甲公司乙公司确认不侵权注册商标专用权纠纷上诉案

裁判规则 关键词：商标近似,混淆,类似商品,误导公众 核心问题：1.商标近似是否为认定侵犯注册商标专用权行为的唯一要件？ 裁判要点：根据《商标法》第五十二条第（一）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似，是指被控侵权的商标与商标权人的注册商标相比较，其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人的注册商标有特定的联系。因此，只有商标近似这一要件并不能确认涉诉商品使公众产生混淆的结果，故商标近似不是认定侵犯注册商标专用权行为的唯一要件。 （北大法宝编写） 甲公司乙公司确认不侵权注册商标专用权纠纷上诉案 广东省高级人民法院 民事判决书 (2010)粤高法民三终字第418号 上诉人（原审被告）：丙公司。住所地：瑞士联邦沃韦·安德列·多·维尔·德佩尔斯大厦。 法定代表人：Laurent　Venetz。 委托代理人：付某，某律师事务所律师。 委托代理人：张某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甲公司。住所地：广东省开平市三埠区某地。 法定代表人：梁某，该公司董事长。 委托代理人：左某，某律师事务所律师。 丁公司（戊公司）己公司（庚公司）确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案,不服中华人民共和国广东省江门市中级人民法院（2008）江中法知初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：辛公司成立于1996年，其前身为开平县酱料厂。开平县酱料厂至迟于1983年开始使用一款棕色（或透明，以下略）方形瓶作为其生产的“潭江桥”牌味极鲜酱油产品的外包装，该款产品于1984年曾获得广东省第一轻工业厅颁发的“优秀四新产品”二等奖。之后，该款产品曾多次获得各种奖项，例如：开平县1984年优秀科技成果四等奖、1985年江门市优质产品奖、1990年广东省酱油酱料行业优秀产品奖等等。 1992年11月，经广东省企业股份制试点联审小组和广东省经济体制改革委员会批复同意，开平县酱料厂进行股份制改制，由壬公司。1996年8月，经开平市经济委员会和开平市对外经济贸易委员会批复同意，癸公司子公司共同出资，成立丑公司，即本案原告。癸公司辛公司成立后，继续在其生产的“味事达Master”味极鲜酱油产品上持续使用前述的棕色方形瓶作为该产品的外包装。并且，寅公司生产的“味事达Master”味极鲜酱油质量优异、产销量较大、在同类产品中所占市场份额居前、在相关公众中享有较高的知名度，卯公司政管理总局商标局于辰公司注册于第30类酱油商品上的“味事达Master”商标为驰名商标。 巳公司为瑞士联邦企业法人，注册成立于1936年，其经营范围主要包括：各类食品、营养品、药品、医疗用品、化妆品和保健品的生产、销售和配送等等，现其主体资格仍然存在。1995年7月27日，巳公司将其先前使用的一款棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖作为立体商标申请国际注册并获得核准。其后，巳公司于2002年3月14日，根据《商标国际注册马德里协定》向我国提出该“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”立体商标国际领土延伸申请。2002年11月27日，卯公司午公司提出的该商标申请。巳公司遂向商标评审委员会申请复审，2005年7月27日该商标经复审后获得注册，注册号为：第G640537号，核定使用商品为国际商品分类第30类 “食用调味品”，有效期自2005年7月27日至2015年7月27日。 2008年7月21日，巳公司在《南方都市报》发布声明称：“ ”未公司在中国已经获得注册的注册商标，受中国法律的保护。申公司许可或授权，擅自在相同或者近似商品上使用此商标的行为均构成侵权行为。 2008年10月23日，酉公司戌公司（以下简称酉公司）辛公司发出《亥公司立即停止商标侵权行为的函》称：酉公司甲23公司委托，乙24公司在中国相关的知识产权法律事务。近期，巳公司丙25公司在生产的调味品（酱油）丁26公司已经注册的“ ”商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，戊27公司授权和许可的前提下，己28公司庚29公司“ ”商标相近似的商标，不仅淡化了该商标的显著性，辛30公司壬31公司的产品，从而误导消费者。癸32公司的注册商标专用权。因此，酉公司子33公司丑34公司从此函送达之日起十日内，作出如下承诺及行动：一、立即停止一切侵权行为，停止寅35公司该注册商标相同或者近似的商标的产品。二、卯36公司尚存的带有“ ”商标的物品（包括但不限于：产品、包装物、宣传品等）予辰37公司代理人。三、巳公司作出书面道歉和承诺，巳38公司知识产权的行为。午39公司务必在收到本函之日未40公司代理人。申41公司未按要求在十日内完成上述工作，或者拒绝完成上述工作，巳公司酉42公司采取进一步的法律行动。 2008年11月5日，酉公司戌43公司称：你公司10月30日的回函收悉。亥44公司在处理此事时所采取的态度，我们深表遗憾。在此，我们就相关事宜，甲45公司再次做出说明：一、国家依法保护注册商标专用权，……二、关于“ ”瓶的发展历史和使用情况，……三、乙46公司一贯坚持的原则，……。我们重申，巳公司的“ ”瓶型已经获得了商标注册，依法享有商标专用权。丙47公司在收到本函后，能够悬崖勒马，立丁48公司保证今后不再使用该款瓶型。否则，巳公司戊49公司采取进一步的法律行动，并不再另行通知等等。 另查明：目前，国内多家调味品生产企业使用棕色方形瓶作为液体产品的容器和外包装。如：己50公司生产的厨邦牌美味鲜酱油、庚51公司生产的海天牌味极鲜酱油、加加集团（长沙）戌公司生产的加加牌味极鲜酱油、辛52公司生产的淳珍味牌味极鲜酱油、壬53公司生产的珠江桥牌御品鲜酱油、癸54公司生产的灯塔牌海苔九品鲜酱油等等。 2008年11月24日，辛公司称为维护自身合法权益，子55公司丑56公司正常经营的干扰和损害，起诉至原审法院，请求判令：1、寅57公司在其生产销售的酱油等商品上使用棕色方形瓶、透明方形瓶包装的行为，卯58公司第G640537号“ ”注册商标专用权的侵犯；2、巳公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院认为：本案系确认不侵犯注册商标专用权纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：辛公司在其生产的味极鲜酱油产品上使用棕辰59公司注册的第G640537号“ ”立体商标的商标专用权。 我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与商标权人的注册商标相比较，其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人的注册商标有特定的联系。另外，侵犯注册商标专用权一般均属故意为之，侵权人在主观上存在侵权的故意。因此，根据本案争议的焦点问题并结合上述法律规定，巳60公司使用棕色方形包装瓶的行为是否存在主观恶意并足以造成相关公众对午61公司存在特定联系的混淆，进而判定是否构成侵权。 首先，从本案查明事实分析，辛公司的前身开平县酱料厂至迟于1983年已经开始使用涉案的棕色方形包装瓶。其后在开平县酱料厂进行股份制改制，未62公司申63公司后，酉64公司均继续在其酱油产品上使用该款棕色方形包装瓶。因此，辛公司使用该款包装瓶具有其特定的历史渊源。戌65公司述称其注册为商标的该款瓶形早在1886年即由Julius　亥66公司的产品上，甲67公司，但该款瓶形在我国被核准注册为商标的时间是2005年7月27日，就本案而言，辛公司使用乙68公司的商标注册时间。并且，巳公司的涉案注册商标注册时间较短，尚未具有较高的知名度。在本案诉讼中，巳公司亦未能提交相关证据证明其在取得涉案商标后，单独使用该商标作为其产品来源的标识，从而丙69公司具有直接对应关系的较高的识别度。丁70公司使用该款包装瓶包装销售的“味事达Master”味极鲜酱油，其“味事达Master”戊71公司政管理总局商标局于2008年3月5日批复认定为驰名商标，具有较高的知名度。因此，己72公司使用该款包装瓶具有“搭便车”、“傍名牌”、误导消费者的侵权恶意。 其次，辛公司在使用该款棕色方形瓶时，其用途是作为液体产品的容器和外包装，并非作为商标使用。庚73公司辛74公司的涉案注册商标相比较，可以看出二者除瓶盖的设计不同外，其余部位基本相同，二者构成近似。壬75公司在使用该款包装瓶时并非单独以此包装瓶作为产品识别的标识，辛公司所使用的该款包装瓶的瓶身居中位置相对称的正反两面，均以癸76公司的“味事达Master”商标；辛公司设计的为配合该款包装瓶所使用的瓶贴上，也清楚的标注了“味事达Master”商标、“味极鲜酱油”的产品名称、生产企业的名称、地址、产品简介等产品信息以及中国驰名商标、中国名牌等标记。因此，在相关公众施以一般注意力的情况下，二者差异明显，易于区分，并不会造成误认和混淆。 综上所述，辛公司在其生产销售的“味事达Master”牌味极鲜酱油产品上子77公司注册的“ ”立体商标构成近似，但丑78公司的商标相混淆，寅79公司存在特定联系进而产生误认，卯80公司使用该款棕辰81公司商标专用权的侵犯。辛公司巳82公司的商标专用权事实清楚、证据充分，于法有据，原审法院依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决：午83公司在其生产销售的酱油等商品上使用棕色（或透明）方形包装瓶的行为，未84公司第G640537号“ ”注册商标专用权的侵犯。本案案件受理费1000元，丙公司负担。 巳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，申85公司的诉讼请求。2、酉86公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，巳公司注册的第G640537号商标具有显著的识别性，巳公司生产和销售的特定商品存在为相关公众广泛认知的关联。1、原审判决认定：“巳公司的涉案注册商标注册时间较短，尚未具有较高的知名度，在本案诉讼中，巳公司亦未能提交相关证据证明其在取得涉案商标后，单独使用该商标作为其产品来源的标识，从而丙69公司具有直接对应关系的较高的识别度”。事实上，巳公司在一审过程中，已经提交大量证据证明了涉案 G640537号立体商标代表的瓶型在世界范围内特别是中国境内广泛、长期使用的情况，及在相关公众中的极高认知度。这些证据及其证明的事实反映，G640537号立体商标具有显著的识别性，戌87公司的长期宣传和使用，亥88公司的特定商品建立了直接的联系。《商标法》第十一条规定缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。由此推断缺乏显著性的标志不能作为商标注册，而涉案G640537号商标已经获准注册，则说明该商标通过审查已经具备了显著性，可以起到区分商品来源的作用。因此，涉案第 G640537号商标具备显著性在法律上有依据；在事实上有大量的使用证据予以佐证。原审判决无需在该商标是否具备显著性上再进行审查，只需将涉案商标与被控侵权商标是否近似进行比较即可。2、原审判决认为：“目前，国内多家调味品生产企业使用棕色方形瓶作为液体产品的容器和外包装。”显然，原审判决将此作为G640537号商标缺乏显著性和识别性的佐证是不正确的。且“棕色方形瓶”这一描述并不能涵盖G640537号商标代表的瓶型的全部特征。原审判决在未作规范比对的前提下，随意使用文字描述，抽象和简化G640537号商标的特征，以此作为该瓶型被多数同类商品生产者广泛使用，不具有识别性的依据，也是极不严谨的。巳公司在一审中亦提供了大量的原物证据，证明酱油产品的外包装是多种多样的。事实上，巳公司在一审中已经充分阐明了G640537号商标独有的构成要素及视觉特征；甲89公司使用的瓶型与G640537号商标进行比对后，亦承认两者“构成近似”。所谓“棕色方形瓶”在同类商品中被大量使用的情况无论是否属实，与本案的侵权认定并无直接关联。进一步说，即使还有其他同类商品使用的包装瓶与G640537号立体商标相同或近似，也只能认定为另外的商标侵权，乙90公司侵权行为有理的依据。二、原审判决未严格适用法律，丙91公司丁92公司注册商标近似的前提下，戊93公司使用瓶型不会导致混淆和误认，并就侵权与否作出错误认定。如前所述，己94公司使用的瓶型与G640537号商标构成近似，庚95公司举证证明的事实，认定该商标缺乏识别性；另一方面，辛96公司使用其他商标标识与被指控侵权的包装瓶共同使用为由，认定不会导致相关公众混淆和误认。本案中判断是否存在商标侵权，壬97公司使用的瓶型是否与G640537号商标近似，癸98公司子99公司的商品相似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九条第二款、商标法第五十二条第(一)项规定可知：第一，近似商标的比较是将注册商标与被控侵权商标进行比较。本案中，丑100公司使用的方形瓶。那么就只需将涉寅101公司使用的方形瓶进行比较。卯102公司使用方形瓶的外包装上是不正确且缺乏法律依据的。第二，在判断商标是否近似时，易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆是重要的依据之一。本案中，原审判决认定涉寅101公司使用的方形瓶近似，则必然会造成相关公众的混淆或者是混淆的可能性。同时，由于涉案商标本身已经具备了很高的知名度和显著性，消费者可以通过该商标区分商品来源。辰103公司使用的棕色方形瓶近似的情况下，进一步加大了混淆的可能性。原审判决认定丑78公司的商标相混淆，寅79公司存在特定联系进而产生误认。这种说法是完全错误且没有事实和法律依据的。原审判决通过比对，巳104公司使用的瓶型与G640537号商标相近似。根据《商标法》第五十二条第一项规定未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。由此可见，只要在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标就应视为侵权。在原审判决认定涉寅101公司使用的棕色方形瓶近似的情况下，侵权行为已经成立。原审判决在法律适用上偷换概念，午105公司使用的瓶型不构成侵权的错误认定。综上所述，未106公司举证证明的事实，认定G640537号商标缺乏识别性，同时不恰当地理解和适用法律，任意扩大商标侵权认定中的比对对象范围，申107公司使用的瓶型不构成侵权。请求贵院在查明事实的基础上，撤销原审判决，申85公司的诉讼请求。 辛公司答辩称：1、辛公司酉108公司的注册商标没有显著性，巳公司第一项上诉理由不成立。2、一审法院适用法律正确，巳公司其主张适戌109公司是否将棕色方形瓶作为商标使用，亥110公司从主观与客观上是将棕色方形瓶作为包装使用，对于公众而言也是作为包装来识别。甲111公司、乙112公司在使用棕色方形瓶作为包装时均与其有较高知名度的商标、企业名称等一起使用，辛公司的行为不会引起相关公众的混淆。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院维持。 巳公司为支持其上诉理由，向本院提交了商标评审委员会于2010年7月19日作出的《关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书》[商评字（2010）第15921号]。 辛公司质证认为：对该裁定书的真实性没有异议，但其不服该裁定已依法提出行政诉讼，故该裁定不是生效的裁定。 辛公司也向本院补充提交了以下证据：1、（2010）京方圆内经证字第22453号公证书，以证明在中国十大酱油品牌中，至少有6家以上使用棕色方形瓶作为包装，进一步加强证明棕色方形瓶为酱油行业的通用包装或常用包装，G640537号商标缺乏显著性。2、开平县工业出口产品汇编（1988年1月）。3、广东省名牌产品（1997年9月）。证据2、丙113公司长期使用棕色方形瓶作为包装，该包装早已成为通用包装，G640537号商标缺乏显著性。 巳公司质证认为：1、公证书公证的内容缺乏客观真实性，首先，公证的网页的排行榜，是没有任何依据的排行。其次，公证书第36页的排行没有意义。第三，公证书中的内容不能说明这些企业在大量普遍使用棕色方形瓶作为产品包装。第四，生产厂商如“加加”，巳公司已提交证据证明该厂商承诺不再使用涉案立体商标。2、对于第二、三份证据，不符合证据规则的规定，不属于新证据的范围，与本案没有任何关系；对该两份证据的真实性没有异议，对其证明内容不予确认，也与本案没有关联性。 本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 根据双方当事人的举证质证情况，本院二审另查明：2010年7月19日商标评审委员会作出《关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书》，对争议商标即国际注册号为第640537号“三维标志”商标予以维持。 1988年1月，广东省开平县经济委员会编撰的《开平县工业出口产品汇编》刊载了广东省开平味精厂、广东省开平酱料厂生产的生抽王、草菇老抽，烧烤汁、味极鲜酱油、孔雀牌味精等产品图片，味极鲜酱油所使用的包装即为棕色方形瓶，瓶身上有瓶贴。广东省经济委员会、广东省名牌产品认定委员会于1997年9月编撰的《广东省名牌产品》中，癸公司生产的味极鲜酱油使用的包装亦为棕色方形瓶，瓶身上有凸起的“味事达”字样并有瓶贴。 本院认为，本案为确认不侵犯注册商标专用权纠纷。根据一、二审法院查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1、巳公司第G640537号注册商标是否具有显著的识别性；2、辛公司生产销售的酱油商品所使用的包装、装潢及商标整体是否会与第G640537号注册商标造成混淆和误认。 一、丁114公司第G640537号注册商标是否具有显著的识别性问题。《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。由此可见，显著性是商标获得注册，也是其所具有的标示产品出处并使之区别于其他同类产品的特征。戊115公司第G640537号注册商标已经国家商评委维持注册，该商标亦处于有效期限内，故本院认可该商标具有显著性，己116公司的注册商标专用权予以保护。不可否认的是，商标的显著性存在一个程度问题，即强弱之分，显著性强的商标对相近似标识的排斥力较强；反之，显著性弱的商标则对相近似标识的排斥力较弱。巳公司第G640537号注册商标是三维标志，为“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”，该三维标志属于商品的容器，再加上该标识被注册为商标之前，已在中国大陆地区被众多酱油生产企业作为包装物使用，庚117公司在核定使用商品“食用调味品”上使用该注册商标，商标本身所具有的显著性较弱。 巳公司上诉认为，涉案 G640537号三维标志由自己在中国境内广泛、长期使用，在相关公众中具有较高知名度，从而使用该商标具有显著的识别性，原审判决否认涉案注册商标的知名度错误。众所周知，商标权是知识产权的一种，其具有地域性的特征，即商标权只能依一国家的法律产生，又只能在该国家法律管辖地域内有效。故对商标知名度的认定，应当以中国境内为限，即便该商标在国外久负盛名，但在中国缺乏知名度或知名度不高的，也不应予以认定。在本案中，巳公司所提供的用于佐证涉案商标知名度的证据，无论是注册之前还是注册之后，以域外使用之证据居多；在中国境内使用涉案注册商标的证据，尚不足以证明涉案商标在中国境内具有知名度，遑论知名度之高低。相反，辛公司辛118公司申请注册商标之前，就在我国境内将该标识作为酱油包装物使用。同时国内亦有多家企业使用该标识作为调味品包装物。这些客观存在的事实毫无疑问会决定本案注册商标的显著性强弱程度。因此，壬119公司涉案注册商标在中国境内具有较高知名度，也癸120公司建立直接的、较强的对应关系。因此，子121公司该上诉请求不予支持。 二、丑122公司使用的被诉侵权物整体是否会与第G640537号注册商标造成混淆和误认的问题。《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。从该规定来看，商标近似不仅要求表示外观的相近，而且要求“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。因此，商标近似并不必然产生混淆之结果。 从本案事实看，首先被诉侵权物不是棕色方形瓶本身，寅123公司不是将棕色方形瓶作为商标使用，而是作为包装物使用。因此在进行比对时，卯124公司酱油产品的包装、装潢及商标等整体能够被消费者看到的所有部分，与涉案注册商标进行比对。庚73公司辰125公司涉案注册商标相比较，辛公司在其所使用的棕色方形瓶瓶身居中位置相对称的正反两面，巳126公司的“味事达Master”商标，在瓶贴上也标明了“味事达Master”商标。而且，辛公司在棕色方形瓶上使用的瓶贴上，也加注了其他的说明性文字，如瓶贴上标明了产品名称“味极鲜酱油”，并标明了生产企业的名称、地址、产品简介等信息。由于“味事达Master”午127公司政管理总局商标局认定为驰名商标，具有显著的识别性，在中国境内也为相关公众广为知晓，消费者已将“味事达Master”辰103公司紧密联系在一起，未128公司被诉侵权商品的申129公司涉案注册商标的商品有特定的联系。 我国商标法赋予商标权人享有专用权的同时，也对商标专用权进行了限制，即商标的合理使用。酉130公司使用棕色方形瓶的历史沿革来看，辛公司早在1983年就开始使用棕色方形瓶作为产品的外包装，且一直使用至今。戌131公司涉案注册无论在我国核准注册的时间，还是在我国实际使用的时间，亥132公司使用棕色方形瓶的时间。因此，辛公司使用该棕色方形瓶作为包装，主观上不具有非正当的搭便车意图，客观上也未造成消费者的混淆误认，甲133公司该行为不构成侵权。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。乙134公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1000元，乙134公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　潘奇志 代理审判员　欧某 代理审判员　高　静 二○一○年十一月十七日 书　记　员　张　婷 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2001修正) 第11条 中华人民共和国商标法(2001修正) 第52条1款1项 中华人民共和国商标法(2001修正) 第9条1款 中华人民共和国商标法实施条例 第50条1款1项 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第9条2款 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第153条1款1项