足以认定字节跳动公司应当知道网络用户上传了侵权视频。并且字节跳动公司在案涉游戏下方设置有“赞赏”功能，虽然字节跳动公司辩称“赞赏”功能下方已经提示“赞赏”金额全部由作者获得，平台不参与抽成。但腾讯公司提交的证据显示，“赞赏”功能的收款方为字节跳动科技公司，而字节跳动科技公司并未提交证据证明其所收到的“赞赏”款项全部支付给了相关视频制作者，自己并未参与抽成。即便字节跳动公司没有通过“赞赏”功能直接获得经济利益，但字节跳动网络公司与部分游戏用户签订了《游戏类视频节目合作协议》，约定字节跳动网络公司可以对游戏用户的视频内容进行招商、推广、广告经营，游戏用户可以获得分成，足以说明字节跳动公司至少从签订《游戏类视频节目合作协议》的游戏用户发布的视频中直接获得了经济利益。另外，字节跳动公司还在“今日头条”平台上的部分案涉《王某3耀》视频页面设置有广告位投放广告，有相当一部分的广告与游戏推广相关。可以认定字节跳动公司从案涉游戏视频中获得了直接经济利益，应当对网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高注意义务。并且字节跳动公司在收到腾讯公司投诉案涉侵权视频后，并未按照规定及时、全部删除被诉侵权游戏视频。根据腾讯公司提供的证据，在二审期间，仍然有网络用户在上传《王某3耀》游戏视频，也说明字节跳动公司并未对侵权视频采取必要措施。综上所述，字节跳动公司作为互联网服务提供者，对网络用户侵害信息网络传播权具有较高的注意义务，并且应当知道存在侵权行为的情况下，仍然对网络用户提供推介技术支持等方式，诱导、鼓励网络用户上传案涉游戏视频，足以认定字节跳动公司对侵权行为实施了教唆、帮助行为，构成间接侵权。 另外，字节跳动公司认为本案中有部分被诉侵权视频为“边境突围”游戏，“边境突围”游戏与《王某3耀》游戏不是同一游戏。本院认为，一款游戏可能有不同的游戏模式，“边境突围”是基于《王某3耀》游戏启动和运行，并且在运行中的连续动态画面是游戏引擎调动《王某3耀》资源库而产生，因此“边境突围”只是《王某3耀》游戏的游戏模式之一，并非是独立的游戏。虽然腾讯公司推出“边境突围”模式的较晚，但并不影响腾讯公司对该模式下运行中形成的连续动态画面享有著作权。 三、字节跳动公司的行为是否构成不正当竞争 一审法院认为，深圳腾讯运营的企鹅电竞和腾讯微视均包含《王某3耀》游戏视频，与字节跳动公司构成竞争关系。字节跳动公司擅自传播案涉游戏视频，引人误认为其与腾讯公司存在特定联系，造成混淆，构成不正当竞争，但由于腾讯公司的相关权益可根据著作权法予以保护和救济，对腾讯公司请求对同一行为进行重复保护的诉请不予支持。字节跳动公司主张，企鹅电竞和腾讯微视不是案涉腾讯公司在运营，并且大量司法案例均认为针对同一行为既主张著作权侵权，又主张构成不正当竞争的，均优先适用著作权法进行保护，且在已适用著作权法进行评判和保护的情况下，均明确不再适用反不正当竞争法，不再依据反不正当竞争法进行审查。本院认为，一审法院认定案涉深圳腾讯公司在运营企鹅电竞和腾讯微视，二审中腾讯公司提交涉及企鹅电竞和腾讯微视运营主体的证据能够证明企鹅电竞和腾讯微视由深圳腾讯公司运营，因此一审法院认定企鹅电竞和腾讯微视由深圳腾讯公司运营并无不当。至于本案是否应当进行反不正当竞争法的审查，本院认为，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出，妥善处理好知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，在激励创新的同时，又要鼓励公平竞争。反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。根据上述司法政策，在同一案件中，针对同一被诉侵权行为，权利人既主张侵犯著作权又主张违反反不正当竞争法第二条规定的，可以一并审理。如果权利人的诉讼主张能够依据著作权法得到支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行处理。如果权利人的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突的情况下，可以依据反不正当竞争法第二条进行处理。本案中，腾讯公司确认其针对字节跳动公司的同一被诉侵权行为既主张侵犯了著作权又主张构成不正当竞争。鉴于针对字节跳动公司被诉侵权行为的诉讼主张已经依据著作权法得到支持，故对字节跳动公司的同一被诉行为是否构成不正当竞争不再进行审查。 四、原审判决确定的字节跳动公司承担的民事责任是否恰当 (一)关于停止侵害。腾讯公司认为字节跳动公司应当承担停止侵害法律责任的具体方式为： 1.字节跳动公司删除在“今日头条”App未经授权传播(非直播方式)的全部《王某3耀》游戏录制视频(由“王某3耀”“王某3耀职业联赛KPL”账号在“今日头条”App发布的除外)。本院已经认定字节跳动公司的行为侵犯了腾讯公司《王某3耀》游戏运行中形成的连续动态画面的信息网络传播权，根据法律规定，字节跳动公司应当承担立即删除案涉侵权视频的法律责任。 2.在“今日头条”App和“今日头条”网站上，以显著方式持续三十日发布要求用户停止上传和传播《王某3耀》游戏视频的公告，公告内容和方式由法院审核。腾讯公司认为，字节跳动公司除了应当删除侵权视频外，还应当采取“必要措施”防止重复侵权，发布公告就是必要措施的一种。发布公告不会增加字节跳动的公司的成本，尤其是字节跳动公司甲23公司多次向用户宣称“其不认同腾讯公司有权对用户在平台上传播《王某3耀》游戏视频主张权利”的情况下，要求字节跳动公司发布禁止上传案涉侵权游戏视频的公告更显必要。本院认为，本院已经认定腾讯公司对《王某3耀》游戏运行中形成的连续动态画面享有著作权，并判决字节跳动公司删除案涉侵权视频，已经足以保护腾讯公司的合法权益。另外，字节跳动公司也对网络用户上传游戏视频有相关的管理规定，字节跳动公司可以根据相关管理规定对网络用户上传侵权视频采取相关管理措施，因此没有必要再要求字节跳动公司发布要求用户停止上传和传播《王某3耀》游戏视频的公告。一审法院对腾讯公司的该项诉讼请求不予支持，并无不当。 3.对反复上传侵权《王某3耀》游戏录制视频的用户，采取封禁处罚措施。包括对腾讯公司投诉已达到三次及以上的侵权用户，采取永久关闭账号措施。本院认为，虽然字节跳动公司有《头条号运营规范》《账号惩罚制度》和《内容审核规范》等有关对网络用户的管理制度，可以对违规的账号采取扣分、禁言或封号等措施，但上述管理规定均是字节跳动公司对相关网络用户的管理规范，属于企业内部的管理规范。并且对账号采取封禁等处罚措施，涉及到对案外人权利的限制。因此一审法院对腾讯公司的该项诉讼请求不予支持并无不当。 4.停止在“今日头条”App和“今日头条”网站向用户推介《王某3耀》游戏录制视频。本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2020年修正)第七条第二款规定，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。可见“推介”行为只是认定网络服务提供者存在“诱导、鼓励”行为的一种方式，仅凭“推介”行为无法认定是否构成侵权，而是要看网络服务提供者“推介”的内容是否侵权。因此一审法院认为在已经判决字节跳动公司删除侵权游戏录制视频的前提下，在要求判决停止向用户推介《王某3耀》录制视频缺乏事实和法律依据，并无不当。 (二)关于赔礼道歉和消除影响 本院认为，赔礼道歉、消除影响适用于著作权人身权受到侵害，不适用著作权财产权受到侵害的情形。一审中，腾讯公司并未主张其著作权人身权和商誉受到了损害，也未提交证据证明上述事实，因此一审法院对腾讯公司的该项诉讼请求不予支持，并无不当。二审中，腾讯公司也仅是作为上诉理由认为其作品署名权和商誉受到了损害，并未提出独立的诉讼请求，因此本院对此不予审理。若腾讯公司认为其著作权人身权和商誉受到了损害，可以另行向人民法院起诉主张。 (三)关于赔偿损失 《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用法定赔偿确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。 一审中，腾讯公司提供了三种参考方式计算侵权损害赔偿数额，分别为：一、参考《王某3耀》及同类型《英雄联盟》游戏赛事画面转播的许可使用费。澎湃网报道《王某3耀》职业联赛赛事转播权费用过亿元，2020年-2022年《英雄联盟》职业联赛赛事画面在中国的独家转播权授权费高达8亿元人民币；二、类比其他以短视频业务为主的平台营收。根据B站公开财务数据，2019年第一季度的月活用户为1亿左右，其直播业务营收达到1.166608亿元。“今日头条”平台月活用户超过4.5亿，是B站的4倍，用户规模也远超B站，营收自然会远超B站。三、基于字节跳动公司公开的广告费率标准计算字节跳动公司基于案涉游戏视频获得的最低广告获利数额。在“今日头条”上投放广告的出价标准有两种：CPC(以广告点击量为计费基础)标准竞价起步价为0.2元/次点击；CPM(以广告展示量为计费基础)标准竞价起步价为4元/千次展示。根据“今日头条”平台公示游戏广告案例，体积该游戏广告在“今日头条”平台投放后，点击转化率提升了7%。案涉游戏用户“嗨氏”自2017年-2019年期间，在“今日头条”发布了991条《王某3耀》游戏视频，总播放次数为23012866次，平均每个案涉游戏视频的播放次数为23222次。由此可以测算出单个视频带来的最低广告收入。CPC模式下，“嗨氏”平均每个视频带来的广告收入为(23012866×7%)÷991×0.2元/次=325.1元；CPM模式下，“嗨氏”平均每个视频带来的广告收入为(23012866÷991)÷1000×4元=92.89元。腾讯公司在一审中举示了40327条视频，因此字节跳动公司基于举示的游戏视频获得的最低广告收益为：CPC模式下为40327×325.1=13110307.7元；CPM模式下为40327×92.89=3745875元。上述金额仅是基于举示的游戏视频和最低收益标准计算出来的金额。 本院认为，腾讯公司提供的三种计算侵权损害的方式均不能准确计算出腾讯公司因字节跳动公司的侵权行为所遭受的损失，但腾讯公司提交的相关证据及损失参考计算式能够说明《王某3耀》的游戏画面具有巨大的经济价值，无论是腾讯公司遭受的损失还是字节跳动公司的获利均会远远高于著作权法规定的法定最高限额50万元，因此一审法院突破法定最高限额确定赔偿额并无不当。 字节跳动公司主张，“今日头条”平台上的《王某3耀》游戏视频和“西瓜视频”上的《王某3耀》游戏视频是同一来源，并且视频显示的播放量是两个平台视频播放量的总和，字节跳动公司已经在另案中就“西瓜视频”上的案涉游戏视频承担了赔偿责任，字节跳动公司不应当重复承担赔偿责任，至少应当进行相应的抵扣。本院认为，信息网络传播权是指使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，“一点上传、多平台分发”是互联网内容分发的基本方式，“西瓜视频”和“今日头条”分属于不同的平台，即便网络用户的一次上传行为可以实现不同终端的同时播放，但是不同视频播放端的用户不完全一致，用户个人选定的时间和地点也可能均不相同，其产生的行为后果也不相同。即使用户可以在相同的时间、地点，在不同的平台分别观看同一游戏视频，也不应当认为网络服务提供者只有一次侵犯著作权人信息网络传播权的行为。字节跳动公司认为已经就“西瓜视频”上的相同视频承担了赔偿责任，本案中不应当重复赔偿的理由不能成立。 一审法院综合考虑案涉作品的类型、制作成本及行业影响力、字节跳动公司的侵权情节、过错程度、腾讯公司的损失情况等因素，对腾讯公司主张的450万元的赔偿数额予以支持，并无不当。 (四)关于合理费用 本院认为，一审法院综合考虑腾讯公司进行了一系列公证、诉前行为保全需提供担保、律师出庭应诉及本案的复杂程度等因素，酌定支持20万元的合理费用，属于一审法院的自由裁量权。二审中，腾讯公司也没有补充提交其他合理费用的相关证据，因此本院对一审法院的自由裁量权予以尊重，对其酌定的合理费用金额予以维持。 另外，本院还注意到字节跳动公司在二审《代理意见》中认为，本案应以字节跳动公司收到本案行为保全裁定书之日“今日头条”平台上已上传的视频为限，明确被删除的案涉游戏视频的时间范围。本院认为，一审法院判决字节跳动公司立即删除在“今日头条”应用程序未经授权传播(非直播方式)的涉案《王某3耀》游戏录制视频(由“王某3耀”“王某3耀职业联赛KPL”账号在今日头条应用程序上发布的除外)，已经明确了字节跳动公司应当删除侵权视频的范围以一审法院依据证据认定的侵权视频为限。因此对字节跳动公司的上述理由本院不再评述。 综上所述，上诉人腾讯科技(成都)甲公司、深圳市腾讯计算机系统甲公司、重庆腾讯信息技术甲公司以及上诉人北京字节跳动科技甲公司、北京字节跳动网络技术甲公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50200元，由上诉人腾讯科技(成都)甲公司、深圳市腾讯计算机系统甲公司、重庆腾讯信息技术甲公司负担5800元；由上诉人北京字节跳动科技甲公司、北京字节跳动网络技术甲公司负担44400元。 本判决为终审判决。 审判长　周某2 审判员张某8 审判员姜某 二〇二一年九月二十二日 法官助理蒋大威 书记员黄某 -1– 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第10条1款12项 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第10条2款 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第11条4款 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第15条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第2条1款 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第22条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第24条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第47条 更多