【法答网问题研究】建立专门用于刷单的网络平台，组织刷手或为刷手提供便利，为商户制造虚假点赞评论的刷量控评行为，是否构成犯罪？如构成犯罪，应当以何罪名定罪处罚？（“刷单炒信”行为的认定）

建立专门用于刷单的网络平台，组织刷手或为刷手提供便利，为商户制造虚假点赞评论的刷量控评行为，是否构成犯罪？如构成犯罪，应当以何罪名定罪处罚？（“刷单炒信”行为的认定） 胡旭东 电商领域中的信用评价体系，是由网络交易平台指定用于评价网络交易中的商品信息与卖家信誉的系统，为消费者作出购买决策提供了直观的数字化依据。因此，信用评价体系在电子商务中发挥了至关重要的作用。“刷单炒信”是指在电商领域通过虚假交易，虚构成交量、点赞量、甲公司店铺的信用等级、网店排名等，欺骗、误导消费者的行为。当前，“刷单炒信”非法产业链不断壮大，乙公司化、科技化、规模化发展，严重扰乱了网络经济秩序。丙公司，丁公司店主委托后组织网络刷手完成刷单冲量，并从中牟利的行为如何认定，司法实践中颇有争议，首先是有无刑事打击的必要，其次是纳入刑事打击范畴后应当如何定罪。 一、“刷单炒信”情节严重时具有刑事打击的必要性 “刷单炒信”具有现实危害性：第一，戊公司店铺信用表象，误导消费者基于虚假信息作出购买决策，损害了消费者的知情权和公平交易权；第二，迫使合规商家为了生存被动参与虚假竞争，即产生“劣币驱逐良币”的连锁反应，引发不正当竞争，破坏了市场信用体系；第三，网店的成交量、评论内容等信息发挥了宣传、推广作用，逐利者不加约束任意为之，干扰了国家对市场经济秩序的管理。 刑法具有谦抑性。实践中，考虑到此类行为比较复杂，对于尚未达到“情节严重”的行为可根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）或其他有关法律、法规给予相应的行政处罚或者通过民事索赔的方法解决。但是，鉴于“刷单炒信”的蔓延趋势以及维护市场经济秩序、治理新型网络犯罪的现实需求，当情节达到严重程度时，予以刑事打击具有必要性。首先，将“刷单炒信”纳入刑事打击是遏制此类犯罪规模化、产业化，适应新型网络犯罪治理的要求。“刷单炒信”已逐步演化出分工明确的灰色产业链，并且与网络灰黑产业（如数据窃取、虚假认证等）深度绑定，具有隐秘性和技术化特点，对于此类利益驱动型犯罪仅依靠行政处罚难以根除。刑事打击可通过技术侦查手段追溯犯罪主体，切断产业链核心环节，与行政执法形成治理合力。其次，将“刷单炒信”纳入刑事打击是弥补行政监管和民事赔偿局限性的要求。行政处罚力度不够，难以形成威慑力，民事维权面临举证难、成本高等问题，且个案赔偿难以覆盖群体性损害。刑事打击可通过自由刑与高额罚金相结合的方式，提高违法成本，实现更为全面的权益救济。 那么，如何界定“情节严重”，如何妥善划定刑事打击的“红线”，应当结合刑事案件立案追诉标准的相关规定及司法解释，从行为人的主观恶性、获利情况、社会危害性等方面综合判定：（1）行为人主观恶性较深的，可以考虑刑事打击。如曾因此类行为受过行政处罚，在短时间内又从事上述行为的。（2）行为人以“刷单炒信”为业，违法所得达到一定数额标准的，可以考虑予以刑事打击。（3）行为产生了较为严重的社会危害后果，可以考虑予以刑事打击。如行为持续时间长，形成一定规模，给消费者造成了较大经济损失；行为人利用特殊时期，或者假借预防、控制突发事件等名义从事上述行为；造成他人人身伤残等其他严重危害后果、恶劣社会影响等。 二、“刷单炒信”行为不构成非法经营罪 有观点认为，“刷单炒信”行为构成非法经营罪，理由是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。本文认为，以牟利为目的的“刷单炒信”行为不构成非法经营罪，理由如下： 第一，“刷单炒信”行为不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定。己公司、庚公司以营利为目的，通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为。之所以将该类行为明确界定为非法经营罪，系因为该类行为为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台，扩大了虚假信息的影响范围，扰乱了网络秩序，是当前信息网络种种乱象的重要推手，具有较大的社会危害性，故以非法经营罪定罪处罚。但是，“刷单炒信”是在电子商务平台上虚构交易量和虚假好评，以此误导消费者作出购买决策，并非为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供传播虚假信息的手段、平台，“刷单炒信”无论从行为模式抑或侵害的权益，与上述司法解释界定的行为均有本质不同。 第二，“刷单炒信”行为不属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第225条明确的三种行为模式。非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。对于何谓“非法经营活动”，《刑法》第225条明确了三种类型，分别系未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。通过文义及体系解读，非法经营罪的立法目的主要有以下三个方面：（1）保护市场准入制度，通过禁止未经许可经营专营、专卖物品（如烟草）或限制买卖物资，确保国家对关键经营领域的控制；（2）规范经营许可行为，即打击买卖进出口许可证、原产地证明等行为，保障国际贸易和国内流通的合法性，维护对外贸易管理制度；（3）防范金融风险，即将非法经营证券、期货、保险等金融业务纳入规制，防止未经监管的金融活动扰乱经济安全。“刷单炒信”行为与前述三类行为均不具有同质性，无法归于任何一类。故将“刷单炒信”行为强行纳入非法经营罪规制范畴，不但背离了该罪的规范保护目的，而且将进一步恶化其“口袋罪名”的现状。 第三，“刷单炒信”行为不属于非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为了保持法律的稳定性及适应日益变化的新形势，立法者在非法经营罪中设立了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。但是，为了防止罪名泛化，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。目前，没有司法解释将“刷单炒信”行为界定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，最高人民法院也未予以明确回复，故适用兜底条款存在障碍。 三、“刷单炒信”行为构成虚假广告罪 综合分析“刷单炒信”的行为模式、侵害权益、社会危害等，该行为宜以虚假广告罪评价，理由如下： 第一，辛公司对外展示的“销售状况”“用户评价”“信用等级”等信息属于“广告”内容。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的规定，广告是通过一定媒介和形式直接或者间接介绍所推销的商品或者服务的商业活动。可见，广告系传播信息、指导消费、促进销售的工具，其作用在于商业推广，故广告的内容应当反映产品、服务的特点、质量、性能等信息，进而影响消费者购买决策。电子商务领域，辛公司展现出的“销售数量”“用户评价”“信用等级”壬公司产品、服务质量、性能等的重要参考因素，对外发挥了宣传、推广作用，属于广告的内容。 第二，“刷单炒信”属于“利用广告对商品或者服务作虚假宣传”的行为。根据《刑法》第222条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。可见，虚假广告罪打击的是利用广告进行虚假宣传的行为。无论是剖析行为本质抑或考察现有规定，“刷单炒信”均属于利用广告进行虚假宣传的行为。理由如下：（1）“刷单炒信”通过虚构交易量和虚假好评，向社会公众展示虚假的认可度，进而误导消费者，达到了商业推广的目的，符合“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为”的本质要求。（2）《广告法》第28条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。《反不正当竞争法》第8条第1款则将商品的“销售状况”“用户评价”与商品的“性能”“功能”“质量”并列为商业宣传的内容，并将虚构“销售状况”“用户评价”的行为界定为虚假宣传行为。上述规定为“刷单炒信”行为的界定提供了依据。 第三，“刷单炒信”的主体符合虚假广告罪的主体要件。虚假广告罪的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者。根据《广告法》的规定，所谓广告主，是指为推销商品或者提供服务，自主或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。实践中，“刷单炒信”癸公司店主与提供“刷单炒信”服务的经营者共谋完成。网店店主系商品或者服务的所有者，其委托他人通过“刷单炒信”向消费者展现虚假信息，进而达到推销商品、服务的目的，其身份系广告主。提供“刷单炒信”子公司店主委托后，通过刷单冲量“制作”了网店虚假的信用等级和好评量，误导了消费者，实现了商品、服务推广目的，其系广告经营者。又根据《广告法》等规定，广告经营者应向广告监督管理机关申请领取《广告经营许可证》后，方可从事相应的广告经营活动。但是，未取得经营许可并不能否定其行为属性及主体身份，反而加深了其违法程度。实践中，“刷单炒信”行为人多在未取得相关许可情况下实质开展广告经营业务，扰乱了国家对广告的管理秩序，更加具有规制的必要性。 第四，“刷单炒信”违反了国家规定。《广告法》规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。《反不正当竞争法》第8条第2款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。“刷单炒信”通过组织虚假交易向社会公众展示虚假的消费者认可度，以及对商品、服务性能、质量等虚假评价，违反了《广告法》《反不正当竞争法》等规定，情节严重时应当予以刑事打击。 【注释】 胡旭东 四川省德阳市中级人民法院党组书记、院长。