苹果公司(Apple Inc.)甲公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

苹果公司(AppleInc.)甲公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书 中华人民共和国北京知识产权法院 民事判决书 (2017)京73民终1952号 上诉人（一审被告）：苹果公司(Apple Inc.)，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库比蒂诺市因非尼特环道1号。 法定代表人：诺琳·克拉尔，授权代表。 委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***思，某律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：甲公司，住所地中华人民共和国北京市东城区某地2号楼9层905号。 法定代表人：童某，总裁。 委托诉讼代理人：徐某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某。 苹果公司(Apple Inc.)（简称苹果公司）甲公司（乙公司）侵害信息网络传播权纠纷一案，苹果公司不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2015）东民（知）初字第06994号（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年9月6日受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月21日组织当事人进行了询问。上诉人苹果公司的委托诉讼代理人杨某、***思，丙公司的委托诉讼代理人徐某、王某2庭参加了询问。本案现已审理终结。 上诉人苹果公司提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、丁公司一审全部诉讼请求；3、戊公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：1、在民事责任承担方面，己公司实际损失、作者就涉案作品对外许可费及平苹果公司违法所得均较低的事实，以稿酬标准任意确定赔偿数额，属于事实认定和法律适用错误；2、在民事责任承担方面，苹果公司有新证据足以证明，庚公司实际损失及苹果公司违法所得；3、在侵权责任认定方面，一审判决仅辛公司的平台控制能力，并壬公司对其平台上所有文字作品侵权行为承担责任，属于事实认定和法律适用错误；4、一审判决其他事实认定错误和法律适用错误，包括:癸公司子公司在中国的经营者，丑公司在中国的经营主体为上诉人，属于事实认定错误；一审判决对《App Store审核指南》第8.5条的内容理解错误；5、戊公司已于2014年针对涉案作品提起诉讼并获得赔偿，本案构成重复诉讼。 被上诉人答辩称：同意一审判决。1、一审法院以涉案作品的侵权字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，参照国家稿酬规定来确定损失，符合我国著作权法有关规定；2、苹果公司对开发商上传的应用的主题和内容进行严格的审核和挑选，以决定是否在苹果甲67公司上发布和分销，其并非一般的信息存储空间服务提供商，苹果甲67公司获取的应用销售分成属于直接经济利益，应当对涉案作品的著作权合法性承担较高的注意义务；3、苹果公司是苹果甲67公司的经营者；4、2014二中民初字第4506号案涉及的应用程序名称及开发者与本案不同，故不构成重复诉讼。 戊公司向一审法院提起诉讼请求：1、苹果公司寅公司经济损失2706600元；2、苹果公司承担本案诉讼费用。事实和理由：戊公司经知名作家温瑞安授权，在全球范围内对小说《乱世情怀》《侠少》《刀丛里的诗》《将军的剑法》《白衣方振眉》《布衣神相》《群龙之首》《天下有敌》《朝天一棍》《惊艳一枪?伤心小箭》《温柔一刀?一怒拔剑》《大侠传奇》《血河车》《神州奇侠系列（正传）》《风流》《纵横》《逆水寒》《杀楚》《骷髅画》《碎梦刀》《震关东?妖红》《四大名捕打老虎》《斩鬼录?平妖记》《少年铁手》《少年追命》《少年冷血》《四大名捕会京师》等共27部作品（简称涉案作品）独家享有信息网络传播权，并有权以自己的名义提起诉讼。2012年11月，戊公司发现在网站www.apple.com.cn上下载并安装iTunes软件后，即可通过该软件访问苹果公司卯公司App Store，并购买、下载含有涉案作品的应用程序，用以在苹果公司的ipad和iphone等产品上进行阅读。戊公司认为苹果公司未经许可，擅自使用辰公司享有的信息网络传播权。苹果公司巳公司内提供涉案应用程序下载服务，苹果公司系提供网络服务的行为，苹果公司对涉案应用程序进行了审核，且从中获取了利益。苹果公司在审核挑选应用程序时未尽到合理审查义务，主观上存在过错。故提起诉讼，午公司合法权益。 一审法院认定的事实： 一、戊公司就涉案作品获得著作权人授权的相关情况 2012年1月6日，著作未公司出具《授权委托书》，申公司酉公司在全球范围内对授权作品的数字版权享有专有使用权，包括但不限于信息网络传播权等权利，戌公司酉公司自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，并根据需要要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，亥公司酉公司自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。授权期限自2011年8月27日起至2015年8月27日止，在授权期限内已进行证据保全的维权案件，维权工作授权期限截止至案件结案。授权作品目录中包括《乱世情怀》《神州奇侠（别传）：侠少?唐方一战》《刀丛里的诗》《将军的剑（将军的剑法）》《白衣方振眉》《布衣神相》《群龙之首》《天下有敌》《朝天一棍》《惊艳一枪》《伤心小箭》《温柔一刀》《一怒拔剑》《神州奇侠（后传）?大侠传奇》《神州奇侠（外传）?血河车》《神州奇侠（正传）》《风流》《纵横》《逆水寒》《杀楚》《骷髅画》《碎梦刀（四大名捕会京师续集）》《四大名捕震关东（四大名捕破神枪）?妖红》《四大名捕打老虎（打老虎）》《四大名捕斗僵尸（斩鬼录?平妖记）》《少年铁手》《少年追命》《少年冷血》《四大名捕会京师》。 2015年8月28日，甲23公司乙24公司政管理部门核丙25公司。 《乱世情怀》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为420千字；《神州奇侠（别传）：侠少?唐方一战》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为280千字；《刀丛里的诗》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为350千字；《将军的剑（将军的剑法）》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为440千字；《白衣方振眉》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为490千字；《布衣神相》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为650千字；《群龙之首》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为530千字；《天下有敌》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为570千字；《朝天一棍》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为480千字；《惊艳一枪?伤心小箭》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为830千字；《温柔一刀?一怒拔剑》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为680千字；《神州奇侠系列（后传）?大侠传奇》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为300千字；《神州奇侠系列（外传）?血河车》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为600千字；《神州奇侠（正传）》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为1340千字；《风流》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为380千字；《纵横》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为360千字；《逆水寒》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为770千字；《杀楚》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为244千字；《骷髅画》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为260千字；《碎梦刀（四大名捕会京师续集）》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为350千字；《（四大名捕系列）震关东?妖红》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为450千字；《四大名捕打老虎》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为450千字；《四大名捕斗僵尸（斩鬼录、平妖记）》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为430千字；《少年铁手》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为340千字；《少年追命》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为650千字；《少年冷血》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为439千字；《四大名捕会京师》一书由花城出版社出版发行，作者温瑞安，字数为450千字。 二、通过苹果甲67公司下载涉案App应用的相关情况 2012年11月1日，北京市东方公证处公证人员及戊公司的委托代理人来到西单“大悦城”商场“苹果”专营店，戊公司委托代理人购买了“ipod touch16GB白色”一部，公证人员对上述购买过程进行了见证。公证人员将所购“ipod touch16GB白色”一部、发票一张、机打小票一张带回公证处，对购买所得的商品进行封存，留存公证处保管。北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了（2012）京东×××。 2012年11月2日，戊公司委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下，在该公证处使用公证处连接网络的电脑进行了如下操作：进行清洁性检查，清除历史记录；在浏览器地址栏输入“http://www.apple.com.cn”，进入该网站；点击网页上方的“iTunes”进入该栏目，显示“iTunes10.7Mac+PC版”，依次点击“免费下载”“立刻下载”，将“iTunesSetup.exe”文件下载保存于电脑；运行已下载的“iTunesSetup.exe”文件，安装完毕后打开“iTunes”软件，显示“Apple Inc.iTunes for Windows软件许可协议”，内容包括“本许可证所附的Apple和任何第三方软件、文件及任何字体，是由Apple Inc.许可阁下使用而非售予阁下”，点击“同意”进入iTunes软件运行界面；在iTunes软件运行界面点击上方的“Store”以及“创建账户”以注册Apple ID，显示“条款与条件以及Apple的隐私政策”，内容包括“您在使用MAC APP STORE、APP STORE和IBOOKSTORE时受到下文所载之法律协议的管辖……Apple Inc,1Infinite Loop,Cupertino,California,USA95014”，点击“同意”后输入电子邮件地址“【邮箱已隐去】”并设置密码，进入该电子邮件地址进行验证；返回iTunes软件运行界面，将（2012）京东××× touch设备拆封并使用数据线连接至电脑，在ipod touch上根据操作提示激活设备，点击iTunes软件运行界面中的“Store”及“对这台电脑授权”，输入刚注册的Apple ID及密码，显示“此电脑已经得到授权”，登录后使用银行卡进行充值。北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了（2012）京东×××。 2012年11月2日，戊公司委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下，在该公证处使用公证处连接网络的电脑进行了如下操作：打开电脑，将（2012）京东××× touch设备拆封并使用数据线连接至电脑；在电脑中打开iTunes软件，点击页面右上方的“登录”，在“Apple ID”后输入【邮箱已隐去】并输入密码进行登录；在该软件页面右上方搜索栏内输入“温瑞安”进行搜索，出现若干搜索结果，搜索结果中含有名为“温瑞安精排版作品全集”的App应用（简称涉案应用），点击该应用图标进入详情页面；该应用详情页面显示，应用名称为“温瑞安精排版作品全集”，应用图标为“简繁温瑞安全集”，发布于2011年5月25日，版本1.0，开发商Cobra Sunny，内容提要为“本书精心排版、收录了温瑞安大师的经典力作《四大名捕系列》《说英雄谁是英雄系列》《神州奇侠系列》《神相李布衣系列》《白衣方振眉系列》等精品，共计81本作品”，内容提要部分亦包括所含作品详细目录，屏幕截图部分含有图书封面；点击“￥6.00购买App”购买该应用；点击iTunes软件页面左上方的“应用程序”，显示前述下载的“温瑞安精排版作品全集”App应用图标，在Windows资源管理器找到该App应用对应的文件“温瑞安全集1.0.ipa”；在iTunes软件页面左侧“设备”中点击“如镜的ipod touch”，将上述“温瑞安精排版作品全集”App应用同步至该设备中；在该ipod touch设备中浏览前述同步的App应用后，将该设备封存。北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了（2012）京东×××。 庭后，一审法院组织双方当事人对上述“温瑞安精排版作品全集”App应用中含有涉案作品的情况进行了比对，戊公司及苹果公司均认可两者一致字数约12171.5千字。戊公司表示，没有授权任何个人开发者在苹果甲67公司传播涉案作品，也没有授权任何机构在苹果甲67公司以温瑞安单本电子书或温瑞安作品合集的形式传播涉案作品。 2017年1月6日，北京市东方公证处出具《说明》，内容为：（2012）京东×××（2012）京东×××是连贯性操作，全程由该处公证员监督完成，（2012）京东××ד拆封”，是公证书的技术性安排和描述，该“拆封”行为与（2012）京东××ד拆封”行为系同一行为。 三、苹果甲67公司经营管理主体的相关情况 苹果公司在其官方网站上（www.apple.com）发布的《苹果甲67公司审核指南》中记载：“1.1作为一个应用商城的应用开发者，你要受你和APPLE之间的该计划许可协议、用户界面规约和其他许可或者合同的条款的约束。8.5使用受保护的第三方资料（商标、版权、商业秘密，其他的专利内容）时需要有一份文本形式的权利证明书，此证明书必须按要求提供。11.11通常你的应用越贵，我们就会审核的更彻底。11.12提供订阅的APP应用程序必须使用IAP，如同前述《开发者计划许可协议》中规定的一样，APPLE将和开发者按照3比7的比例分享此类商品的订阅收入”。《苹果甲67公司审核指南》下方标注有“?APPLE，2011”等字样。购买上述“温瑞安精排版作品全集”App应用后，邮箱【邮箱已隐去】收到电子收据一份，该收据尾部有“Apple Inc.”字样。此外，域名itunes.com的所有者为“Apple Inc.”。 癸公司注册成立于卢森堡大公国，系苹果公司丁26公司，注册资本为12500欧元。苹果公司戊27公司出具的《声明》，《声明》内容包括：“癸公司己28公司，庚29公司和苹果公司之间的未决诉讼，并为此发表声明。辛30公司癸公司运营，在中国，辛30公司中的绝大多数内容是由发布人开发的第三方应用程序。发布人可以选择对应用程序的内容收取费用，也可以免费提供。发布人收取费用时，癸公司则作为居间人以发布人的名义收取该等费用，并收取相当于最终用户支付费用的30%壬31公司的基本佣金，剩余的70%返还发布人。在苹果公司癸32公司之前，癸公司从未收到任何关某涉案应用程序的侵权投诉通知。涉案应用自发布起至被移除止，在中国区域内的总下载次数为272次，从中国终端用户收取的许可费用总计442.53美元，子33公司收取132.21美元作为佣金。”基于以上证据，苹果公司主张其并非苹果甲67公司的运营者。该《声明》附有涉案应用程序开发商信息、开发商的银行账户信息、癸公司丑34公司个人代码、涉案应用程序收益及下载次数统计等。 《已注册的Apple开发商协议》抬头处标有“Apple Inc.”字样，《已注册的Apple开发商协议》中记载：“此为阁下与Apple Inc.（以下称“Apple”）之间的法律约定，规定了管理阁下作为已注册的Apple开发商参与程序开发的有关条款”；“阁下理解并同意，成为一名已注册的Apple开发商，并不意味着阁下和Apple之间在法律上构成任何合作或代理关系”；“作为已注册Apple开发商，阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动”；“Apple可能向阁下提供某些服务，仅供阁下本人作为已注册的Apple开发商参与程序开发使用”；“阁下同意对Apple向阁下作为已注册的Apple开发商提供的任何Apple预发布的软件和/或硬件以及Apple向阁下披露的与Apple活动或付费内容有关的任何信息将被视作并称之为Apple保密信息”；“作为一名已注册的Apple开发商，阁下将有权访问Apple向阁下作为已注册的Apple开发商权益或以额外费用提供的Apple的软件和硬件兼容性测试实验室和/或开发商技术支持”；“Apple有权仅根据自己的决定，随时终止或暂停阁下作为已注册的Apple开发商的资格”；“本协议不会削弱Apple开发、获取、许可、营销、促销或分发与阁下可能开发、生产、营销或分发的任何产品、软件或技术具有相同或类似功能、或具有竞争关系的产品、软件或技术的权利”；“Apple向阁下作为已注册的Apple开发商提供的第三方软件可能伴随其自身的许可条款”。 《iOS开发商计划许可协议》在首部记载有：“在下载和使用Apple软件之前，请仔细阅读下列许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”其正文中记载：“1.2Apple是指Apple Inc.，是一家加利福尼亚州企业”，“Apple Store是指贴有Apple或其他Apple关联机构品牌并由其拥有和/寅35公司及其店面”，“卯36公司是指其已发行股份的至少50%是由Apple直接或间接的拥有或控制、且涉及与苹果甲67公司的运营或在其他方面与苹果甲67公司有所关联的企业，辰37公司（iTunes S.a.r.l.）、ApplePtyLimited”，“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件”，“配置外观是指由Apple提供的、仅供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上有限分发阁下的应用程序的配置文档”，“SDK（软件开发工具）是指Apple提供给阁下的、供阁下用于应用程序开发相关用途的文档、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示例代码、模拟器、工具、库、APIs、数据、文件以及其他材料”；“5所有的应用程序都经Apple签发的证书签名，才能安装在已注册装置中”；“6.1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过App Store将其提供给Apple考量分发”，“阁下同意在这个提交过程中与Apple合作，并在Apple的合理要求下，就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料”，“阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等，都必须再次提交给Apple审查，以便让其考量通过App Store分发”；“6.2Apple选择分发，阁下理解并同意，Apple可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”；“8.撤销阁下理解并同意，Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”根据该协议开发的应用程序可以三种方式分发：1、获Apple挑选通过苹果甲67公司分发；2、被Apple选中，通过批量购买计划/B2B计划网站分发；3、在已注册装置上有限使用。 《iOS开发商计划许可协议（附录2）》在协议首部记载有：“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2，则意味着阁下同意Apple以新增本附录2（代替任何现有的附录2）的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《iOS开发商计划许可协议》（“协议”）。除本附录另有规定外，所有术语应具有协议所规定的含义”。《iOS开发商计划许可协议（附录2）》正文部分中记载：“阁下巳38公司（统称为“Apple”）出任：(i)阁下的代理，在交付期内向本附录2附文A第1条所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；及(ii)阁下的居间，在交付期内向本附录2附文A第2条所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；可供阁下选择的苹果甲67公司国家地区最新列表见iTunes Connect网站，Apple可不时对其加以更新；阁下在此承认Apple将代表阁下或以阁下的名义，经由一家或多家苹果甲67公司，向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载”。根据《iOS开发商计划许可协议（附录2）》，iOS应用开发商如果选择通过苹果甲67公司在中国销售收费的应用的许可，必须签署附录2，授权Apple从事为该等应用程序提供托管服务、允许存储获许可的应用程序以供最终用户使用，复制、格式化及以其他方式准备供最终用户获取和下载的或许可应用程序，就最终用户购买获许可应用程序应付价款开具账单。在此过程中，开发商决定托管交付什么程序并制定销售价格、折扣程度。Apple在分销过程中收取佣金，作为为开发商提供代理/居间服务的对价。午39公司未40公司之间是委托还是居间关系，根据最终用户所在地确定。Apple有权向开发商发出终止通知，随时停止营销和允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由，包括Apple相信该获许可应用程序侵犯了任何第三方的版权、商标等。 《iOS开发商计划许可协议（附录2）》附件A中记载：“阁下根据《加利福尼亚州民法典》第2295条委任Apple Inc.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的代理，包括阿根廷、美国等”；“阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunes S.a.r.l.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间，包括阿尔及利亚、中国等”。 网络用户在注册苹果网络账申41公司的条款和条件，如用户同意该等条款和条件，可以选择点击“同意”，如果用户不同意这些条款，则可以选择不要点击“同意”，酉42公司。条款有关某：“戌43公司的提供商”；“iTunes从其在卢森堡的办公地点运行”等记载，该条款的署名处记载为苹果公司的英文名称即“Apple,Inc.”。 苹果甲67公司中供用户购买的应用程序有两种来源，一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。第三方应用程序开发商要开发应用程序并在苹果甲67公司销售，首先须在苹果公司官方网站（Apple.com）注册开发商账号并与苹果公司签订《已注册的APPLE开发商协议》，取得开发商注册账号。随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《iOS开发商计划许可协议（包括附表1）》，并填写含有信用卡账号、电子邮箱地址、申请人签名等内容的《订购表格》，并将其传真至：苹果公司在美国的指定传真电话。开发商在线同意并签署《iOS开发商计划许可协议（附录2）》，方可获得在苹果甲67公司发布收费应用程序的资格。并通过iTunes Connect上传和设定应用程序的发布情况。 易智付科技（北京）亥44公司出具《声明》，主要内容包括：“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可；本公司就iTunes S.a.r.l.甲45公司App Store提供支付服务；本公司未与苹果公司乙46公司在中国的运营签署任何协议；丙47公司的用户费用全部汇款至iTunes S.a.r.l.”。 四、戊公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的相关情况 2014年6月17日，戊公司委托诉讼代理人徐某向邮箱吴某送题为“答复：和解协议草稿-严格保密”的电子邮件，主要内容为：“吴律师，经我司商议，针对本次和解事项回复如下：1.按照此前我司发给你方的已经取证的全部作品进行一揽子和解；2.和解标准按照二中院1200号判决标准支付和解款”。该邮件含有附件“2014_06_17和解协议草稿_中文在线-苹果公司.doc”，该文件含有内容：“戊公司（甲方）同意，就于生效日及生效日之前存在的包含或关某甲方作品的任何应用程序，不得在任何国家或地区向苹果公司（乙方）、苹果电子产品商贸（北京）亥44公司（丙方）、丁48公司（丁方）提起诉讼，或其他任何性质的法律行动”。该文件附录一“涉案应用程序列表”中含有“温瑞安精排版作品全集”。苹果公司确认吴林的工作邮箱【邮箱已隐去】曾于2014年6月17日收到过原告发送的上述电子邮件，吴林当时为苹果公司相关著作权侵权案件的代理人。 （2014）戊49公司诉苹果公司等著作权权属、侵权纠纷一案，在2015年3月30日谈话中苹果公司的委托代理人表示：“不己50公司向吴林律师所发邮件的真实性。我们基于在2012年审理的二月河的基础上，想要中文在线以后不要诉我们，我们没有就具体的涉案的应用程序进行谈判，我们一直和中文在线都是进行一揽子的谈判。2012年11月以后，苹果法律部的同事曾经来过中国，庚51公司进行过谈判。如果要签署和解的话肯定是一揽子的。” 根据北京市东方公证处出具的《说明》，（2012）京东×××（2012）京东×××是连贯性操作，全程由该处公证员监督完成，故本院对原告所提交的上述公证书记载内容的真实性予以确认。辛52公司出具的《声明》及相关材料、（2013）朝民初字第29774号判决书、（2013）高民终字第768号判决书、（2016）京长安内经证字第1843号公证书、（2010）民提字第159号判决书、（2015）东民（知）初字第14289号判决书、（2015）厦民终字第593号判决书、（2013）海民初字第21330号判决书涉及的作品或侵权行为与本案不同，故一审法院对苹果公司所提交的上述证据的关联性不予确认。 苹果公司上诉称对一审判决第10页倒数第2行记载“此证明书必须按要求提供”表述有误，应当为“经要求提供”。 二审期间，苹果公司补充提交如下证据： 1、《2016第一季度iOS应用大数据报告（上）》、蝉大师百度百科词条，壬53公司面对数百万的应用程序和信息，并不具备对所提供网络平台上应用程序内容进行管理的能力，无法进行一一甄别其内容； 2、类似案件中著作权人提交的文字作品信息网络传播权授权许可协议，用于证明行业内文字作品的信息网络传播权授权许可费普遍较低，一审判赔数额过高； 3、上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）初字第2号民事判决书，用于证明苹果公司对于免费应用程序应当承担较轻的注意义务。该判决书中载明：“被控侵权应用程序是第三方上传并供用户免费下载的应用程序，相对于付费应用程序而言，苹果公司对于免费应用程序所需承担的注意义务相对较轻。即使原告关某被控侵权应用程序侵害其“为为网”应用程序商标专用权的指控能够成立，苹果公司已尽到合理的注意义务，并采取了必要措施。原告要求苹果公司承担商标侵权责任的主张依法不能成立。”； 4、最高人民法院(2015)民申字第2198号民事裁定书，载明“尚无证据证明苹果公司所运营的App Store，是以收费下载为主的网络服务平台”。用以证明一审法院认定辛30公司“是一个以收费下载为主的网络服务平台”，属于明显的事实认定错误； 5、(2017)京长安内经证字第49546号《公证书》，癸54公司授权，多个第三方平台向网络用户提供涉案作品的在线阅读及付费下载服务，所需支付费用远低于一审判决中认定的赔偿标准； 6、(2017)京长安内经证字第49549号《公证书》，子55公司下载各大授权网站手机端app、浏览涉案作品的过程，以及阅读和下载涉案作品所需支付费用情况，丑56公司一审程序中寅57公司上进行涉案作品的传播与事实不符； 7、(2016)京0101民初12056号、(2016)京0101民初2707号、(2016)鄂0102民初198号、(2016)京73民终24号民事判决书，用以证明，一审法院以115元/千字的赔偿标准认定本案的损失赔偿数额明显过高。 卯58公司未提出异议，本院予以确认。 以上事实，辰59公司提交的（2012）京中信内经证字00923号公证书、涉案作品图书、（2012）京东×××、（2012）京东×××、（2012）京东×××、（2011）京中信内经证字20008号公证书、电子账单打印件、（2015）京中信内经证字48047号公证书、电子邮件打印件、（2014）二中民初字第04506号案件谈话笔录、北京市东方公证处出具的《说明》，苹果公司巳60公司出具的《声明》及翻译件、易智付科技（北京）亥44公司出具的《声明》、（2012）京长安内经证字第12865号公证书、（2012）京长安内经证字第12866号公证书、（2012）京长安内经证字第19241号公证书、（2016）京长安内经证字第17824号公证书、（2012）京长安内经证字第19836号公证书、（2016）京长安内经证字第17826号公证书、（2012）京长安内经证字第19276号公证书、（2016）京长安内经证字第17825号公证书、《苹果甲67公司审核指南》翻译件，以及当事人在一二审期间的陈述、勘验笔录等证据在案佐证。 本院另查明，尚无证据证明苹果公司所运营的App Store，是以收费下载为主的网络服务平台。 对一审法院查明的其他事实当事人未提出异议，本院予以确认。 一审法院认为： 一、关某本案应适用的法律 涉外民事案件包括诉讼主体涉外，当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外，以及争议的诉讼标的物在国外。苹果公司为依美国法律设立之外国法人，故本案为涉外案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。午61公司提起诉讼主张的侵权行为系在我国大陆地区通过运营苹果甲67公司提供涉案应用程序下载服务，被请求保护地为我国境内，故本案关某著作权的侵权责任，应适用《中华人民共和国著作权法》的相关规定。 二、未62公司是否有权提起本案诉讼 本案中，苹果公司辩称，现有证据不足以证明原告获得了合法授权，戊公司无权提起本案诉讼。对此一审法院认为，根据涉案作品图书署名情况，温瑞安系涉案作品的作者。申63公司出具《授权委托书》，将涉案作品全球范围内的信息酉64公司行使，被控侵权行为在上述授权期限内，戌65公司有权提起本案诉讼。苹果公司质疑上述《授权委托书》中没有注明作品的出版信息。对此一审法院认为，著作权所对应的作品是指具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而非作品的特定载体。在著作权人并未注明授权作品出版版本的情况下，应视为著作权人所授权之作品不限于某一具体版本，故对苹果公司的上述意见，一审法院不予采信。 三、关某苹果公司是否为苹果甲67公司的经营者 虽然苹果公司亥66公司为苹果乙68公司在中国的经营者，但是在案证据能够证明：甲67公司App Store的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。开发商在与平台服务商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为开发应用程序的开发商。平台服务商依据上述协议获得对该平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照开发商上传时事先设定的方式发布，供用户购买。苹果公司为平台服务商，其一方面作为iTunes程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与开发商签订协议，是涉案协议的当事人，并依据协议的约定，在App Store运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责；乙68公司App Store的运行界面上标注有“您在使用MAC APP STORE、APP STORE和IBOOKSTORE时受到下文所载之法律协议的管辖……Apple Inc.”等字样；购买涉案应用后，电子收据尾部有“Apple Inc.”字样；域名itunes.com的所有者为“Apple Inc.”；乙68公司所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。综合上述事实，一审法院认定苹果公司丙69公司的经营者。苹果公司丁70公司为苹果甲67公司的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责。易智付科技（北京）亥44公司虽出具《声明》，丁70公司在中国运营苹果甲67公司，戊71公司己72公司提供支付服务，庚73公司辛74公司的具体运营，壬75公司出具的《声明》不具有证明力。因此对于苹果公司的上述意见，一审法院不予采信。 四、关某苹果公司应承担的法律责任 通过苹果甲67公司，网络用户可以购买并下载涉案应用程序。根据现有证据，涉案应用程序系第三方开发商开发。经比对，涉案应用程序中含有涉案作品部分内容。戊公司表示，没有授权任何个人开发者在苹果甲67公司传播涉案作品，也没有授权任何机构在苹果甲67公司以温瑞安单本电子书或温瑞安作品合集的形式传播涉案作品。苹果公司亦未举证证明涉案应用程序系经过合法授权。故涉案应用程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。 人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。作为网络服务提供者，苹果公司是否应当对其签约许可开癸76公司传播涉案作品的行为承担相应的法律责任，需要综合考虑以下因素： 首先，苹果公司作为苹果甲67公司的运营者，其对网络服务平台的控制力和管理能力。苹果iOS操作系统，作为一个相对封闭的操作系统，苹果公司通过包括《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关文档、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示例代码、模拟器、工具、库、APIs、数据、文件等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。对于可以在苹果甲67公司上发布的应用程序，苹果公司有权进行符合其自身政策需求的选择与挑选，而无需受到第三方应用开发者的限制。因此，苹果公司作为苹果甲67公司的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对苹果甲67公司网络服务平台及通过该平台传播的应用具有很强的控制力和管理能力，其不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。 其次，苹果公司作为苹果甲67公司的运营者，其通过苹果甲67公司获取的利益和应承担的义务须协调一致。苹果公司所运营的苹果甲67公司，是一个以收费下载为主的网络服务平台，并且在与第三方开发商的协议中，约定了固定比例的直接收益。因此苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务。 本案中，苹果公司在可以明显知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权，应承担相应的法律责任。苹果公司辩称，对于海量的程序，甲67公司不可能进行事先审查。但苹果公司子77公司中全部应用程序的数量、种类，文字作品类应用程序的数量，以及文字作品类应用程序占全部应用程序的比例。故对于苹果公司的上述意见，一审法院不予采信。 五、未62公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间 根据《中华人民共和国民法通则》，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。根据已查明的事实，戊公司委托代理人于2012年11月2日下载、浏览涉案应用并进行了证据保全公证，诉讼时效期间应从此时起计算。戊公司委托代理人于2014年6月17日向时任苹果公司委托代理人吴某送了关某和解协议的电子邮件，丑78公司已经取证的全部作品进行一揽子和解，该文件附录中注明了涉案侵权应用程序名称“温瑞安精排版作品全集”，寅79公司于该时向苹果公司提出要求，且该要求中包含涉案应用相关侵权问题的处理。且根据（2014）戊49公司诉苹果公司等著作权权属、侵权纠纷一案的谈话笔录，苹果公司卯80公司以后不再对其提起诉讼，双方一直在进行一揽子谈判。因此可以合理推定苹果公司辰81公司的上述要求，诉讼时效即中断并重新计算诉讼时效期间，戌65公司于2015年5月12日提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。 综上所述，苹果公司应当知道开发商利用其网络服务实施侵害涉案作品著作权之行为，其未尽到合理注意义务，亦未采取必要措施予以制止，应承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，酌定赔偿数额。认定权利人的实际损失既可以依据被告侵权使原告利润减少的数额，或者被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积，也可以参照国家有关稿酬的规定的方法计算。苹果公司戊27公司出具的证明涉案应用程序的下载数量及获利的相关证据，因其为单方提供，戊公司对其真实性不予认可，一审法院不予采信。故一审法院将以涉案作品的侵权字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，参照国家有关稿酬的规定综合确定赔偿损失数额。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关某审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款之规定，一审法院判决如下：苹果公司于本判决生效之日巳82公司经济损失140万元。 本院认为，根据当事人在二审的诉辩主张，本案争议的焦点主要包括以下几个：一、本案是否构成重复诉讼；二、苹果公司是否为网络平台的实际经营者；三、苹果公司是否存在过错，是否构成侵权；四、一审判决的赔偿数额是否过高。 一、本案是否构成重复诉讼 《最高人民法院关某适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 就本案而言，前诉是指（2014）二中民初字第04506号案件，后诉是指本案。就当事人而言：午83公司，被告为苹果公司、苹果电子产品商贸（北京）亥44公司、癸公司；未84公司，被告为苹果公司。就诉讼标的而言：前诉的诉讼标的为应用程序“温瑞安武侠系列全集（简繁）”，包含26部作品，上传应用的开发商为“ZHOU LIANCHUN”；后诉的诉讼标的为应用程序“温瑞安精排版作品全集”，包含81部作品，开发商为Cobra Sunn。就诉讼请求而言：前诉的诉讼请求为苹果公司和苹果电子产品商贸（北京）亥44公司停止侵权并赔偿经济损失及合理支出；后诉的诉讼请求为苹果公司就后诉侵权行为赔偿损失。因此，本案与（2014）二中民初字第4506号案件并不构成重复诉讼。苹果公司关某本案系重复诉讼的上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。 二、苹果公司是否为App Store网络平台的实际经营者。 由于涉案应用中包含了包含涉案作品，为此，认定App 申85公司的实际经营者与进一步确定侵权的主体以及是否构成侵权行为的认定有直接的关系。对于苹果公司为App 申85公司的实际经营者的事实，在先生效判决北京市高级人民法院（2013）高民终字第2079号民事判决书已经予以确认：“现有证据表明，乙68公司App Store的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。应用程序开发商在与平台服务提供商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为App Store平台上的应用程序的开发商。平台服务提供商依据协议获得对平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务提供商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照应用程序开发商上传时事先设定的方式发布，供用户购买。苹果公司即为平台提供服务商，其一方面作为ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与应用程序开发商签订协议，并依据协议的约定，在App Store运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。此外，App 酉86公司，其运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样，乙68公司所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。故苹果公司丙69公司的经营者。”苹果公司没有改变经营模式，本案与生效判决确认的事实一致。因此，苹果公司丙69公司的经营者，有事实依据，应予维持。苹果公司亥66公司戌87公司平台的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责，在因此对于苹果公司的该项主张，不予支持。 三、苹果公司应当承担何种注意义务，是否构成侵权 《最高人民法院关某审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任，网络服务提供者明知或者应知。根据该解释第九条、第十条、第十一条的规定，需要根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。 苹果公司作为App 亥88公司的实际经营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对App Store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。在先生效中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第1853号民事裁定书对此已经载明：“苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。苹果公司对于可以在App Store上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选。苹果公司对于通过其平台传播的应用具有的控制和管理能力，使苹果公司不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。根据一审查明的事实，《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议表明苹果公司对网络服务平台依旧采取前案所认定的运营与管理模式，本案与前案事实相同，理应遵循在先生效判决的认定。一审法院基于此种管理控制能力认定苹果公司应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可的情况下提供的并无不当。至于苹果公司提交的（2014）沪高民三（知）初字第2号民事判决书中未直接涉及苹果公司特殊的App Store经营模式使其对于应用程序的选择和发布具有较强控制力是否会导致更高的注意义务这一本案的核心争议，并且上海法院在确定苹果公司是否尽到注意义义务时，考虑了商标知名度这一个案因素，因此该在先判决不能当然的作为本案裁判的参照。 四、一审酌定赔偿数额是否过高 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失基于赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得基于赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。一审判决以涉案作品的字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，综合酌情确定损失数额，并无不妥。苹果公司虽主张赔偿数额过高，但是其提供的许可使用协议约定的许可使用的条件与本案有所不同，并不能当然作为本案参照的依据，对该项理由本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苹果公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币17400元，由苹果公司（Apple Inc.）负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长冯某判员李志峰审判员宋某 二〇一八年六月二十八日 法　官　助　理　　　张　倩 书　　记　　员　　　刘　依 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第10条1款 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第48条1款1项 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第49条 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第50条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第135条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第140条 最高人民法院关某审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定 第7条3款 最高人民法院关某审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定 第8条 更多