甲公司与盈德投资(上海)乙公司供用气合同纠纷一审民事判决书

甲公司与盈德投资(上海)乙公司供用气合同纠纷一审民事判决书 上海市高级人民法院 民事判决书 (2018)沪民初83号 原告：甲公司，住所地山东省昌邑市。 法定代表人：许某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆某，某律师事务所律师。 被告：盈德投资(上海)乙公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈某2。 丙公司(以下简称丙公司)诉被告盈德投资(上海)乙公司(以下简壬31公司)供用气合同纠纷一案，本院于2018年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭进行了第一次审理，丁某的委托诉讼代理人叶某律师、陆某律师，戊公司的委托诉讼代理人陈某律师到庭参加诉讼。本院于2019年3月19日公开开庭进行了第二次审理，丁某的委托诉讼代理人叶某律师、陆某律师，戊公司的委托诉讼代理人陈某律师、陈某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向某支付因单方解除2011年7月27日签订的《投资建厂供气、用气合同》(以下简称《供用气合同》)的违约赔偿金人民币969,980,000元(以下币种未经注明均为人民币)的50%，即484,990,000元；2、判令被告承担本案受理费和财产保全费。 事实和理由：甲公司(己公司庚公司辛公司，以下简称丙公司)年产22万吨丁某2项目于2009年获政府批准，项目总投资969,980,000元，建成后可实现年销售收入2,649,000,000元，利润433,360,000元。2011年1月21日，壬公司庚公司签订一份《合作框架协议》，就合作建设22万吨/年丁某2装置的投资项目达成合作框架协议。2011年7月27日，壬公司庚公司签订正式的《供用气合同》。合同癸公司新建制气厂，壬公司庚公司共同组建的“子公司”供气(汽)而专门制定的。合同约定项目总投资估算16.5亿元，其中供气方总投资约为9亿元，用气方总投资约为7.5亿元。2011年11月28日，庚公司壬公司丑公司(以下简称丑公司)签订了《寅公司的增资协议》(以下简称《增资协议》)、《合资经营合同》，卯公司壬公司进行增资扩股，壬公司由内资企业变更为合资企业，投资总额9,669万美元，注册资本4,700万美元，辰公司持股60%，庚公司持股40%。 2011年12月15日，壬公司、庚公司、丑公司签订《补充协议》一份，巳公司的22万吨/年丁某2项目投资总额为9,669万美元，未经相对方同意，任何一方单方不得退出丁某2项目，也不得单方解除《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》，如任何一方单方擅自退出、解除上述合同，应按9,669万美元的壹倍作为赔偿金赔偿给相对方。2012年1月10日，壬公司、庚公司丑公司再次签订《补充协议》，明确丁某2项目总投资额经三方一致确认为96,998万元，其中需向银行贷款7亿元。《合资经营合同》、《增资协议》第七条7.3修改为：“子公司成立后向银行申请贷款时，庚公司午公司的丁某2项目贷款提供担保，未公司申公司的贷款提供担保，庚公司应按照本补充协议确认的丁某2项目总酉公司。”三方在合资期间应履行本补充协议及各自签订的《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》，未经相对方同意任何一方不得单方擅自提前终止、解除，如任何一方单方擅自提前终止、解除，应按照本补充协议确认的丁某2项目总投资额的壹倍作为赔偿金赔偿给相对方。2012年3月2日，庚公司为执行《供用气合同》，投资3,320万美元，戌公司(以下简称戌公司)。2012年5月，丁某2项目工程全面开工建设。2012年11月28日，庚公司丑公司亥公司出资的基础上，针对后期注册资金的到位，以及贷款等情况，双方又签订一份《协议书》。 2013年4月9日，庚公司丙公司丑公司发出《工作联系函》，甲23公司总部研究，庚公司乙24公司的丁某2项目贷款提供担保，庚公司丙25公司的丁某2项目，丁26公司庚公司签订的《供用气合同》，戊27公司丑公司签订的《合资经营合同》、《增资协议》，己28公司、庚公司丑公司于2012年1月10日签订的《补充协议》，庚29公司的所有事务均由法定代表人刘某予以处理。2013年4月11日，庚公司辛30公司丑公司发出《工作联系函》，壬31公司乙24公司的丁某2项目贷款提供担保，癸32公司寻求第三方投资参股该丁某2项目，子33公司丑34公司，退出丁某2项目。2013年5月2日，丙公司丑公司庚公司发出《工作联系函》，寅35公司分别收到2013年4月9日和2013年4月11日《工作联系函》，卯36公司不同意为丁某2项目贷款提供担保，违反了2012年11月28日签订的《协议书》中第四条的约定，庚公司擅自单方退出丁某2项目、单方解除《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》、《补充协议》属于违约行为。2015年11月16日，丑公司向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲委)提出仲裁申请，辰37公司全面履行出资义务，将抽逃的注册资金1,巳38公司等诉求。2017年2月15日，贸仲委作出(2017)中国贸仲京裁字第0178号《裁决书》，午39公司丙公司返还1,488万美元等。庚公司的根本性违约还体现在，其于2未40公司。2013年3月，庚公司通知施工单位青岛营海建设(集团)乙公司(以下简称未62公司)永久停止施工。2013年4月，庚公司申41公司(以下简称申41公司)停止丁某2项目配套的洁净煤技术制合成气工程设计。酉42公司的根本性违约，戌43公司重大损失。根据山东省发展和改革委员会(以下简称亥66公司)出具的建设项目登记备案证明及《供用气合同》，项目可得利益损失为14,308,759,273元。综上，庚公司擅自解除合同，终止合同履行，属于根本性违约，应承担相应的违约责任。 被告辩称，一、丙公司无权依据《供用气合同》庚公司主张权利。丙公司亥44公司，不是合同主体，无权主张权利。庚公司甲45公司戌公司是合同主体，戌公司已清算注销，丙公司未向其主张债权，已放弃了请求权。二、丙公司的请求权已届诉讼时效，不应得到支持。戌公司于2015年2月15日依法注销，丙公司未向其主张债权请求权。丙公司于2016年6月向山东省昌邑市人民法院(以下简称昌邑法院)起诉时已届诉讼时效，且诉讼请求不适用诉讼时效制度。三、丙公司根本性违约导致合同目的不能实现，庚公司系行使法定的合同解除权。丙公司乙46公司，构成根本违约。丙公司未获得丁某2技术专利，导致《供用气合同》的根本目的不能实现，构成根本违约。丙公司未能获得银行贷款，导致《供用气合同》不能履行、丁某2项目不能推进，构成根本违约。丙公司的项目备案已经过期，未能获得项目建设规划许可和施工许可，导致丁某2项目各个部分都不能推进，构成根本违约。根据工期推算，丙公司不可能如期完成建设，构成根本违约。四、丙公司主张的损失与本案争议没有直接的因果关系。员工工资、丙47公司经营必需的成本，丙公司的工程建设、丁48公司的固定资产，丙公司的支出不仅仅是为了履行《供用气合同》，而是为了丁某2项目。丙公司存在重大违约，丙公司单方扩大的损失，应自行承担。庚公司负责为丁某2生产提供气体，属于配套环节，丙公司有能力、有义务寻找其他气体生产商提供气体。戊49公司既没有获得丁某2主装置的专利技术，也没有寻找其他供气方，己50公司资产闲置、大量对外支出、甚至大幅提高员工工资、提起多起诉讼，扩大了损失范围。二氧化硫排放权属于行政许可，未经法定许可不得交易，没有交换价值，庚51公司的损失。丙公司主张的违约金畸高，应予调整。 丙公司围绕其诉讼请求依法提交证据如下：证据1，《寅公司22万吨/年丁某2项目备案的请示》；证据2，《寅公司22万吨/年丁某2项目的初审意见》；证据3，项目备案决定书及登记备案证明；证据4，《合作框架协议》；证据5，《供用气合同》；证据6-7，《关于同意供气、用气合同生效的函》；证据8，《增资协议》；证据9，《合资经营合同》；证据10，《关于同意设立合资企业“甲公司”的批复》；证据11，2011年12月15日三方签订的《补充协议》；证据12，2012年1月10日《补充协议》；证据13，2012年11月28日《协议书》；证据14，2013年4月9日《工作联系函》；证据15，2013年4月11日《工作联系函》；证据16，2013年5月2日《工作联系函》；证据17，银行结汇水单/收账通知；证据18，2017年6月6日《情况说明》；证据19，2017年7月26日《情况说明》；证据20，国家企业信用信息公示系统；证据21，(2014)青民三确字第3号《民事裁定书》；证据22，[2017]中国贸仲京裁字第0178号《裁决书》；证据23，[2017]中国贸仲京裁字第0253号《裁决书》；证据24，《验资报告》；证据25，化工产品购销合同、协议书汇总表；证据26，各项损失统计表；证据27，原告拖欠员工工资表、劳动争议仲裁裁决书、劳动合同、聘任协议；证据28，税务事项通知书、催告书；证据29，资产评估报告书、验资报告书、审计报告书；证据30，土地估价报告1-2；证据31，评估咨询报告；证据32，付款明细、付款凭证；证据33，借款合同、支付凭证、资产评估合同、土地评估业务约定书；证据34，购销意向书汇总表、购销意向书；证据35，土建施工合同、桩基工程合同、法律服务代理合同；证据36，司法鉴定意见书；证据37，庭后陈某3；证据38，(2016)鲁0786民初1429号民事裁定书；证据39，银团贷款会议纪要、说明；证据40，保密协议及翻译件、类似判例；证据41，企业信息、节能评估意见、环评批复、安评意见；证据42，2012.05.11会议纪要、2012.06.29会议纪要、2012.07.12会议纪要、2012.07.24会议纪要、2012.11.01会议纪要；证据43，锅炉招标技术评标说明等相关材料；证据44，建设工程设计合同(辛52公司)；证据45，建设工程设计合同(申41公司)；证据46，山东省工程造价咨询合同(壬53公司)；证据47，建设工程监理合同(癸54公司)、建设工程委托监理合同(癸54公司)；证据48，建设工程勘察合同(淄博市勘察测绘研究院乙公司)；证据49，太阳能热水器采购、安装合同(昌邑市解放路建华水暖经销店)；证据50，桩基工程检测合同(子55公司)；证据51，电/扶梯产品免费维保合同(丑56公司)；证据52，预装箱式变电站工程合同(寅57公司)；证据53，临时供用电合同(卯58公司)；证据54，厨房设备采购合同书(辰59公司)；证据55，空调供货合同(潍坊胶宁苏宁电器乙公司)；证据56，房屋租赁合同(巳60公司)；证据57，桩基工程合同(午61公司)；证据58，厂前区土建工程施工合同(未62公司)。 丙公司发表质证意见如下：对证据1-10、12-18、20-23、36-38、41-42、45的真实性予以认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 庚公司提交如下证据材料：证据1，戌公司企业信息；证据2，项目现场照片(摄于2018年11月13日)；证据3,(2017)鲁07民初410号判决书；证据4，丙公司、庚公司丑公司之间争议案件梳理表；证据5，2012年2月3日会议纪要；证据6，2012年8月14日会议纪要；证据7，22万吨/年丁某2项目申请报告；证据8，合同统计表。 丙公司质证认为：证据1、3、6-7的真实性认可；其他证据真实性无法核实，证明对象也不认可。 本院认证意见如下： (一)原告提交的证据，被告对真实性无异议的，本院予以采信。原告证据11、19、44、46-58为原件，本院对证据的真实性予以采纳。证据24，与本案争议没有直接的关联，不予采信。证据25、26原告自行制作不予采纳。证据39-40、43真实性无法确认，不予采纳。证据27-申63公司列举的损失内容，本院将结合案件事实和证据综合予以考虑。 (二)被告提交的证据，原告对真实性无异议的本院予以采纳。证据2原告不予认可，但并无证据予以反驳，本院对真实性予以采纳，对证明对象不认可。证据5真实性无法确认且无法证明被告所要证明的内容，证据4、8是被告自行制作，本院不予采纳。 审理中，庚公司酉64公司高级工程师潘文彦出庭作证。证人陈某3，丁某2主装置的工艺包设计、初步设计、施某设计至少需要9个月，施某2需要1年。 丙公司认为，戌65公司之间有工作联系，存在利害关系，工艺包设计和施工期限需根据具体情况而定，大型项目中变更工期亦属正常，对证人的陈某3不予认可。 本院经审理查明： (一)合同订立的过程 2009年7月3日，亥66公司22万吨/年丁某2项目予以批准备案。建设内容：新建生产车间、仓库及其他配套设施，安装1.8万Nm3/h空分装置、3.5万Nm3/h气化装置、22万吨/年丁某2装置、1万Nm3/hPSA制氢装置。形成年产辛醇18.74万吨，异丁醇3.26万吨的生产能力。总投资额96,998万元。项目执行年限2009年至2011年。 2009年7月30日，潍政办复字[2009]65号《潍坊市人民政府办公室关于昌邑市SO2总量控制指标的批复》载明，根据环境影响评价结论，拟建设的“甲公司22万吨/年丁某2项目”年需SO2排放总量控制指标302.72吨；拟建设的“甲公司22万吨/年丁甲67公司2×130吨/小时水煤浆锅炉项目”年需SO2排放总量控制指标641吨。 2011年1月21日，壬公司庚公司签订《合作框架协议》。该协议约定：一、投资方式年产22万吨/丁某2装置及其配套锅炉设施总投资估算为16.5亿元，其中工业气体生产供应装置(包括空分、煤气化、净化、硫回收、火炬系统及PSA制氢等)的总投资9亿元；丁某2主装置及配套锅炉等总投资约为7.5亿元；预计项目建设工期为30个月。1.双方同意，庚公司乙68公司，将以货币方式投资、建设、运营为该项目配套的空分装置，总投资约为1.5亿元。2.丙公司的丁某2主装置及配套锅炉等工程总投资约为7.5亿元，壬公司现注册资本4,387万元，丙69公司的注册资本增资至3亿元，丁70公司壬公司注资1.2亿元，戊71公司股权的40%；壬公司现有股东以货币和实物出资(含土地等)或引入新股东的形式共出资1.8亿元，戊71公司股权的60%；预计上述项目建设工期为30个月。3.双方同意，庚公司壬公司己72公司。子公司总投资约为7.5亿元，注册资本3亿元，庚公司出资比例为60%即1.8亿元，壬公司出资比列为40%即1.2亿元。丙公司丁某2项目配套的煤气化、净化、硫回收、火炬系统及PSA制氢等工程约为7.5亿元，以及项目建设工期为30个月。……三、协议终止自双方签订供气合同与合资合同生效之日起本框架协议废止。 2011年7月27日，壬公司、庚公司签订《供用气合同》。合同载明，庚73公司新建制气厂，壬公司庚公司辛74公司控股的“子公司”供气(汽)(以下简称生产用气)而专门制定的。子公司未完成登记注册和正式运行之前，壬75公司代表用气方、庚公司代表供气方签订和执行。合同约定的可供应生产用气有：合成气、氢气、低压氮气、氧气、仪表空气、蒸汽。本合同启动日，即装置开始直接供应气体并收费的具体日期，最晚为本合同生效后第30个月。合同有效期自启动日开始算起的第26个周年日终止。合同还约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件I开工条件：1.1在22万吨/年丁某2项目及其配套用地获得土地使用证后方可开始施工建设。如果无法获得土地证，则可不执行本合同或启动日顺延。2.1用气方应帮助供气方获得建设项目规划许可和施工许可的相关手续，如果不能获得上述手续，则供气方可不执行本合同且不构成违约。附件V提前终止：在合同有效期内，供气方不得提前终止本合同(除去不可抗力情况发生之外)。若提前终止本合同，则供气方须提前一个月书面通知用气方并赔偿给用气方为供气方投资总额2倍的赔偿金，赔偿金及根据本合同而应支付的款项，须在合同终止前付清。附件VII投资估算及比例：年产22万吨/丁某2装置及其配套锅炉设施总投资估算为16.5亿元，其中工业气体生产供应装置(包括空分、煤气化、净化、硫回收、火炬系统及PSA制氢等)的总投资9亿元；丁某2主装置及配套锅炉等总投资约为7.5亿元。2011年8月8日，壬公司、庚公司双方分别发函批准《供用气合同》生效。 癸76公司庚公司子77公司的《增资协议》。丑78公司进行增资扩股，寅79公司卯80公司。子公司的项目投资总额为9,669万美元，注册资本为4,700万美元。丑公司认缴注册资本2,819万美元，占注册资本的60%，庚公司认缴注册资本1,881万美元占注册资本的40%。子公司不设股东会，设董事会。辰81公司的最高权力机构。董事会由五名成员组成，巳82公司委派，午83公司委派。同时，双方还签订了《合资经营合同》。2011年12月8日，潍坊市商务局批准了《增资协议》和《合资经营合同》。 2011年12月15日，丑公司、壬公司、庚公司签订《补充协议》，未84公司的22万吨/丁某2项目投资总额为：9,669万美元。未经相对方同意，申85公司的丁某2项目，酉86公司庚公司签订的《供用气合同》、丑公司庚公司签订的《合资经营合同》、《增资协议》，如任何一方单方擅自退出、解除上述合同，应按照9,669万美元的壹倍作为赔偿金赔偿给对方。 戌87公司、壬公司、庚公司又签订《补充协议》一份，约定：一、子公司(丑公司、庚公司亥88公司)的丁某2项目总投资额经三方协商一致确认为96,998万元，其中需向银行贷款70,000万元。《合资经营合同》、《增资协议》第七条7.3修改为：子公司成立后向银行申请贷款时，庚公司午公司的丁某2项目贷款提供担保，未公司申公司的贷款提供担保，庚公司应按照本补充协议确认的丁某2项目总投甲89公司。二、丑公司、丙公司应在2012年6月30日前获得不少于400亩工业用地即国有土地使用证，乙90公司、丙公司应按照本补充协议确认的丁某2项目总丙91公司。《供用气合同》附件I开工条件1.1修改为：“丁某2项目的工业用地获得不少于400亩国有土地使用证后，庚公司即开工建设并于2014年6月30日前建成投产。”2.1修改为：“用气方协助供气方办理项目建设的相关手续。”三、丑公司、丙公司、庚公司在合作期间应履行本补充协议及各自签订的《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》,未经相对方同意任何一方不得单方擅自提前终止、解除，如任何一方单方擅自提前终止、解除，应按照本补充协议确认的丁某2项目总投资额的壹倍作为赔偿金赔偿给相对方。丁92公司、丙公司、庚公司合作的丁某2项目投资巨大，戊93公司的丁某2项目，任何一方提前单方退出，应按照本补充协议确认的丁某2项目总投资额的壹倍作为赔偿金赔偿给相对方。四、未公司有《供用气合同》第11条转让之情形或上述赔偿之情形，庚公司己94公司庚95公司、丙公司负无限连带赔偿责任。辛96公司、丙公司有上述赔偿之情形，丑公司、丙公司己94公司壬97公司负无限连带赔偿责任。五、《合资经营合同》、《增资协议》、《供用气合同》与本补充协议具有同等法律效力，如内容不一致以本补充协议为准。 2012年11月28日，丑公司、庚公司为加快项目建设进程，双方签订《协议书》一份如下：一、根据合资合同约定，子公司的注册资本为4,700万美元或等额人民币。双方尚未到位的注册资本分别为：丑公司4,473万元；庚公司为1,504万美元或等值人民币。丑公司在2013年12月30日前、庚公司在2012年12月20日前全部到位各自应认缴的注册资本。……三、丑公司同意：子公司庚公司癸98公司子99公司于2012年11月28日签订一套煤制氢装置设备买卖合同(总价：49,600,000美元)。庚公司注册资本金到位验资，并到工商局办理相关手续后5天内，子公司将上述资本金丑100公司，寅101公司的丁某2项目。卯102公司辰103公司任何一方提出均可解除上述设备买卖合同，各方均不构成违约；巳104公司在上述设备午105公司未106公司(申107公司，庚公司承担责任)。四、子公司贷款：丑公司酉108公司的贷款事宜，庚公司戌109公司的贷款提供担保。子公司获得贷款的50%用于煤制气部分的装置建设，另50%用于丁某2部分的装置建设。五、双方同意，子公司亥110公司(丁某2部分)甲111公司(乙112公司)丙113公司。乙112公司丁114公司独资经营，子公司戊115公司庚公司合资经营。 (二)合同的履行情况 2011年11月17日，壬公司的股东由刘某、己116公司。2012年4月24日，某事务所出具验资报告载明，截止2012年4月20日，丙公司实际收到双方股东缴纳的第1期出资，即本期实收资本为1255.93万美元。各股东以货币出资377万美元，土地使用权出资878.93万美元(220亩国有土地使用权)。同时，丙公司由内资变更为外资前累计实收资本为4,387.07万元(折合662.18美元，含195亩国有土地使用权)。截止2012年4月20日，丙公司股东本次出资连同前期出资，累计实收资本为1,918.11美元，占注册资本总额的40.81%。2012年4月25日，壬公司庚117公司庚公司辛118公司。 庚公司壬119公司于2012年3月2日成立，2015年2月15日注销。 2012年8月14日，丙公司召开工作协调会，会议就双方关心的影响项目进度的问题、华福总项目设计进度时间表和双方交接点等细节问题进行了讨论，并形成会议纪要，癸120公司子121公司丑122公司的丁某2专利转让商务合同。 2013年1月10日，庚公司丙公司转账1,504万美元，用于缴纳第二期的注册资本金。 2017年6月6日，未62公司作出《情况说明》，庚公司寅123公司戌公司于2卯124公司辰125公司丁某2项目的配套洁净煤技术制合成气项目进行施工，并签订了厂前区土建工程施工合同。巳126公司寅123公司戌公司通知其永久停止施工建设。2017年7月26日，申41公司作出《情况说明》，戌公司于午127公司辰125公司丁某2项目的配套洁净煤技术制合成气工程进行设计，并签订了委托设计合同。未128公司通知其停止工程设计。 2013年4月9日，庚公司丑公司、丙公司发出《工作联系函》称，申129公司总部研究，酉130公司的丁某2项目贷款提供担保；戌131公司寻求第三方投资参股该丁某2项目，亥132公司甲133公司；乙134公司的丁某2项目。申129公司研究，丙135公司丙公司于2011年7月27日签订的《供用气合同》；丁136公司戊137公司于2011年11月28日签订的《合资经营合同》、《增资协议》；丁136公司、丙公司戊137公司于2012年1月10日签订的《补充协议》。 2013年4月11日，庚公司己138公司、丙公司发出《工作联系函》称，申129公司总部研究，酉130公司的丁某2项目贷款提供担保；戌131公司寻求第三方投资参股该丁某2项目，亥132公司甲133公司；乙134公司的丁某2项目。 2013年5月2日，丑公司、丙公司以《工作联系函》庚139公司称，辛140公司的丁某2项目贷款提供担保，违反了双方2012年11月28日签订的《协议书》中第四条的约定；我公司并没有寻求第三方投资参股该丁某2项目；壬141公司癸142公司的行为不适当，子143公司转让股权；丑144公司的丁某2项目、单方解除《供用气合同》、《合资经营合同》、《增资协议》、《补充协议》于法相悖。 庚公司于2寅145公司丁某2项目的现场照片显示，丙公司厂区内仅有3幢在建宿舍楼、在建综合楼、卯146公司、在建生产指挥中心各一幢。 (三)相关的仲裁与诉讼案件 2015年7月28日，庚公司向贸仲委申请仲裁，请求：1.终止《合资经营合同》；2.丑公司辰147公司支付迟延利息；3.丑公司巳148公司因本案产生的律师费145万元；4.丑公司承担全部仲裁费用。丑公司向贸仲委提出反请求：1、庚公司继续履行《合资经营合同》；2.庚公司支付违约金940万美元；3.庚公司承担全部仲裁费用。2017年2月21日贸仲委﹝2017﹞中国贸仲京裁字第0253号裁决：1.解除双方当事人于2011年11月28日签订的《合资经营合同》；2.本请求仲裁费用双方各承担50%；3.午149公司的其他仲裁请求；4.未150公司的全部仲裁反请求；5.申151公司承担。 2015年11月16日，丑公司向贸仲委申请仲裁，请求：1.庚公司将抽逃的注册资金1,巳38公司；2.庚公司丑公司支付迟延支付1,488万美元的利息；3.庚公司按照《增资协议》、《合资经营合同》第13.1条承担违约责任，丑公司支付违约金940万美元；4.庚公司承担全部仲裁费用。2017年2月15日贸仲委﹝2017﹞中国贸仲京裁字第0178号裁决认为：1.庚公司不构成抽逃出资，但应当履行其在2012年11月28日《协议书》中作出的承诺，丙公司支付总额为1,488万美元的款项；2.未150公司的第2项请求；3.酉152公司不构成抽逃出资，未150公司辰37公司支付违约金的请求；4.戌153公司庚公司各半负担。 2016年6月22日，丙公司向昌邑法院提起诉讼，请求判令：1.庚公司丙公司支付垫付的设备款43万元；2.亥154公司于2013年4月9日发送解除《供用气合同》的《工作联系函》通知行为无效，辰37公司继续履行《供用气合同》。昌邑法院(2016)鲁0786民初1429号裁定以双方已自愿达成仲裁协议为由，甲155公司的起诉。 2017年5月19日，庚公司向山东省潍坊市中级人民法院提起诉讼，乙156公司。2019年4月22日，山东省高级人民法院作出(2018)鲁民终1784号二审判决，丙157公司。 丙公司主张的实际损失主要有：员工工资和个人所得税40,628,249.95元，国有土地使用税及滞纳金1,000万元，二氧化硫排放权21,662万元，国有土地使用权14,533.086万元，在建工程损失3,951.44万元，各项已付款损失22,816,319.34元，各项应付款损失(包括工程款、借款、评估费、代理费、诉讼费、律师费等)9,667,887.95元等。庚公司认为，可由双方共同承担的款项仅为465万元。 审理中，本院就涉案的二氧化硫排放权事宜致函山东省潍坊市生态环境局进行咨询。2019年8月22日，该局函复本院：目前潍坊仅在个别行业或区域初步开展了一些关于排污权有偿使用和交易方面的研究探索工作，具体业务还没有正式开展。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、原、被告是否是《供用气合同》的主体？是否是本案适格的当事人？二、原告的起诉是否已过诉讼时效？三、被告要求解除《供用气合同》是违约还是行使法定解除权？四、原告主张的违约金是否应予调整？ 一、关于原、被告是否是《供用气合同》的主体，是否是本案适格当事人的问题 本院认为，《供用气合同》约定，丁158公司新建制气厂，壬公司庚公司戊159公司供气而专门制定的。子公司未完成登记注册和正式运行之前，壬75公司代表用气方、庚公司代表供气方签订和执行。故本案原告、己160公司应按约享有用气方的权利并承担用气方的义务。2012年3月2日，庚公司庚161公司戌公司作为供气方，辛162公司于2015年2月15日注销，壬163公司，癸164公司作为《供用气合同》的签约方，仍应按约承担合同的权利义务。此外，子165公司、壬公司、庚公司签订之《补充协议》第四条约定，未公司有《供用气合同》赔偿之情形，庚公司己94公司庚95公司、丙公司负无限连带赔偿责任。辛96公司、丙公司有赔偿之情形，丑公司、丙公司己94公司壬97公司负无限连带赔偿责任。据此，按照双方当事人的约定，丙公司、庚公司应为本案适格的当事人。 二、关于本案的诉讼时效问题 庚公司辩称，丙公司丑166公司于2015年2月15日注销，寅167公司主张《供用气合同》项下债权请求权。丙公司于2016年6月向昌邑法院起诉时已届诉讼时效，且诉讼请求不适用诉讼时效制度。本院认为，2012年1月10日《补充协议》将开始供气的最晚日期由2011年8月8日《供用气合同》生效日后30个月变更为2014年6月30日前。丙公司于2016年6月22日向昌邑法院起诉辰37公司继续履行合同之际，距2014年6月30日未满两年，系在诉讼时效期间内。丙公司2016年6月22日的起诉发生诉讼时效的中断，其于2018年9月提起本案诉讼，仍在三年的诉讼时效期间内。癸164公司提出的时效抗辩，本院不予采纳。 三、关于被告要求解除《供用气合同》是违约还是行使法定解除权的问题 庚公司在2013年4月9日《工作联系函》中提出解除《供用气合同》，但未提及解除合同的法律依据。庚公司在2013年4月11日《工作联系函》中称，卯168公司总部研究，申公司丁某2项目贷款提供担保，庚公司辰169公司丁某2项目，同样未提及相应的事实或法律依据。审理中，庚公司辩称，巳170公司根本性违约导致合同目的不能实现，其行使法定解除权。对此，本院逐一分析如下： (一)庚公司辩称，丙公司乙46公司，构成根本违约。根据《合作框架协议》、《供用气合同》约定，丙公司午171公司作为《供用气合同》的用气主体，未172公司。戊49公司申173公司，酉174公司，导致《供用气合同》无法履行。本院认为，庚公司壬公司曾于《合作框架协议》中约定双戌175公司，亥176公司庚公司又签订《协议书》约定，子公司(甲177公司)乙178公司(丁某2部分)甲111公司(乙112公司)丙113公司。乙112公司丁114公司独资经营，子公司戊115公司庚公司合资经营。实际履行中，丙179公司尚未获得银行贷款，丙公司丁180公司的条件也尚未成就，癸164公司戊181公司己182公司构成违约，与事实不符，本院不予采信。 (二)庚公司辩称，丙公司未获得丁某2技术专利，导致《供用气合同》的目的不能实现，构成违约。本案虽然是《供用气合同》纠纷，但无论是第一步空分装置还是第二步煤气化装置，最终都服务于丁某2主装置，丁某2主装置的缺失导致其他部分没有履行的必要。本院认为，首先，庚183公司庚公司在会议纪要中，初步确定了项目建设下一步的工作时间表，辛184公司争取签订丁某2技术专利转让合同。但该会议纪要无原件，丙公司对会议纪要真实性又不予认可。而且，从该会议纪要的内容来看，仅是争取2012年4月底前签订技术专利转让合同，不是双方达成的确定的时间表。其次，壬185公司庚公司癸186公司子121公司尽快签订丁某2专利技术转让合同。子187公司获得丁某2技术专利的时间依然没有明确的约定。丑188公司尚未获得丁某2技术专利，寅189公司此后无法获得该专利，癸164公司卯190公司未获得丁某2技术专利，《供用气合同》的目的无法实现的理由不能成立。 (三)庚公司辩称，银行放贷的前提是企业资本金先行到位，巳170公司辰191公司未履行出资义务，丙公司未能获得银行贷款，导致《供用气合同》不能履行，丁某2项目不能推进，构成违约。本院认为，丑公司庚公司在2012年11月28日的《协议书》中约定，丑公司应在2013年12月30日前到位认缴的注册资本4,473万元。本案中，庚公司在2013年4月9日、4月11日的《工作联系函》巳192公司的丁某2项目贷款提供担保，午193公司履行出资义务尚有8个月之久。因此，庚公司辩称其在《工作联系函》中不同意为丁某2项目贷款提供担保，要求解除合同，未194公司未能获得银行贷款导致《供用气合同》不能履行，与事实不符，本院不予支持。 (四)庚公司辩称，亥66公司核发的项目登记备案证明已经过期，丙公司未能获得项目建设规划许可和施工许可，导致项目无法推进，构成根本违约。本院认为，首先，项目登记备案证明记载的项目执行年限为2009年至2011年，时至2013年4月确已超出行政机关批准的项目执行年限。但项目执行年限是行政机关的管理性规定，现并无证据证明该年限规定影响了双方当事人之间合同的效力以及合同的履行。并且，庚公司签订《合作框架协议》、《供用气合同》、《增资协议》均在2011年，申195公司酉196公司，戌197公司缴纳第二期的注册资本金1,504万美元，庚公司于2012年、2013年仍在履行相关的协议，其对涉案丁某2项目的备案登记情况应有充分的认识。其次，戌87公司、壬公司、庚公司签订的《补充协议》第二条将《供用气合同》附件I第2.1条变更为“用气方协助供气方办理项目建设的相关手续。”因此，庚公司辩称依据《供用气合同》附件I第2.1条“用气方应帮助供气方获得建设项目规划许可和施工许可的相关手续，如果不能获得上述手续，则供气方可不执行本合同且不构成违约”，丙公司未获得项目建设规划许可和施工许可，庚公司可不履行《供用气合同》，没有合同依据。鉴于《供用气合同》附件I第2.1条已变更，庚公司称按照该条约定其不履行合同不构成违约的主张，不能成立。 (五)庚公司还辩称，亥198公司于2013年4月签署丁某2主装置的专利许可合同，则最早可能于2015年10月完成建设，远远晚于《供用气合同》约定的履行期，丙公司构成根本违约。本院认为，《供用气合同》约定开始供气并收费的具体日期最晚为2011年8月8日合同生效日后30个月，即2014年2月。2012年1月10日《补充协议》又约定，丁某2项目获得国有土地使用权证后，庚公司开工建设并于2014年6月30日前建成投产。甲199公司对其主张的丁某2主装置最早可能于2015年10月完成建设，并申请证人出庭作证。按照丁某2项目建设的一般规律，亥198公司于2013年4月购买了技术专利，专利许可人还需根据项目方的要求和条件制作工艺包，在工艺包的基础上，项目方再进行详细设计及此后的工程建设，丙公司要在2014年6月30日前建成丁某2主装置，乙200公司的供气是不可能完成的。因此，丙公司不能按期履行用气义务，其行为将构成迟延履行。但系争《供用气合同》的供气期限为26年，丙公司的迟延履行尚不构成合同目的无法实现，以致合同解除。丙201公司的该项抗辩理由亦不予采纳。 综上，庚公司丁202公司根本性违约导致合同目的不能实现，其行使法定解除权的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。庚公司拒绝履行《供用气合同》并要求解除合同，构成违约。 四、庚公司应承担的违约责任 本院认为，庚公司拒绝履行《供用气合同》，应承担相应的违约责任。戊203公司己204公司给付约定违约金969,980,000元的50%，即484,990,000元。庚公司庚205公司主张的违约金畸高，请求法院调整。丙公司认为根据项目建成投产后的年利润计算，其预期利益损失高达100多亿元，以及实际损失约5亿元。本院认为，首先，丙公司未取得丁某2技术的专利许可，作为用气方的丁某2主装置未建成，无法进行产品生产，辛206公司根据项目投产后的年利润主张预期利益损失，本院不予支持。其次，丁202公司主张的实际损失组成。根据潍坊市生态环境局的函复，涉案二氧化硫排放权系政府的行政许可，不具有交换价值，壬207公司的损失。癸208公司的固定资产，未发生损失，子209公司的损失。丑210公司的固定资产，且在建工程的价值与为工程建设所支付的各类款项系重复计算，寅211公司的损失。已付款项中，丙公司将本案案件受理费、保全费作为违约的损失，没有法律依据，不应计入损失。应付款项中，丙公司将对外借款485万余元作为损失，同样没有依据，不应计入违约损失；卯212公司的案件代理费120万元，没有相应的证据证明，不能计入损失。关于工资和个人所得税、国有土地使用税及滞纳金，本院部分予以支持，丙公司的正常经营支出与扩大的损失，不予支持。此外，合同履行中，丙公司无法在2014年6月30日前完成丁某2主装置的建设，不能按期履行用气义务，亦构成违约。综上，本院综合考虑合同的履行情况，辰213公司的实际损失等因素，巳214公司支付约定违约金的5%，即48,499,000元。本案中，丙公司诉请的系合同解除的违约金，故系争《供用气合同》巳170公司午215公司之日起解除，即2018年11月16日解除。 综上，原告的诉讼请求具有一定事实和法律依据，本院予以支持。但原告主张的违约金数额过高，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下： 被告盈德投资(上海)乙公司于本判决生效之未216公司违约金人民币48,499,000元。 负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费人民币2,466,750元，财产保全费人民币5,000元，共计2,471,750元，丙公司负担人民币2,224,575元；被告盈德投资(上海)乙公司负担人民币247,175元，于本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，丙公司，被告盈德投资(上海)乙公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长 徐 川 审判员 夏 青 审判员 范 倩 二〇一九年十二月二十六日 书记员 丁某3 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 …… 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 本案法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第29条 中华人民共和国合同法 第114条1款 中华人民共和国合同法 第114条2款 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条