甲公司等著作权许可使用合同纠纷二审民事判决书

甲公司等著作权许可使用合同纠纷二审民事判决书 上海知识产权法院 民事判决书 (2023)沪73民终14号 上诉人(原审原告)：甲公司，住所地江苏省南京市江北新区某地软件大厦B座3层305室。 法定代表人：朱某，总经理。 委托诉讼代理人：叶某，某律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：钱某，某律师事务所上海分所律师。 上诉人(原审被告)：乙公司，住所地上海市松江区某地425弄212号2楼3545室。 法定代表人：邹某，总经理。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 丙公司(以下简称丙公司)丁某(以下简称丁某)著作权许可使用合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2021)沪0104民初24606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并于2023年5月4日召集各方当事人进行调查和询问。丙公司委托诉讼代理人叶某、钱某，丁某委托诉讼代理人刘某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戊公司提出如下上诉请求，请求判令：撤销上海市徐汇区人民法院(2021)沪0104民初24606号民事判决，己公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.涉案《电视剧〈乔安，你好〉确认合作说明》(以下简称甲89公司)依法成立，合法有效，属于经双方确认的著作权许可使用合同，一审法院认为甲89公司属于预约合同，认定事实和法律适用错误。2.即使甲89公司属于预约合同，亦属于完整的预约，可以参照本约处理，庚公司已经依法获得了涉案电视剧独家新媒体信息网络传播权，辛公司有权依法行使。3.即使甲89公司属于预约合同，壬公司亦无过错，癸公司子公司全部损失，包括合同履行的预期利益，一审法院判决丁某子公司经济损失200万元，属于查明事实不清，适用法律不当。综上，丙公司请求本院判如所请。 丁某丑公司的上诉请求，事实和理由辩称：一审法院关于预约合同的法律适用正确，寅公司在甲89公司的履行过程中没有过错，依法不应当承担赔偿责任。丁某卯公司的上诉请求。 丁某并提出如下上诉请求，事实和理由：撤销上海市徐汇区人民法院(2021)沪0104民初24606号民事判决，辰公司一审全部诉讼请求。事实和理由：预约合同的归责原则，应当以过错为要件。巳公司在有关分销发行平台、艺人道德责任、商业广告开发等三个条款上过于强势，午公司利益，未公司不得不撤销甲89公司所致，申公司酉公司协商本约的过程中并无任何实质过错，一审法院对此查明事实不清，适用法律有误。丁某据此请求本院判如所请。 丙公司戌公司的上诉请求，事实和理由辩称：双方在有关分销发行平台、艺人道德责任、商业广告开发等三个条款上并无实质性争议，亥公司因素导致无法达成，丁某的相关上诉意见不能成立，丙公司坚持其上诉主张。 丙公司向一审法院提出如下诉讼请求，甲23公司：1.继续履行《电视剧确认合作说明》(以下简称甲89公司)；2.赔偿违约金349.6万元。审理中，丙公司乙24公司赔偿因违约所造成的损失1,190万元。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 对有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 丙公司提供如下证据：1.丙25公司丁26公司在采招网发布的2019年芒果TV线上15秒贴片广告项目单一来源采购公示信息，欲证明芒果TV的15秒贴片广告采购单价为20元/CPM，戊27公司己28公司涉案作品播放量变少，损失相应的广告费用。丁某不予认可。一审法院认为，首先，该证据所载信息是否真实尚缺乏证据印证，其次，庚29公司构成违约，也不能以涉案辛30公司的损失，故上述证据与涉案纠纷缺乏关联性，一审法院不予采信。2.壬31公司、癸32公司就其他影视剧分别出具的确认合作说明，子33公司与案外人签订类似确认合作说明后均按约履行，甲89公司合法有效。丁某均不予认可。一审法院认为，首先，上述确认合作说明缺乏其他证据佐证，丑34公司均已按约履行的主张，其次，上述确认合作说明与涉案纠纷缺乏关联性，故一审法院不予采信。一审法院注意到，上述确认合作说明均包含“我公司同意就上述权利合作事项与贵某签订正式书面协议，并承诺不向贵某以外的任何第三方就该剧开展与本上述合作相冲突的业务，寅35公司应向贵某支付授权价格总价款20%的违约金”等信息，一审法院将在一审法院认为部分一并论述。3.卯36公司(以下简称癸76公司)辰37公司就涉案作品签订的《音视频节目分销协议书》，约定授权金额为8,858万元，2019年11月15日前支付4,800万元，2019年12月15日前支付4,058万元，授权地域为全球，授权期限为10年，授权权利为独家信息网络传播权及转授权，应利用渠道优势将涉案作品分销至爱奇艺、腾讯视频、优酷三家网络视频平台中至少1家。丁某巳38公司，与涉案纠纷无关联；该合同的交易价格畸高违反版权市场交易常识，且未提供履约证据，不认可该证据的真实性；丁某始终明确分销平台限于爱奇艺、腾讯，不包含其余平台，午39公司要求；另双方当事人对于艺人道德责任、商业广告开发等问题存在较大分歧，该合同却未有涉及，不符常理，故不认可该证据。一审法院认同丁某质证意见，对该证据不予采信。4.未40公司就电视剧《追风行动》签订的《音视频节目独家采购协议书》、PP视频播放该剧的截屏、自制的播放量及新会员数统计表，欲证明电视剧《追风行动》与涉案作品同为A类电视剧、PP视频的A类剧均设置为会员观看、电视剧《追风行动》的会员转化率为0.065%，丙公司申41公司违约造成的会员费损失。丁某认为两部电视剧的播放平台、授权金额等均存在差异，不具可比性，不予认可。一审法院认为，首先，丙公司提供的自制播放量及新会员数统计表，缺乏其他证据印证，不能证明相应数据真实有效，其次，酉42公司补证，仅凭一部电视剧的数据尚不足以证明PP视频的会员转化率，以及对涉案纠纷具有参考价值，故一审法院不予采信。5.戌43公司就电视剧《重返二十岁》签订的《音视频节目独家采购协议书》、癸76公司分销该电视剧的若干授权合同，欲证明电视剧《重返二十岁》与涉案作品同为A类电视剧，分销价格一般不低于采购价格的2.22倍。丁某亥44公司未提供证据证明上述合同实际履行，两部电视剧的播放平台、授权金额等均存在差异，不具可比性，不予认可。一审法院认同丁某质证意见，对该证据亦不予采信。 根据当事人陈某和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 一、甲89公司的主要内容 丁某于2019年11月12日出具甲89公司，主要内容为：我公司是38集涉案作品的制作方和合法发行方，享有该剧的新媒体发行和信息网络传播权，现确认与苏宁PP视频即丙公司就该剧开展新媒体版权独家授权合作，具体合作事项如下：1.授权权利：独家新媒体信息网络传播权(独家，可转授，含维权权利)，包含了以互联网、3G/4G/5G等通信网络、局域网等网络传输途径传播的复制权、发行权、信息网络传播权、以及为实现协议目的而享有的著作权人应该享有的其他权利，包括但不限于开办网络点播、准点播、网络直播、网络轮播、定时播放、试听、网络下载，终端包括且不限于电脑PC端；手机、PAD等移动终端；机顶盒、网络/互联网电视等OTT；IPTV、数字电视及其他相关增值业务的权利。2.授权期限：自首播卫视上线起10年。3.首播卫视平台：江苏卫视、浙江卫视。4.授权价格46万元/集，总价1,748万元整。5.授权区域：全球。我公司同意就上述权利合作事项与贵某签订正式书面协议，并承诺不向贵某以外的任何第三方就该剧开展与本上述合作相冲突的业务，寅35公司应向贵某支付授权价格总价款20%的违约金。 二、甲89公司签订前后双方的沟通情况 (一)双方相关人员的微信沟通情况 丙公司工作人员刘某与张某通过微信就涉案作品沟通合作事宜，主要内容如下：2019年10月23日，刘某“你好乔安定档了吗”，张某“11.19浙江江苏定啦”，刘某“新媒体定了吗”，张某“在跟腾讯这边做连采发起，你有想法没”，刘某“我们只买独家”，同年11月5日，张某“如果从PPTV走，你觉得最高能给多少啊，就四五十吗”，刘某“我这边评估出来大概是40”，同年11月11日，张某“咱这边50价格有的谈吗”，刘某“谈不了”“40差不多”，张某“好，芒果45”，同年11月12日，张某“你那边今天能有反馈吗”，刘某“还没给我反馈”，张某“另外咱们这边是否会做全网分销”，刘某“得看bat要不要”，之后刘某发送《电视剧确认合作说明》，“今天给我”，张某“给个收件地址，授权好了明天寄出去”“现在整个流程要怎么走啊，包括说合同流程这一块儿。明天时间比较赶嘛，反正有些需要确认需要落实的呢，咱们就以文件和邮件的形式先咯呗”，刘某“首先提供供应商审批文件，然后工商审批，完了采购流程，合同流程”，甲45公司合同专用章的甲89公司的照片，“公章在上海，明天上午补个公章的，你看下可以吗”，刘某“好，明天务必给我”，同年11月13日，乙46公司公章的甲89公司的照片，刘某发送名称为“1.甲公司……清洁(最终)”的WORD文件，内容为音视频节目独家采购协议书，刘某“物料咋样了要求上午给到啊”，张某“今天肯定给到在整理”“有多少我先给到”，刘某“PPT、海报、剧照、片花、人物小传、故事梗概、故事大纲等”，张某之后发送百度网盘链接，刘某“还差文字部分的，还有版权链，片尾截图”，张某“那个在安排”，刘某“头条的人跟我说，上午还有发行人在发乔安”，张某“那个我不知道呀，我问一个估计是今天上午的班儿，还没定完。现在咱这边儿的邮件儿啊，什么也都弄完了，那这个都已经生效了吗，然后呢，咱们正常往前推就好了，我会跟这边儿也都再说一遍好吧”“这个你上午给我发的那个合同的里面儿的那个授权，这个合同我要开始走走吗”，刘某“不用，你可以先看看，我们的制式合同”，张某“然后咱们这边分销的话是否是全网发行？这个需要帮我落实下，包括能做到哪个平台，有商务对新媒体平台有要求(优爱腾)其中一家，所以得看看是否能解决问题，要是做不了这边还要提前公关”，刘某“分销的事情我没办法给你做保证”，期间双方还就片尾截图、一般纳税人证明、营业执照、开户行证明等进行沟通，同年11月14日，刘某“我们今天对下合同吧”，之后张某发送名称为“1.甲公司……20191114”的WORD文件，张某“价格比例你添加下”，刘某“我批注放在文件里了”，并发送同名文件，张某“你看下格式OK吗”发送涉案作品第11集平台版的百度网盘链接，刘某“没问题”“就等合同了”，张某“然后再问个问题，那个你觉得做拼播，PPTV和芒果拼播有戏吗”，刘某“啥意思，卖两家？”，刘某“公司主题(体)需要换一个，换成上海聚力”，张某“合同和所有授权都改成这个？”，刘某“对”，同年11月15日，张某发送名称为“1.甲公司……20191115”的WORD文件，并表示“另外分销的事情拜托了”，刘某对文件中的2.2、2.6、3、5.9、6.1等条款提出异议，张某“那个还有一个重点，就是看看分销的话，现在腾讯和爱奇艺的反馈是什么，你看看能不能问一下，那个你们的分销细节很重要，反正你给我操心了”，刘某“分销的同事和我说，肯定全网分，我们合同都这么签了啊，分不到赔你200万啊”，张某“那就腾讯和爱奇艺这两个其中一个行吗”，刘某“合同这么签吧”，张某“商务合同约束是这两家的一家，行”，刘某“我觉得够可以了，赔200万我都给你谈下来了”“还有就是我们签约主体换成了上海聚力”，张某“都不容易，相互理解，平台爱奇艺和腾讯，合同这个约束可行就没问题了”，刘某发送名称为“1.甲公司……1115无优酷”“1.甲公司……1115有优酷”的两个WORD文件，张某对修改后的6.条款提出异议，“会把商务信息遮挡修改吗”，刘某“我们不会做的，只不过合同里会这么写，放心吧”，并表示“实在不行加一条”，添加的内容为“融入授权作品内容的植入广告及片尾鸣谢除外”，张某“这个没问题，我焦急的是法务那边不知道忙什么呢，还没给反馈”，刘某“有进展吗，我得和领导汇报下情况”，张某“回电了，给了芒果了”，刘某通过微信发送“公函”照片，同年11月16日，刘某发送“公函之复函”的照片，并称“我看了合同，授权区域、授权年限、单价更改，还有连税费也要我们承担，其次是关于分销平台，还有关于演职人员有劣迹行为的部分也更改了”“我从始至终没有和你确认一定会发腾讯爱奇艺其中一家，我说我们分销肯定是奔着bat三家发啊”，张某“前天不是商务那边查合同再走合同的时候有约束吗？商务那边约束腾讯、爱奇艺，做不了就赔偿，你那边落实完了？”，刘某“我这边问优酷的人，优酷的人他听说是卖芒果了，而且我们到现在都没签协议，华视网聚怎么卖优酷啊”，同年11月18日，刘某“乔安播出当天，我们会录播浙江或者江苏卫视的介质次日0点播”，14时55分发送名称为“乔安你好官微”微博用户于当日14时发出的微博截图，主要内容为《乔安，你好》正式宣布定档，将于11月21日起于浙江卫视、江苏卫视每晚19:30播出，并同期于芒果TV上线。 同年11月16日建立的微信聊天群，包括刘某、张某、志志、吴某、雷某(张某介绍志志为法务，刘某介绍吴某、雷某为法务、商务总监)，吴某“该剧21号开播，出于对贵某权益的保障，我是建议贵某尽快与我们对协议进行沟通和磋商”，志志“盖了章的合作说明仅代表双方达成初步的合作意向”，刘某“该合作确认函已具有法律效益”，志志“合作成功与否，还需双方具体磋商，不对等的法律效益”，刘某“不对等你们怎么会盖公章”，雷某“合作确认函都已签署，主要涉及商务条款的确定，接下来双方还是进行合同条款磋商，来确保各方权利义务对等”。 (二)双方关于音视频节目独家采购协议书的磋商情况 刘某于2019年11月13日发送“1.甲公司……清洁(最终)”WORD文件。 张某于2019年11月14日发送“1.甲公司……20191114”WORD文件，内容标题为音视频节目独家采购协议书，主要内容为：2.2授权地区，甲乙双方约定授权地区为下列第2项中国大陆地区(不含香港、澳门、台湾)；2.6授权要求：乙方在享有专有(独占)使用权的同时，应以合理的方式与爱奇艺/腾讯视频进行链接合作，确保爱奇艺/腾讯视频平台对授权作品的呈现；5.9本协议签订之日起至授权作品首轮播出完毕之日止，如授权作品主要创作人员(包括但不限于导演、编剧、主要演员等)实施违法或违反公序良俗的行为(包括但不限于吸毒、嫖娼、婚外情等)，导致授权作品无法按照甲、乙双方约定的期限、时段及电视播出平台播出或不能在互联网进行传播，导致乙方不能按照本协议约定正常行使对授权作品的信息网络传播权，无法实现协议目的，则乙方有权要求解除协议，甲方应在乙方解除协议后的5个工作日内无条件返还乙方已支付未播出集数对应的款项，并就乙方前述已支付款项参照同期银行贷款利率，向乙方支付自乙方款项支付之日至甲方返还乙方已支付款项之日期间的资金占用费。如甲方逾期未返还款项的，则自逾期之日起，就甲方尚未返还的部分，双方协商一致参考当期金融机构的贷款利率双倍计算资金占用费，直至甲方付清为止，该贷款利率最低不低于中国银行发布的同期贷款利率；6.1乙方有权进行相关的广告招商工作，可在授权作品播出过程中加插广告1次(授权作品植入广告之竞品除外，植入广告商竞品名单详见本合同附件)，可根据乙方业务特点及广告内容，自行选取广告形式。广告收益归乙方所有，因广告内容或广告播放所产生的一切法律责任，与甲方无涉。同时，乙方应当保留授权作品中的广告信息，未经甲方书面同意，不得通过遮挡、虚化、剪切等方式去除授权作品中的广告信息。反之，甲方有权立即解除本协议，剩余款项自解除之日起15日付清。 刘某于2019年11月14日发送“1.甲公司……20191114”的WORD文件，与前述文件相比，存在如下差异：删除2.6授权要求的相关内容；5.9本协议签订后，如授权作品主要创作人员(包括但不限于导演、编剧、主要演员等)实施违法或违反公序良俗的行为(包括但不限于吸毒、嫖娼、婚外情等)，导致授权作品无法按照甲、乙双方约定的期限、时段及电视播出平台播出或不能在互联网进行传播，导致乙方不能按照本协议约定正常行使对授权作品的信息网络传播权，无法实现协议目的，则乙方有权要求解除协议，甲方应在乙方解除协议后的5个工作日内无条件返还乙方已支付甲方的所有款项，并就乙方前述已支付款项参照同期银行贷款利率，向乙方支付自乙方款项支付之日至甲方返还乙方已支付款项之日期间的资金占用费。如甲方逾期未返还乙方已支付的款项，则自逾期之日起，就甲方尚未返还的部分，双方协商一致参考当期金融机构的贷款利率双倍计算资金占用费，直至甲方付清为止，该贷款利率最低不低于中国银行发布的同期贷款利率；6.1乙方有权进行相关的广告招商工作，可在授权作品中加插广告，可根据乙方业务特点及广告内容，自行选取广告形式。广告收益归乙方所有，因广告内容或广告播放所产生的一切法律责任，与甲方无涉。同时，乙方无需保留授权作品中的广告信息，有权通过遮挡、虚化、剪切等方式去除授权作品中的广告信息。 张某于2019年11月15日发送“1.甲公司……20191115”的WORD文件，与前述文件相比，存在如下差异：2.6授权要求：乙方在享有专有(独占)使用权的同时，应以合理的方式与爱奇艺/腾讯视频进行合作，确保爱奇艺/腾讯视频任一平台对授权作品的呈现，若乙方无法履行该约定则应向甲方赔偿200万元；5.9的期限更改为本协议签订之日起至授权作品首轮播出完毕之日止，其余内容未作调整；6.1对乙方加插广告的内容未作调整，删除乙方无需保留授权作品中的广告信息的相关内容，变更为乙方应当保留授权作品中的广告信息，未经甲方书面同意，不得有权通过遮挡、虚化、剪切等方式去除授权作品中的广告信息。反之，甲方有权立即解除本协议，剩余款项自解除之日起15日内付清。 刘某于2019年11月15日发送“1.甲公司……1115有优酷”的WORD文件，与前述文件相比，存在如下差异：2.2授权地区，甲乙双方约定授权地区为下列第1项全球；2.6授权要求：乙方在享有专有(独占)使用权的同时，应以合理的方式与爱奇艺/腾讯视频/优酷进行合作，确保爱奇艺/腾讯视频/优酷任一平台对授权作品的呈现，若乙方无法履行该约定则应向甲方赔偿200万元；5.9更改为其11月14日发送的文本，即期限为本协议签订后；6.1更改为其11月14日发送的文本，即乙方无需保留授权作品中的广告信息。 丁某于201丙47公司“涉案作品独家采购协议书(终版)”，与前述文件相比，存在如下差异：2.2授权地区，甲乙双方约定授权地区为中国大陆地区(不含香港、澳门、台湾)；2.3授权期限，甲乙双方约定的授权期限为本协议约定的首播卫视平台播出之日次日起5年；2.5授权性质……乙方保证，在享有专有(独占)使用权的同时，应以合理的方式与爱奇艺及腾讯视频进行合作，在首轮播出的同时，确保授权作品在爱奇艺及腾讯视频平台的直接且完整呈现；4.1该协议涉及的授权使用费为52万元/集，预计为1,976万元……5.9本协议签订后，如授权作品主要创作人员(包括但不限于导演、编剧、主要演员等)实施违法或违反公序良俗的行为(包括但不限于吸毒、嫖娼、婚外情等)，导致授权作品无法按照甲、乙双方约定的期限、时段及电视播出平台播出或不能在互联网进行传播，经整改后，仍导致乙方不能按照本协议约定正常行使对授权作品的信息网络传播权，无法实现协议目的，则乙方有权要求解除协议，双方据实结算，后续未付款不再支付。乙方如由此遭受经济损失的，双方届时以事件/行为发生时间为基准，退款如下：(1)发生在首轮播出前的，甲方于本协议解除之日15个工作日内退还全部已收取的授权费用；(2)发生在首轮首集上线至首轮播出完毕前，甲方于本协议解除之日15个工作日内退还已收费用的50%；(3)发生在首轮播放完毕的，不再退款；6.1乙方有权进行相关的广告招商工作，可在授权作品播出前加载广告1次(植入广告及创意中插除外，为确保播放质量，其内容以确保授权作品内容质量为先)，可根据乙方业务特点及广告内容，自行选取广告形式。广告收益归乙方所有，因广告内容或广告播放所产生的一切法律责任，与甲方无涉。同时，乙方未经甲方书面同意，不得通过遮挡、虚化、剪切等方式去除授权作品中的广告信息。反之，甲方有权立即解除本协议，剩余款项乙方自解除之日起15日内付清，并赔偿甲方180万元。 (三)双方的来往函件 丙公司丁48公司出具公函，主要内容为：贵某于11月12日出具甲89公司，虽为单方意思表示，但具备了著作权许可使用合同的主要条款，具有法律效力，对贵某具有法律约束力，贵某依诚实守信之原则，履行承诺，尽快就相关许可使用的细节与我司达成一致，并签订正式的合同；11月15日，贵某联系人张某表示涉案作品转授给芒果TV平台，因此无法与我司按照甲89公司正式签约；我司表示强烈反对，特致函贵某予以核实张某所述情况是否属实，如属实，贵某应立即停止与任何第三方商务洽谈，贵某应在2日内完成书面协议签订，因我司已与多方达成合作，如贵某弃守承诺，我司蒙受损失远超授权费用总金额的20%，目前初步测算已超出2,629万元，该损失应由贵某承担。 丁某戊49公司出具复函，主要内容为：甲89公司签发前，芒果TV平台确为拟定发行平台之一，但甲89公司签发后，我司已初步确定贵某为信息网络传播平台，始终与贵某洽谈签约事宜，张某未经求证及授权情况下所述言论仅为个人行为；双方至今尚未签署正式合作合同因双方就具体权益意见相左(包括但不限于商业广告事项、艺人道德连带责任事项、违约责任不对等事项等)，我司多次修改文本、与贵某磋商，均被贵某拒绝；贵某坚持以贵某提供模板为基准签约，若按此签约我司自签约之日起遭受直接损失远超1,928万元，我司不能接受；关于贵某公函提及的损失，应于11月17日前书面告知就涉案作品上线PP视频平台所做的有效工作内容及损失的具体测算表；双方目前处于初步达成合作意向、商谈具体合作权益阶段，尚不涉及违约。 丙公司己50公司出具公函(二)，主要内容为：双方在合同磋商中就商业广告事项、艺人道德连带责任事项等存在分歧，均非合同主要条款，贵某将艺人道德问题导致的连带责任时限限定在首轮播出完毕之日，不符合目前版权合作的商业惯例，也与我司支付授权对价不符，于我司不公平，关于商业广告事项双方可进一步协商；贵某所述违约不对等事项，贵某要求我司与爱奇艺、腾讯、优酷任一平台进行合作，否则应支付200万元的违约金，我司基于尽快促成双方合作目的，在11月15日的合同修订版中已做了让步接受；双方实际未达成一致的主要原因在于贵某突然对合同的核心条款做了重大修改，贵某在11月16日反馈的合同修订版对大部分条款做了修订，并对甲89公司中的核心条款包括但不限于授权权利内容、期限、首播卫视平台做了变更，甚至上调了授权价格，直接违反了贵某在甲89公司的承诺，我司无法接受。 丁某于同年11月庚51公司出具复函(二)，主要内容为：甲89公司仅为双方合作意向，未包括著作权许可使用合同主要条款全部内容，未形成著作权许可使用合同；贵某将艺人道德连带责任约定无限期全额保证责任，严重侵犯我司合法权益；贵某在商业广告排除我司权益分成，将作品中广告(包括但不限于植入广告)予以排除，严重侵犯我司及作品权利人的商业开发权益，且如贵某拟加插广告不经我司审核，如出现违规广告或代言竞品，会损害授权作品权益；贵某时至今日未按照我司复函要求，提供贵某就上线PP视频平台所做有效工作；我司在甲89公司签发后获悉贵某分销平台不包括我司拟发行的爱奇艺及腾讯视频平台，我司严重关切贵某履约能力，在此前提下，将发行不能的200万元违约金计算至单价中(删除对应的违约金内容)，并告知贵某修改的缘故；自11月15日至今，双方沟通中我司意见以我司盖章签发内容为准。 丁某于同年11月辛52公司出具终止合作意向通知函，主要内容为：我司于11月12日向贵某发出要约，即甲89公司，随后双方进行具体商谈，因合同主要条款及双方具体权益不一致，协商进展缓慢，鉴于涉案作品首轮发行在即，我司于11月16日送达签约通知函并随附独家采购协议书(终版)，并于11月17日邮件通知贵某如期完成签约，截止本通知函签发之时仍未收到贵某盖章的合同文本，为确保首轮发行顺畅，正式通知自11月18日起停止与贵某就涉案作品网络发行的一切商务谈判，终止本次合作意向；即日起，贵某停止对涉案作品的一切宣传，不得以网络发行方、独家发行方等名义自居，不得使用、传播涉案作品、相关音视频及剧照等素材，反之，视为侵犯我司及相关权利人的信息网络传播权等著作权。 丙公司壬53公司出具公函(三)，主要内容为：贵某于11月18日18时21分通过邮件向我司发送终止合作意向通知函，贵某否认双方就涉案作品达成合意的事实，未经我司同意单方终止合作，我司不予认可；甲89公司是双方磋商结果，符合《民法总则》单方意思表示，构成《合同法》承诺，且具备著作权许可使用合同主要条款，对贵某具有法律约束力，不得单方毁约；我司在甲89公司基础上，就音视频节目独家采购协议书具体条款听取贵某意见，进行磋商调整，由于贵某心存毁约之意导致双方协商未果；在确认贵某未违约情况下支付授权费用；采取各种救济措施，包括但不限于自行获取介质决定或许可第三方上线，以免我司及合作方受损；要求贵某赔偿我司及合作方损失。 丁某癸54公司出具复函(三)，主要内容为：涉案作品的著作权许可使用合同未成立；贵某于11月18日15时起，无权发行涉案作品，如贵某按照公函(三)所述自行获取介质上线则为侵权行为，我司及相关权利人保留追索权。 丙公司子55公司发出催告函，主要内容为：贵某违反合同丑56公司，我司实际未能获得独家播放的权利，造成了重大损失，为避免我司损失扩大，要求贵某承担违约责任的同时，寅57公司的授权，我司愿意根据实际情况与贵某协商调整授权价格，商定调整后的授权费用的支付方式和期限。 三、涉案作品的著作权权属、授权以及相关情况 北京市XX局于2019年7月23日制发(京)剧审字(2019)第035号国产电视剧发行许可证，载明剧目名称为乔安你好，38集，卯58公司。 辰59公司于同年11月18日出具播映权授权书，主要内容为：巳60公司涉案作品在中国大陆地区独占专有信息网络传播权及中国大陆以外地区独占专有全媒体版权及转授权；丁某有权独立以自己名义在授权期限、范围内追究侵害独占专有信息网络传播权的法律责任，并获得全部赔偿的权利；授权期限为自江苏、浙江卫视平台首轮首集首播之次日0时起至10年期满之日24时止。 丁某于同年11月18日出具授权书，主要内容为：午61公司涉案作品在中国大陆地区独占专有信息网络传播权及中国大陆以外地区独占专有全媒体版权及转授权。未62公司签订的独占专有许可使用协议约定如下主要内容：3.4自授权影视节目在江苏、浙江卫视平台首轮首集首播之次日起至拾年期满日止；3.5.1中国大陆地区独占专有信息网络传播权授权及中国大陆以外地区独占专有全媒体版权；6.1.1授权使用费合计为1,615万元；8.9如主要创作人员(包括但不限于导演、编剧、制片人、主要演员、男女主演等)实施违法、违规或违反公序良俗等影响播出的，乙方应配合主管机关进行整改，经整改仍无法正常播出的，则按以下方式处理：8.9.1发生在首轮播出前，解除协议的，丁某退还全部已收取的授权费用……8.9.5发生在首轮播放完毕2年后的，解除协议的，丁某应返还10%的授权费用。 申63公司于同年11月18日出具授权书，主要内容为：酉64公司涉案作品在中国大陆地区独占专有信息网络传播权及中国大陆以外地区独占专有全媒体版权及转授权；授权期限为自江苏、浙江卫视平台首轮首集首播之次日0时起至10年期满日止。 戌65公司于同年11月20日出具授权书，主要内容为：亥66公司涉案作品在中国大陆地区独占专有信息网络传播权及中国大陆以外地区独占全媒体版权及转授权；授权期限为自江苏、浙江卫视平台首轮首集首播之次日0时起至10年期满日止。 名称为“芒果TV”的微博用户于2019年11月19日21时30分发布微博，主要内容为涉案作品定档11月21日，芒果TV全网独播，每晚24时会员抢先看。 案外人就涉案作品签订《植入合作发布合同》，约定如下主要内容：1.6播出平台为浙江卫视独播或浙江卫视与别台联播；1.8网络平台为爱奇艺/腾讯视频；4.4确保植入广告按照本协议约定播出，保证根据本协议1.5至1.8的规定播出；4.9在整个拍摄过程中使用到的珠宝相关产品必须仅能用约定的相关珠宝产品；6.1植入合作费含税总金额188万元；8.4若没有满足1.5至1.8的任一播出条约，需退还所有款项，有权终止合同。 四、丙公司主张符合行业惯例的相关证据 (一)涉及艺人道德责任 甲67公司(甲方)、癸76公司(乙方)于2019年11月签订《非独家许可使用协议》，3.2.8约定如下主要内容，如果导演、编剧、出演时长前十名的演员在首轮院线商业公映结束前实施违反法律法规、治安管理处罚法或严重违反社会道德的行为导致无法公开播放的，则甲方有权单方终止合作，乙方应返还甲方已经支付但未使用授权期间对应的费用，如在首轮院线商业公映结束后实施上述行为导致无法公开播放或播放会明显影响甲方及其平台品牌形象的，则甲方有权单方终止合作，双方按甲方实际使用的期限结算授权费用。同时，乙方还应赔偿违反上述保证导致甲方遭受的其他损失。如双方另行签署终止协议的，则以终止协议为准。 乙68公司(甲方)、癸76公司(乙方)于2019年签订《影视作品非独家授权合作协议》，6.3约定如下主要内容，若授权期限内因主创人员(即导演、编剧、男女主演及其他演职人员等)发生违法或不当个人行为，导致无法按照约定时间和方式播出或甲方无法正常行使权利的，甲方有权选择暂缓履行全部付款义务直至前述事由消失，或选择解除本协议，如甲方选择解除本协议的，乙方应按照尚未履行完毕的授权期限一次性全额退还甲方已经支付但尚未履行的授权期限相应款项。无论甲方选择前述哪种方式，乙方还应赔偿甲方因此遭受的全部直接经济损失。 癸76公司(甲方)、腾讯科技(北京)丙69公司(乙方)于2020年2月签订《视听作品非独占性授权合同》，13.8约定如下主要内容，主创人员及出演时长前十名的其他出镜人员发表有违中国法律、法规的不正当言论等行为，导致其社会评价受到严重不利影响或被公众抵制，从而导致无法达到乙方签署本合同时正常预期的效果等情况，则乙方均有权要求解除本合同；13.12除另有约定外，乙方解除合同的双方按照实际发生的授权款项进行结算，即甲方应返还乙方已支付但未使用期间对应的授权款项，并且甲方应向乙方支付合同总授权费30%的违约金……但若乙方未支付完毕已使用期间对应授权款项的，仍应当补足。 (二)涉及签订确认合作说明后签订著作权许可使用合同 丁70公司于2019年4月25日出具确认合作说明，戊71公司同意就上述权利合作事项与贵某签订正式书面协议，并承诺不向贵某以外的任何第三方就该剧开展与本上述合作相冲突的业务，寅35公司应向贵某支付授权价格总价款20%的违约金。己72公司签订《音视频节目独家采购协议书》。 腾讯科技(北京)丙69公司于2020年8月、庚73公司发送的多部影视剧合作确认函，未62公司于同年12月23日签订《视听作品非独占性授权合同》。 经一审法院释明，丙公司就双方当事人之间或者行业内存在上述惯例未提供证据。 五、与涉案纠纷有关的其他情况 辛74公司。 壬75公司于2癸76公司致函，要求协助处理PP视频存在涉案作品事宜。子77公司丙公司已取得独占信息网络传播权，其有权播放。壬75公司委托律师于2019年12月2日就PP视频丑78公司发出律师函。 2019年12月12日，壬75公司运营的芒果TV显示涉案作品4.0亿次播放，10,476条评论，1.2万个赞。 一审法院认为，依据双方当事人的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、甲89公司的性质；二、甲89公司能否继续履行；三、若甲89公司不能履行，丁某应承担的民事责任。 关于争议焦点一，甲89公司以及双方当事人之间的沟通记录、多个音视频节目独家采购协议书的磋商文本、往来函件等证据证实，双方当事人除甲89公司外，尚需要签订《音视频节目独家采购协议书》，寅79公司所获授权期限自首播卫视上线起10年，双方当事人应在涉案作品卫视首播日2019年11月21日前完成著作权许可使用合同的签订，也意味着甲89公司的期限截止于该日，故涉案纠纷应适用合同法等相关法律规定予以评价。 合同法第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。根据前述法律规定可知，预约合同是指当事人约定在将来一定时间订立权利义务关系的合同。甲89公司约定需要签订正式书面协议，双方当事人在签订甲89公司后就《音视频节目独家采购协议书》开展磋商亦予以印证，如前所述双方当事人签订正式书面协议的时间截止于2019年11月21日前，故一审法院认为甲89公司符合上述法律规定的构成要件，据此认定甲89公司系预约合同。 丙公司根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的规定，主张甲89公司约定授权作品、权利、期限、价款等主要条款，系本约合同。一审法院认为，预约合同与本约合同主要区别在于合同当事人是否需要另行签订明确双方当事人具体权利义务的合同，若甲89公司为本约合同，则无需约定另行签订正式书面协议，卯80公司辰81公司相关协议，巳82公司癸76公司与腾讯科技(北京)丙69公司的相关协议，均证明相关版权交易时签订与甲89公司类似的协议后，还需要签订权利义务更为丰富、细致的著作权许可使用合同，上述当事人最终签订的著作权许可使用合同，以及涉案纠纷双方当事人磋商的《音视频节目独家采购协议书》方为本约合同，故一审法院对丙公司该项主张不予采纳。 关于争议焦点二，合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行…… 甲89公司作为预约合同，基于诚信原则和合同严守原则，一般而言双方当事人应履行预约合同的承诺签订本约合同，午83公司于2019年11月18日将与甲89公司相同的涉案作品著作权益转授第三人，未84公司，芒果TV已进行网络播放，甲89公司事实上不再具有履行的可能，庚公司主张继续履行甲89公司一审法院不予支持。 关于争议焦点三，一方当事人不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。合同法约定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。 丙公司申85公司未履行甲89公司造成的实际损失包含广告收入损失、会员费损失、分销损失等远超约定的违约金，主张适用合同法第一百一十四条第二款规定增加金额，提供了采招网刊载的2019年芒果TV线上15秒贴片广告采购信息，未40公司签订的音视频节目独家采购协议书、播放量及新会员数统计表，以及分销其他影视剧的若干授权合同等证据。一审法院认为，首先，甲89公司系预约合同，权利义务主要指向于签订本约合同，实质是确定交易机会，故预约合同的违约责任相当于本约合同的缔约过失责任，应以本约合同的信赖利益为限，信赖利益的赔偿原则上不得超过当事人在订立预约合同时所应当预见的未能签订本约合同时可能造成的损失，也不得超过本约合同成立时相对人所可能得到的履行利益；其次，一审法酉86公司提供上述证据的理由，在此不再赘述，酉42公司能够补强相关证据，鉴于涉案纠纷系著作权许可使用合同纠纷，众所周知基于影视剧版权交易的特殊性，合同当事人在签订著作权许可使用合同时很难预期所获利益，并且考虑到传播平台的影响力，宣传推广的力度，消费市场的需求变化等差异，更不可能简单地按照其他传播平台的涉案作品播放量，戌87公司传播平台播放其他影视剧的收视率、会员转换率、分销获利等来推断双方当事人签订甲89公司时能够预期得到的利益；最后，丙公司亥88公司、癸32公司、丁70公司等签订的确认合作说明与甲89公司的内容雷同，均包含如与第三方开展业务需要支付授权价格总价款20%违约金的约定，双甲89公司提供，乙90公司事先拟定，并且经一审法院释明，丙公司就行业内存在签订确认合作说明的惯例未提供相应证据，丙91公司作为影视剧版权交易市场购买方有一定的交易经验，通过衡量影视剧版权交易的市场风险、政策因素、客观障碍等因素，对于签订预约合同后未能签订本约合同时可能遭受的经济损失有一定的预判，才会采取签订预约合同并约定违约金的方式保护合同利益；综上所述，丙公司主张适用合同法第一百一十四条第二款规定缺乏事实依据，一审法院不予支持，一审法院将在甲89公司约定的总价款1,748万元的20%计349.6万元的违约金范围内判定违约责任。 甲89公司签订后，双方当事人的微信沟通记录、《音视频节目独家采购协议书》的磋商文本、往来公函等证据证明双方当事人就分销发行平台、艺人道德责任、商业广告开发等问题多次磋商，期间就分销发行平台的违约责任初步达成共识，丁92公司始终坚持主要创作人员的艺人道德责任保证期间为授权期间，违约责任为返还全部款项，坚持有权去除涉案作品的广告信息，戊93公司坚持艺人道德责任保证期间截止首轮播出完毕，不允许去除涉案作品的广告信息，双方当事人未能就上述分歧达成一致意见，直至2019年11月16日，丁某变更甲89公司的授权区域、期限、金额等主要条款，双方当事人未再就《音视频节目独家采购协议书》的具体内容进行磋商。从磋商《音视频节目独家采购协议书》的过程可知，双方当事人对于甲89公司的性质未有清晰认知，从而导致协商本约合同权利义务时各执己见，丙公司始终认为双方的著作权许可使用合同已经成立，不愿对存有争议的合同条款作出让步，己94公司并非涉案作品的原始权利人，其获取授权的同时亦需要承担相应的合同义务，丁某则认为甲89公司只是要约，对其不具有约束力，在双方当事人就争议的合同条款未能达成共识时擅自更改甲89公司约定的主要条款，直接导致双方当事人丧失信任基础，无法继续磋商，故双方当事人对于未能签订《音视频节目独家采购协议书》均负有一定的责任，一审法院根据涉案纠纷实际情况、庚95公司辛96公司违约金200万元。 丙公司认为磋商过程中主张的艺人道德责任符合行业惯例。一审法院认为，丙公司壬97公司癸98公司就涉案作品签订的著作权许可使用合同未约定艺人道德责任条款，子99公司、乙68公司、腾讯科技(北京)丙69公司，丑100公司申63公司签订的著作权许可使用合同虽约定艺人道德责任条款，但均约定按照使用期限结算授权款项，庚公司磋商涉案作品的著作权许可使用合同时坚持违反艺人道德的违约责任为全额退还授权款项并非行业惯例，其主张一审法院不予采纳。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、丁某寅101公司违约金200万元；二、卯102公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93,200元，保全申请费5,000元，合计98,200元，丙公司负担81,696元、丁某负担16,504元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本案中各方当事人的争议焦点在于：甲89公司是否属于预约合同以及一审法院对本案的处理是否得当。 本院认为，首先，合同法第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，丁某在甲89公司中明确表示“我公司同意就上述权利合作事项与贵某签订正式书面协议”，丁某在出具甲89公司后，双方当事人就签订本约即音视频节目独家采购协议书展开磋商，故一审法院据此认为甲89公司属于预约合同，其事实查明清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。丙公司关于甲89公司依法成立，属于经双方确认的著作权许可使用合同的上诉主张，明显与事实不符，不能成立，本院不予采纳。 其次，本案中查明的事实表明，虽然，丙公司丁某签署了预约合同，双方亦对本约进行了磋商，但双方最终并未签署本约。一审法院鉴于本约的签署属于非金钱债务，丁某将涉案电视剧的相关权利授权第三方后，双方就本约的签署已经事实上不能履行，且本约的签署亦不适于强制履行为由，确认甲89公司已经终止履行，依法有据，并无不当。丙公司辰103公司微信聊天记录可以证明本约已经成立的上诉意见。本院认为，巳104公司午105公司授权对本约条款有确认权利，更何况其在微信回复中称“……然后合同呢，这边儿，等他这边反馈，我一会儿也会在催。反馈完了，以后呢，今天肯定是能盖章，立马儿就出了……”，可见，双方之间的本约达成，需以双方签字盖章方能成立，未106公司关于本约已经成立的上诉主张不予采纳。丙公司关于其依据甲89公司获得了涉案电视剧独家新媒体信息网络传播权的上诉主张，本院认为，预约合同是以订立本约为合同目的，只有本约达成，甲89公司中的相关授权才能生效，而在本约未签署的情况下，丙公司显然不享有涉案电视剧的独家新媒体信息网络传播权。庚公司的相关上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 最后，丙公司、丁某在本案中的责任承担。本院认为，其一，本案中，丙公司丁某在签订甲89公司后，本应当以在约定期限内签署本约为目标，友好协商、消除分歧、达成一致，但根据一审法院查明的事实，双方当事人在协商本约条款期间，除分销发行平台的违约责任双方初步达成共识外，就艺人道德责任、商业广告开发条款，双方始终未能就分歧达成一致意见，至2019年11月16日，丁某变更甲89公司的授权区域、期限、金额等主要条款后，双方未再就本约的主要条款进行协商。故就本约的未达成，丙公司、丁某均有过错。鉴于，丁某变更甲89公司的授权区域、期限、金额等主要条款，系双方最终未能就本约达成一致的主要原因，故本院认为，丁某应当就本约的未达成承担主要责任，丙公司应当就本约的未达成承担次要责任。丙公司、丁某关于其就本约未达成均不具有过错的上诉主张不能成立，本院不予采纳。其二，如前述法律规定，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，一方面，甲89公司的性质属于预约合同，故应当以当事人预见到的本约未签订时可能造成对方的损失为限。鉴于，丁某在甲89公司中明确“寅35公司应向贵某支付授权价格总价款20％的违约金”，一审法院据此在违约金349.6万元的范围内确定损害赔偿金额，依法有据并无不当。另一方面，根据过失相抵的基本原则，丙公司在本案中的违约责任，亦应在本案的处理中一并考量。一审法院据此根据丙公司、丁某就本约未签订的过错程度，在违约金349.6万元的范围内，申107公司子公司经济损失200万元，依法有据，并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，丙公司、丁某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币103,900元，丙公司负担人民币81,100元，酉108公司负担人民币22,800元。 本判决为终审判决。 审 判 长　何 渊 审 判 员　陈瑶瑶 审 判 员　易 嘉 二〇二三年六月三十日 法官助理　侯楠竹 书 记 员　汤菁茜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 本案法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 中华人民共和国治安管理处罚法(2012修正) 中华人民共和国合同法 第110条1款1项 中华人民共和国合同法 第113条1款 中华人民共和国合同法 第114条1款 中华人民共和国合同法 第114条2款 中华人民共和国合同法 第120条 中华人民共和国合同法 第174条 更多