甲公司、佛山市南海区怡南有色金属型材厂、乙公司劳动合同纠纷案

丙公司、佛山市南海区怡南有色金属型材厂、乙公司劳动合同纠纷案 广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 (2014)佛中法民四终字第995号 上诉人（原审原告）卢某。上诉人（原审被告）丁某。法定代表人叶某。委托代理人仇敏。委托代理人黎某。上诉人佛山市南海区怡南有色金属型材厂。投资人陈某。委托代理人仇敏。上诉人（原审被告）乙公司。法定代表人陈某。委托代理人仇敏。上诉人戊公司（以下简称戊公司）、佛山市南海区怡南有色金属型材厂（以下简称午公司）、乙公司（以下简称乙公司）因劳动合同纠纷一案，各方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法陈民初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动法 》第四十四条 第（三）项、第五十条 ，《中华人民共和国劳动合同法 》第四十四条 、第四十六条 、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》第二条 的规定，判决：“一、确认原告卢某与被告佛山市南海区怡南有色金属型材厂在2005年11月8日至2011年2月29日期间存在劳动关系；二、确认原己公司在2011年3月1日至2014年2月20日期间存在劳动关系；三、庚公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢某终止劳动合同的经济补偿金18294.25元；四、庚公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢某休息日工作工资13161.54元；五、庚公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢某2014年1月和2014年2月工资未支付部分2163.51元；六、庚公司于本判决生效之日起十日内返还原告卢某罚款230元；七、驳回原告卢某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法 》第二百五十三条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元，已依法予以免交。”卢某不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认为只需从2008年1月1日起计算卢某的经济补偿金，是错误的。1.戊公司以合同期限即将届满不愿与卢某续签劳动合同为由而单方终止劳动关系并令卢某离职。根据《劳动合同法 》第四十六条 之规定，戊公司应当支付卢某经济补偿金。又根据《劳动合同法 》第四十七条 之规定，支付经济补偿金的年限为卢某在午公司、戊公司工作的总年限共8年3个月。2.卢某是一名退伍军人，军龄为5年。依据《中华人民共和国兵役法 》和《中共中央、国务院、中央军委军队转业干部安置暂行办法 》（中发（2001）3号）第三十七条 以及《国务院、中央军委关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发（1993）54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的年龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法 》（劳部发（1994）481号）规定，经济补偿金按职工在劳动单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。所以，卢某的经济补偿金应计发13个月。原审判决对此适用法律有误。3.卢某在离职前十二个月的平均工资应按每月的应发工资和应发加班费之和来计算，即为2973.6元。原审判决认定卢某的平均工资为2814.5元／月，并以此来计算卢某的经济补偿金为18294.25元是错误的。按照卢某离职前十二个月的平均工资2973.6元来计算，共应计发13个月，则卢某的经济补偿金应为38656.8元。原审法院计少了卢某的经济补偿金。二、原审法院认定卢某加班时长共为472小时，是错误的。1.卢某在原审庭审前提交的2012年3月至2014年1月的员工考勤表，戊公司提交的2012年3月至2014年2月的员工考勤表均可证明卢某在2012年3月至2014年2月期间有加班事实。但原审法院只认定卢某在2012年3月至2013年12月期间有加班事实，对2014年1月和2月的加班事实不予认定是错误的。2012年3月至2013年12月的员工考勤表和2014年1月和2月的员工考勤表的格式和记载的内容都是一样的，辛公司支付2014年1月和2月加班费的诉讼请求，但原审判决对此不予理会，只认定2012年3月至2013年12月的加班事实，对卢某不公平。2.原审判决认定卢某加班时长共为472小时是错误的。卢某将员工考勤表上休息日的考勤记录逐一计算，计得2012年3月至2013年12月休息日工作的天数共有99天，按每天工作8小时来计，共为792小时。另计得2014年1月和2月休息日工作的天数共有8天，按每天工作8小时来计，共为64小时。所以，卢某在2012年3月至2014年2月期间休息日加班共856小时，原审判决认定卢某加班时长为472小时是错误的。因此，戊公司应支付卢某2012年3月至2014年2月的加班工资为23869元（2900元÷26天÷8小时×856小时×200%），原审判决认定卢某的加班工资为13161.54元，是错误的。三、壬公司已在春节期间安排年休假并支付了节假日补贴，故不支持卢某提出的支付年休假工资和法定节假日工资的诉讼请求，明显理据不足，认定事实错误。1.戊公司虽在春节期间有安排卢某休春节假，但休假期间并没有计算卢某工资，戊公司提交的2014年1月和2月的员工考勤表足以证明该事实。2.戊公司在2014年1月21日才向卢某发放2013年的有薪假11天和年休假5天共16天的补贴，但发放标准为50元／天，共为800元。按照《劳动合同》的约定，卢某的工资为每月26天计发2900元，即每天工资为111.54元，16天工资共为1784.64元。所以，戊公司按每天50元的标准计发卢某法定节假日工资和年休假工资，明显与卢某工资收入水平不相符。四、原审判决驳回卢某提出的支付高温津贴的诉讼请求是错误的。1.卢某是高温工作人员。虽然卢某的职务是人事行政部主任，但癸公司以外的地方工作，如到国税局、子公司办理各种业务，还有负责到劳动局处理招聘员工的事务等等。丑公司的办公地址工作，还需经常到午公司在南海区平洲平南的旧厂上班工作。所以，戊公司在原审庭寅公司提供给卢某的办工环境有降温措施，但并不能证明卢某因工作所涉及的办工范围（包括外出工作和在南海区平洲平南的旧厂上班工作的环境）全都有足够有效的降温措施。因此，原审法院认定卢某是非高温工作人员没有事实依据，是错误的。2.原审判决根据《广东省人力资源和社会保障厅等部门关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》等法律规定，认为在合同中无特别约定时单位可不支付高温津贴，是适用法律错误。五、原审法院驳回卢某的以下诉讼请求是错误的，属事实认定不清，适用法律错误。1.2012年3月份的工资及保密、竞业限制补偿共3051元。虽然卢某在提起劳动仲裁时并没提出该项诉讼请求，但该项诉求与本案的审理有着密切的关联关系和不可分性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 》第六条 的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人可以增加新的诉讼请求。如果新增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如果新增加的诉讼请求属于独立的劳动争议，则人民法院应当告知当事人向某争议仲裁委员会申请仲裁”，所以，原审判决对该项诉讼请求不予处理是错误的。2.2012年和2013年春节放假期间值班六天的工资1338元。卢某在原审庭审前提交的《2012年春节值班表》、《2012年春节值班生活补贴人员》、《2013年春节值班表》已充分证明在卯公司均有安排卢某值班的事实，值班天数共为六天。但是，戊公司只按每天补15元，年三十、年初一、年初二补30元的标准支付卢某生活费，远低于卢某正常工作的工资收入111.54元／天的水平，理应将不足额部分支付给卢某。原审判决驳回该诉讼请求的理据不足，是错误的。3.午公司应支付卢某2012年和2013年两年的保密、竞业限制补偿共7200元。辰公司、午公司签订了《公司商业秘密保密合同书》，约定卢某遵守保密和竞业限制协议，午公司、戊公司每年各向卢某支付3600元，直至劳动合同期满之日为止。虽然卢某于2011年2月29日与午公司所签订的劳动合同期满，但卢某仍然为午公司提供劳动，听从其的指令完成各项工作。因此，卢某仍继续遵守保密和竞业限制协议，午公司也应继续向卢某支付补偿。但自2011年10月份起，巳公司按月支付卢某补偿，午公司没有支付。所以，原审法院驳回该诉讼请求的理据也是不足的，是错误的。4.支付卢某桂城街道下发的2013年“两新”书记的补贴费和党员活动费4500元。午公司于2006年4月24日经中共南海区桂城街道工作委员会批准成立中共佛山市南海区怡南有色金属型材厂支部委员会，隶属桂城街道非公有制经济组织党总支部直接管理。卢某为该支部委员会委员及书记。2013年8月15日，佛山市南海区某地向午公司下发了一份《关于下拨2013年“两新”组织党建工作保障经费的通知》，按照300元／月标准向午公司划拨党组织书记补贴和300元／人的标准下拨党员活动经费。2013年10月14日，佛山市南海区某地已向午公司支付了组办党建经费合共4500元，但该笔款项一直被午公司私自占有，没有支付给卢某，也没有用于党组织活动。所以，原审法院驳回该诉讼请求的理据也是不足的，是错误的。5.支付卢某企业读档查询费11.1元。卢某因本案纠纷需提起诉讼而支付了企业读档查询费，戊公司理应返还给卢某。所以，原审法院驳回该诉讼请求的理据也是不足的，是错误的。据此，卢某上诉请求：1.戊公司支付卢某解除劳动合同的经济补偿金38656.5元；2.戊公司支付卢某2012年3月至2014年2月休息日加班工资共23869元；3.戊公司支付卢某2012年和2013年期间法定节假日工资共2453元；4.戊公司支付卢某2005年11月至2014年2月期间的年休假工资共21742.5元；5.戊公司支付卢某2006年至2013年期间的高温津贴共4000元；6.戊公司支付卢某2012年和2013年春节放假期间值班六天的工资1338元；7.戊公司支付卢某2012年3月份工资及保密、竞业限制补偿共3051元；8.午公司支付卢某2012年和2013年两年的保密及竞业限制补偿共7200元；9.午公司支付卢某桂城街道下发的2013年“两新”书记的补贴费和党员活动费4500元；10.戊公司、午公司支付卢某企业读档查询费11.1元。针对卢某上诉，戊公司、午公司、乙公司共同答辩称：答辩意见与上诉意见及原审答辩意见一致。戊公司、午公司、乙公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定卢某属于午公司与事实不符。1.2005年11月8日至2011年2月28日期间，卢某在位于佛山市南海区的午公司工作。2011年3月1日至2014年2月28日期间，未公司工作。两家用人单位的地点完全不一致。2．2011年初，因午公司业务缩减，包括卢某在内的员工大部分流失。但社保局对社保减员人数有严格要求，离职员工只能分批减员，导致卢某的社保关系在其2011年2月28日离职后仍然暂时挂靠在午公司名下，延迟了进行社保减员处理，到2011年11月才从午公司退社保，申公司缴纳社保。3．叶某与陈某虽为夫妻关系，酉公司4%的股份，只是挂名的法定代表人，戌公司并没有控制权，亥公司的关联性过于牵强。4.甲23公司人事部主任期间，负责用人单位的人事工作，所有人员（包括卢某在内）的入职和离职手续都是由卢某负责办理，现因午公司未能找到卢某当时的离职材料而无法举证。5．卢某未提乙24公司工作。据此，终止劳动关系的经济补偿金应当从2011年3月1日起算为3个月。二、丙25公司已经支付卢某2012年3月1日至2013年12月31日期间休息日加班工资，原审法院超出仲裁裁决金额之外判决休息日加班工资与事实和法律相违背。1.戊公司与卢某签订的《劳动合同》第三条“工作时间和休息休假”第（一）项约定，双方按照“标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天”。第四条“劳动报酬”第（一）项约定“乙方正常工作时间工资按计时月薪按出勤计算执行”。即双方约定的包含周六工作时间的标准工时、正常工作时间不同于不包含周六工作时间的法定标准工时和法定正常工作时间，请二审法院予以区分。原审法院虽然注意到该区别，丁26公司未支付任何周六的加班工资。2.卢某在诉状中确认“原告任某间，月工资按26天计发2900元的标准来执行”。戊公司在原审开庭时亦确认卢某所主张的每月工作26天（含4个周六）计发工资2900元的月工资计发方式，且原审法院对此也是查明和认可的。但原审判决却仍然作出与事实相反的认定，戊27公司未支付卢某任何周六休息日的加班工资。3.在每月正常出勤26天的情况下，卢某的月工资为2900元，折算后周一到周五的法定标准工时工资仍远高于1100元或1310元的佛山市最低工资标准。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见 》第二十七条 ：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，戊公司不需要另行计发卢某星期六休息日的加班工资。4．根据《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第七十一条的规定：“劳动争议仲裁委员会对于劳动争议作出非终局仲裁裁决，当事人一方不服仲裁裁决起诉的，仲裁裁决结果对未起诉一方有约束力，人民法院审查认为应在仲裁裁决认定的未起诉一方当事人应获得的裁决金额以上或应支付裁决金额以下作出判决的，所作判决应以仲裁裁决金额为限。”己28公司未对仲裁裁决起诉，戊公司应支付的卢某休息日工作工资不应超过仲裁裁决的6421.6元，原审法院超出仲裁裁决金额之外判决休息日加班工资13161.54元是错误的，二审法院应予纠正。5.己28公司对全体员工都是采用相同的方式核算和发放周六的加班工资，倘若二审法院不予纠正，庚29公司辛30公司支付加班费。戊公司上诉请求：1.改判原审判决第三项为：戊公司只须支付卢某终止劳动合同的经济补偿金8443.5元；2.改判原审判决第四项为：戊公司只须支付卢某休息日加班工资6421.6元；3.本案诉讼费由卢某承担。卢某答辩称：一、戊公司以与卢某合同期限即将届满且不愿再与卢某续签劳动合同为由单方终止劳动关系，根据《劳动合同法 》第四十六条 的规定，戊公司应当支付经济补偿金38656.5元，而不是13161.54元。二、卢某军龄五年应连续计算入工作年限。三、卢某离职前十二个月的平均工资应按每月应发工资和应发加班费之和来计算，即为2973.6元。四、戊公司在原审庭审前提交的员工考勤表均可证明卢某有加班的事实，共计856小时，原审判决认定卢某的加班时间为472小时，是错误的，卢某的加班工资应为23869元，而不是6421.6元。五、壬31公司承担。双方在二审期间均未提供新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。对于原审判决第一项、第二项、第五项及第六项，双方均未提出异议，本院径行维持。本案二审期间的争议焦点是：1.戊公司是否需向卢某支付加班工资；2.戊公司是否需向卢某支付2012年、2013年法定节假日工资及春节值班工资；3.癸32公司应向卢某支付解除劳动关系经济补偿金的数额；4.戊公司是否需向卢某支付带薪年休假工资；5.戊公司是否应向卢某支付2012年3月工资、保密及竞业限制补偿金；6.戊公司是否应向卢某支付高温津贴；7.午公司是否应向卢某支付2012年、2013年保密及竞业限制补偿金；8.戊公司、午公司是否应向卢某支付两新书记补贴、党员活动经费、档案业务查询费。一、根据双方签订的劳动合同约定卢某每日工作8小时，每周工作6天，工资按照“计时月薪按出勤计算”的标准计算，卢某亦确认其每月工资按26天计发2900元的标准来执行，子33公司有证据表明，其向卢某发放的工资中实际已经包含了一部分加班工资。本院认为，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。在此情况下，应以当地最低工资作为正常工作时间工资故本院以本地最低工资标准作为卢某正常工作时间的工资标准，结合卢某双休日加班天数及卢某每月实际收取的工资数2814.5元，经折算，戊公司每月实际上已经足额向卢某支付了双休日及除春节外的法定节假日加班工资，丑34公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为其服裁，戊公司在诉讼中亦主张应向卢某支付加班工资6421.6元，本院按其主张。子33公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。卢某关于休息日加班工资上诉请求不能成立，本院不予支持。二、寅35公司是否需向卢某支付2012年、2013年法定节假日加班工资及春节值班工资的问题。卯36公司提交的2012年、2013年有薪假期、年薪及年终奖的发放表反映，戊公司已在春节期间安排年休假并支付节假日补贴，辰37公司支付2012年、2013年春节期间的加班工资及值班工资的理由不能成立，本院不予支持。三、巳38公司应向卢某支付解除劳动关系经济补偿金的数额的问题。首先，卢某没有证据证明午公司为其退伍的接受单位，故其情形不属于军龄应作为工龄连续计算的情形。其次，卢某与午公司于2008年3月1日签订劳动合同，职责为“管理全厂人事行政和稽查工作”，工作地点为平洲平南工业区。2011年3月1日，午39公司签订劳动合同，职位为“做好（公司）厂的人事行政工作”等，工作地点为陈村镇赤花居委会广隆西1号及平洲平南工业区，该份合同对“厂”和“公司”分别表达，两份合同约定的工作地点基本没有变化，戊公司、午公司、乙公司未40公司在平洲平南工业区有其他的厂房或基地，申41公司提供劳动的范围与午公司一致。酉42公司、南海午公司、乙公司的法定代表人或投资人为夫妻关系，名称相仿，经营范围大致相同，卢某戌43公司签订劳动合同，合同签订后午公司依旧为其缴纳社会保险，且无证据证实在此过程中午公司与卢某就劳动关系终止的补偿进行了协商或其他形式的补偿，因此卢某虽然系分别与午公司、戊公司签订了劳动合同，但其情形属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，其在原工作单位的工作年限应合并计算。最后，根据《劳动合同法 》第十四条 规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”卢某先与午公司签订了劳动合同，双方合同期满后，卢某亥44公司，双方又签订了劳动合同，故在卢某的工龄应连续计算的情形下，甲45公司签订了两次固定期限的劳动合同，戊公司在双方的劳动合同期满后应与卢某签订无固定期限劳动合同。在此情况下，戊公司以双方劳动合同期满为由终止与卢某的劳动合同，属于违法解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法 》第四十七条 ，第八十七条 的规定，戊公司应向卢某支付违法解除劳动关系的赔偿金。乙46公司支付解除劳动关系的经济补偿金，系其对自身民事权利的处分，本院按其请求。卢某2005年11月8日入职，2014年3月1日离职，其月平均工资为2814.5元，戊公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金23923.25元（2814.5元×8.5月=23923.25元）。卢某的该项上诉请求部分有理，有理部分本院予以支持，无理部分本院不予支持。四、寅35公司是否需向卢某支付带薪年休假工资的问题。首先，卯36公司提交的2012年、2013年有薪假期、年薪及年终奖的发放表反映，戊公司已经在春节期间安排卢某享受了年休假并支付了节假日补贴。辰37公司支付2012年、2013年带薪年休假工资的理由不能成立，本院不予支持。其次，经本院折算，卢某2014年的带薪年休假天数不足1天，子33公司无需支付向卢某2014年带薪年休假工资。最后，根据《广东省工资支付条例 》第十六条 的规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年。子33公司只需对卢某离职二年内的带薪年休假工资的发放情况举证，对于2012年前的带薪年休假工资的发放请求，丙47公司未安排休假或未支付年休假工资，卢某并未举证证明，故其应承担举证不能的责任，丁48公司支付2012年之前带薪年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，卢某的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。五、寅35公司是否应向卢某支付2012年3月工资及保密及竞业限制补偿金的问题。卢某的该项诉讼请求没有经过仲裁前置程序，本院不予审查，且从卢某的工资单显示，戊公司该月已经向卢某支付竞业补偿款300元。六、寅35公司是否应向卢某支付高温津贴的问题。卢某的工作岗位为人事行政和稽查工作，属于非高温作业岗位，戊49公司支付高温津贴的上诉请求不能成立，本院不予支持。七、关于午公司是否应向卢某支付2012年、2013年保密及竞业限制补偿的问题。卢某亥44公司，戊公司承继了卢某与午公司的权利义务关系，卯36公司提交的卢某签名确认的工资单显示，戊公司2012年、2013年每月已经向卢某支付了保密及竞业限制补偿300元，故午公司无需再重复向卢某支付保密及竞业限制补偿，其上诉请求午公司再支付2012年、2013年保密及竞业限制补偿无相关事实依据，本院不予支持。八、寅35公司、午公司是否应向卢某支付两新书记补贴、党员活动经费、档案业务查询费的问题，卢某的以上上诉请求，没有相关事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法 》第一百七十条 第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院作出的（2014）佛顺法陈民初字第325号民事判决第一、二、五、六、七项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院作出的（2014）佛顺法陈民初字第325号民事判决第三项为：丁某于本判决生效之日起十日内支付卢某终止劳动合同的经济补偿金23923.25元；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院作出的（2014）佛顺法陈民初字第325号民事判决第四项为：丁某于本判决生效之日起十日内支付卢某休息日工作工资6421.6元。四、己50公司、佛山市南海区怡南有色金属型材厂、乙公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法 》第二百五十三条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合共15元，庚51公司负担。本判决为终审判决。审判长陈某2审判员黄雪鹄代理审判员侯某〇一四年十二月十六日书记员郅红 本案法律依据 中华人民共和国兵役法(2011修正) 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第44条1款3项 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第50条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款3项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第253条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第14条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第44条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第46条 更多