甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷案

行政> 行政行为> 行政撤销 案 号：(2009)一中知行初字第1598号 审理法官： 芮松艳 殷悦 王东勇 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市第一中级人民法院 审结日期：2011.05.04 案件类型： 行政一审 审理程序： 一审 代理律师/律所：项智辉,某律师事务所; 权责关键词： 合法 违法 无效 行政判决 第三人 反证 直接证据 举证责任 证据不足 // 甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷案 北京市第一中级人民法院 行政判决书 (2009)一中知行初字第1598号 丙公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市南海区里水镇沙步工业区。 法定代表人黄某，经理。 委托代理人项智辉，某律师事务所律师。 委托代理人佘倩翎，某律师事务所律师。 丁公司政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区某地。 法定代表人许某，主任。 委托代理人徐某，戊公司政管理总局商标评审委员会审查员。 己公司，住所美利坚合众国纽约州纽约市威瑞克街180号第15层。 法定代表人詹某·奥克奇诺（JAMES OCCHINO），行政董事。 委托代理人贾某。 丙公司（庚公司）辛公司政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2009]第09256号关于第1761762号“Fido Dido及图”商标撤销复审决定（简称第9256号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2009年8月28日受理后，依法组成合议庭，并通知第9壬公司作为本案第三人参加诉讼。本院于2011年4月11日公开开庭审理了本案。癸公司的委托代理人佘倩翎，被告商标评审委员会的委托代理人徐某，己公司的委托代理人贾某2庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 第925子公司就其核准注册的第1761762号“Fido Dido及图”商标（简称复审商标）所提复审申请而作出，该决定中认定： 本案的焦点问题可归纳为：本案原申请人广州市荔湾区东洋纺百货贸易行（简称东洋贸易行）是否在2002年12月30日至2005年12月29日在服装、袜、手套（服装）、围巾、领带和皮带（服饰用）商品上对复审商标进行了商业使用。东丑公司使用复审商标的合同原件、东洋贸易行使用寅公司委托生产复审商标袜盒的合同原件及其发票公证相结合，可卯公司与佛山市南海区鑫华彩印厂（简称鑫华彩印厂）曾在2003年至2005年间就复审商标袜商品包装盒签订生产加工协议并已实际履行，但不能证明复审商标已在袜商品上进行实际商业使用；辰公司巳公司（午公司）签订的复审商标袜商品销售合同、发货单原件及发票公证件、辰公司未公司（申公司）签订的复审商标袜商品销售合同、发货单原件及发票复印件证据中的进货单与经公证的销售发票在数量及金额上未能相互印证，且销售发票上并未体现复审商标，酉公司签订的经销协议既不能证明该买卖合同已实际履行，亦不能证明复审商标于2002年12月30日至2005年12月29日期间在袜商品上已进行了实际商业使用。此外，辰公司并未提供复审商标在服装、领带等其余复审商品上的使用证据。综上，在案证据不足以证明复审商标在上述期限内在复审商品上进行了实际的商业使用。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第一款第（四）项、第四十九条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十一条的规定，戌公司政管理总局商标局（简称商标局）作出的商标撤字（2005）第02277号决定（简称第2277号决定），对复审商标在服装、袜、手套（服装）、围巾、领带和皮带（服饰用）商品上的注册予以撤销。 辰公司不服第9256号决定，向本院诉称：一、第9256号决定作出程序违法。首先，第9256号决定遗漏必要当事人。东洋贸易行是复审商标的原注册人，第9256号决定却将东洋贸易行排除在必要当事人之外，遗漏了必要的当事人。其次，在商标局审理本案期间，未向复审商标的所有人告知举证权利等权利义务，也未通知当事人到庭陈某抗辩意见。对于商标局上述程序违法之处，商标评审委员会未进行纠正，其应当撤销商标局的决定，维持复审商标有效。二、第9256号决定实体认定错误。首先，商标许可也是商标许可使用的行为之一，东洋贸易行亦在评审阶段提交了复审商标的许可使用合同，但第9256号决定忽略该事实导致认定错误。其次，商标评审委员会作出第9256号决定的举证责任分配失当。行政行为人作出的具体行政行为是否合法、合理和得当，应当由行政行为人承担举证责任。本案中，应当由商标评审委员会承担证明复审商标是否进行过商业使用的举证责任，亥公司。甲23公司已经提交了一系列证明复审商标进行商业使用的证据，辰公司已经完成了举证责任，而商标评审委员会在完全没有反证的情况下，直接裁判复审商标撤销的作法错误，其举证责任分配失当。综上，辰公司请求法院判决撤销第9256号决定。 商标评审委员会向本院辩称：一、第9256号决定没有遗漏当事人，该决定已经将复审商标所有人变更的情况进行了记载。同时，其亦不能因商标局程序违法而将本案发回商标局重作。二、复审商标的使用许可合同不能视为商业使用，而商标评审委员会在行政阶段不承担举证责任。另外，本案原申请人东洋贸易行提交的相关证据不足以证明复审商标在袜商品上进行了实际的商业使用，也未提交复审商标在除袜以外的其他商品上进行过使用的证据。综上，商标评审委员会认为第9256号决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，请求法院判决维持第9256决定。 己公司述称：其同意第9256号决定的认定意见，请求法院判决维持第9256号决定。 本院经审理查明： 复审商标为第1761762号“Fido Dido及图”商标（见下页图），其由东洋贸易行于2001年2月26日向商标局提出注册申请，于2002年5月7日被核准注册。该商标被核定使用在国际分类第25类商品：服装；袜；手套（服装）;围巾；领带；鞋；皮带（服饰用）。该商标专用权期限截止至2012年5月6日。2008年2月28日，经商标局核准，乙24公司。 复审商标 2005年12月30日，丙25公司以连续三年停止使用为由针对复审商标提出的撤销申请。商标局经过审查，于2007年6月6日作出第2277号决定，该决定认为东洋贸易行未提交证据，对复审商标核定使用在服装、袜、手套（服装）、围巾、领带和皮带（服饰用）商品上的注册予以撤销。 东洋贸易行不服第2277号决定，于2007年7月2日向商标评审委员会申请复审。其复审理由为东洋贸易行未接到商标局有关提供复审商标使用证据的通知，故未提交相关证据。 东洋贸易行向商标评审委员会提交了以下证据： 1、丁26公司于2002年9月1日签订的《商标使用许可合同》，戊27公司在2002年9月1日至2012年5月6日使用复审商标。 2、辰公司未公司（申公司）于2003年4月28日签订的《经销协议》，己28公司庚29公司于2003年4月28日至2005年4月28日销售“FIDODIDO”运动系列袜品。 3、辛30公司政管理局信息中心于2007年6月25日出具的企业变更登记资料，壬31公司癸32公司。 4、含有复审商标图样的袜子商品标签实物，该标签上显示的制造商为东洋贸易行。 5、佛山市南海区鑫华彩印厂（原名佛山市石湾区鑫华纸张塑料彩色印刷厂，简称鑫华彩印厂）出具的证明、子33公司签订的生产加工协议以及该厂出具的经过公证的四张发票。丑34公司签订了“FIDODIDO”品牌的吊牌及包装盒产品的加工生产协议；生产加工协议共5份，签订时间为2003年4月1日至2005年5月，协议中涉及的牌号商标均为“FidoDido”，生产加工商品为“袜盒”；四份发票中显示的产品名称为“袜盒”或“袜牌”，未显示具体商标。 6、辰公司寅35公司（午公司）于2004年11月10日签订的《经销协议》、卯36公司出具的经公证的发票。上述《经销协议》辰37公司巳38公司于2004年11月10日至2006年11月10日销售“FIDODIDO”休闲系列袜品；上述送货单显示2003年6月11日和2004年11月5日向广州柏爵分别发送了两批商品名称为“FIDODIDO”品牌的各式男、女袜；发票显示的商品名称为男、女袜，未显示具体商标。 7、辰公司午39公司于2003年4月28日签订的《经销协议》、卯36公司出具的经过公证的发票。未40公司庚29公司于2003年4月28日至2005年4月28日销售“FIDODIDO”运动系列袜品；上述送货单显示2003年9月1申41公司分别发送了两批商品名称为“FIDODIDO”品牌的运动袜；上述发票中显示的商品名称为足球袜和运动袜，未显示具体商标。 上述证据2和7中的《经销协议》内容一致。 在本案评审过程中，商标评审委员会酉42公司发出《撤销注册复审答辩通知书》，通知其参与本案评审。戌43公司未向商标评审委员会陈某答辩意见或提交证据。 在本案评审过程中，因复审商标的所有人发生变化，商标评审委员会于2009年亥44公司发出《商标评审案件补充证据通知书》，告知其应当及时以书面形式声明承受转让人的地位并参加后续评审程序。 商标评审委员会经过审查，于2009年4月27日作出第9256号决定，辰公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。 本案庭审中，辰公司当庭表示其向商标评审委员会提交的证据均为复审商标在袜商品上的使用证据。 上述事实有第9256号决定、第2277号决定、复审商标的商标档案、东洋贸易行向商标评审委员会提交的复审申请书及证据材料以及当事人陈某在案佐证。 本院认为： 本案的争议焦点一为第9256号决定的行政程序是否合法。 原告主张第9256号决定未将复审商标的原所有人东洋贸易行列为当事人，其遗漏必要当事人，行政程序违法。对此本院认为，首先，本案的在案证据可以证实，本案撤销商标复审的申请人即为东洋贸易行，其向被告提交了撤销注册商标复审申请书以及相关证据，充分行使了当事人的相关权利。其次，甲45公司作为本案申请人系基于在评审期间复审商标的所有人已经发生变化的事实，并且在第9256号决定中已详细记载了东洋贸易行提起本案复审的相关理由和证据并进行了评述，东洋贸易行的权利已得到切实保障。综合上述事实，第9256号决定不存在遗漏当事人的情形，原告的上述诉讼主张缺乏事实依据，本院不予支持。 原告另主张商标局在审理本案期间未将当事人的权利义务予以告知，也未通知当事人到庭陈某意见，而被告未对商标局上述程序违法之处进行纠正，其应当撤销商标局的决定，维持复审商标有效。对此本院认为，《商标评审规则》第三十条第二款规定：“商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十四条、第四十五条规定作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件，应当针对商标局作出撤销或者维持商标决定时所依据的事实、理由和法律适用进行评审。但是，依据商标法第四十四条第（四）项申请复审的案件当事人需要补充证据且有正当理由的除外。”依照上述规定，商标撤销复审案件的审查对象是涉案商标是否应当维持或撤销注册，而非针对商标局的撤销决定进行审查，相关法律、行政法规等亦未规定当商标局的撤销决定错误时，商标评审委员会应当撤销商标局的决定并直接维持涉案商标有效。原告的前述诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。 本案的争议焦点二为第9256号决定的实体审查是否得当。 《商标法》第四十四条第（四）项规定：“注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。” 原告主张东洋贸易行向被告提交了复审商标的许可使用合同，而商标的许可使用属于商标意义上的使用，被告未依此认定复审商标进行了商业上的使用，认定事实错误。 对此本院认为，《商标法》第四十四条第（四）项规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，故该条款的适用须同时符合下列要件：1、商标注册人使用商标的行为属于商标意义上的使用行为。2、该商标使用行为须为真实的、善意的使用行为，而非象征意义的使用行为。 首先，对于何种使用行为属于“商标意义上的使用行为”，本院认为，因商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品的提供者予以识别，故只有消费者能够接触到的商标使用行为（如销售行为，广告行为等），才能够产生商标的识别作用，才属于“商标意义上的使用行为”。消费者无法接触到的商标的使用行为，因无法起到使消费者识别来源的作用，故不属于《商标法》第四十四条第（四）项中所规定“商标意义上的使用行为”。 本案中，东洋贸易行在评审阶段向被告提交的乙46公司具有使用复审商标的权利，但不能证明复审商标已实际进入市场流通领域而为消费者所知晓，无法起到识别商品来源的功能，不能视为复审商标进行了实际使用。另外，东洋贸易丙47公司签订的关于“FIDODIDO”品牌系列袜品的袜盒、袜牌的加工协议、证明和发票，用以证明复审商标已经进行了使用。但上述证据仅能证明带有复审商标标识的袜商品包装进行了生产加工的事实，如前所述，其不能证明上述带有复审商标的袜商品已经进入市场进行商业流通，亦无法证明消费者在市场流通领域能够接触到上述带有复审商标标识的商品。如前所述，生产加工带有复审商标标识产品的行为因不能为消费者所接触，故上述行为无法使复审商标起到识别商品来源的作用，该行为不能视为商标意义上的使用。因此，东洋贸易行向被告提交的上述证据不能证明复审商标已经在相应期限内进行了商标意义上的使用。 其次，鉴于《商标法》第四十四条第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其行为符合该条规定。在此基础上，商标注册人还须证明其使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。“真实的、善意的商标使用行为”系指商标注册人为发挥商标的识别作用而进行的使用行为，“象征意义的使用行为”系指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非为了发挥该商标的识别作用。 对于“真实的、善意的商标使用行为”的认定，本院认为，该认定属于对商标注册人主观状态的认定，因主观状态通常较难通过直接证据予以确定，故须结合具体的使用证据对商标注册人的使用行为是否为“真实的、善意的”予以推定。通常而言，如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。反之，如果商标注册人虽然实施了“商标意义上的使用行为”，但其仅是偶发的，未达到一定规模的使用，则在无其他证据佐证的情况下，通常应认定此种使用行为并非“真实的、善意的商标使用行为”。 具体到本案中，东洋丁48公司戊49公司、午39公司两家企业签订的关于“FIDODIDO”系列袜商品的经销协议、相关出货单以及发票，用以证明复审商标进行了使用。对此本院认为，首先，己50公司自行制作，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能单独认定出货单的真实性。其次，上述证据的发票中缺乏具体的商标，不能据此认定上述发票中涉及的袜商品就是使用复审商标的商品。因此综合以上情况，不能认定上述两份《经销协议》确实已经实际履行。此外，即使上述两份《经销协议》已经实际履行，其亦只能证明使用复审商标的袜商品在三年的时间里仅进行了两次商标意义上的使用，其使用行为难以达到一定规模，不能视为真实、善意的商标使用行为。 原告另主张被告应当承担证明其具体行政行为合法、合理及适当的举证责任，同时也应承担复审商标是否进行过实际使用的举证责任，原告在评审阶段已经完成其举证责任，被告在第9256号决定中的举证责任分配明显失当。对此本院认为，首先，行政主体提供证据证明其作出的具体行政行为合法是行政主体在行政诉讼案件中应当承担的举证责任，而非行政主体在作出具体行政行为过程中所应承担的举证责任。其次，《商标法实施条例》第三十九条第二款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。”依据上述规定，证明复审商标是否进行过使用的举证责任应当由该商标的注册人承担，被告不负担举证责任。原告的上述诉讼意见亦缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，第9256号决定认定的主要证据充分，适用法律正确，行政程序合法，审查结论正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下： 庚51公司政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第09256号关于第1761762号“Fido Dido及图”商标撤销复审决定。 案件受理费人民币一百元，丙公司负担（已交纳）。 如不服本判决，丙公司、丁公司政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，己公司可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。 审　判　长　芮松艳 代理审判员　殷　悦 人民陪审员　王东勇 二○一一 年 五 月 四 日 书　记　员　杨　力 书　记　员　郭　伟 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2001修正) 第44条1款4项 中华人民共和国商标法(2001修正) 第49条 中华人民共和国商标法实施条例 第39条2款 中华人民共和国商标法实施条例 第41条 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 商标评审规则(2005修订) 第30条2款