卢某乙公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

卢某乙公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书 福建省高级人民法院 民事判决书 (2018)闽民终87号 上诉人（原审被告）：甲公司，住所地福建省厦门市湖里区某地之一615室。 法定代表人：陈某，该公司执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：乙公司，住所地福建省漳州市长泰县兴泰工业区。 法定代表人：许某，该公司董事长。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：赵某，某律师事务所律师。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：余某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢某。 委托诉讼代理人：唐某，某律师事务所律师。 丙公司（以下简称丙公司）、乙公司（以下简称乙公司）因与被上诉人卢某侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。丁公司、乙公司的委托诉讼代理人赵某、余某，被上诉人卢某的委托诉讼代理人唐某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丙公司、乙公司上诉请求：依法撤销厦门市中级人民法院（2016）闽02民初381号民事判决书，改判驳回卢某的原审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：（一）在侵权比对时，对于现有常见设计，应当予以剔除，区别于现有常见设计的设计特征和产品正常使用时容易被直接观察到的部位是进行外观设计侵权判定的核心。1.被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计专利均为学步车上盘体部件，即学步车的部件，在使用该产品时，正面和侧面容易被直接观察到，相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。二者虽然外形均为汽车赛车形状，前翼、车头、车轮、反光镜、仪表盘及后翼等部分形状较为接近，但均为F1赛车的常见设计，应当予以剔除。且将汽车设计转用至学步车、玩具等产品也较为常见；因而对一般消费者而言，正面和侧面的的设计对整体视觉效果具有显著影响。2.二者正面和侧面设计的不同之处在于：(1)由前盘、侧边及后挡合围而成的整体车身形状不同，从被诉侵权产品外观设计俯视图看，车身自仪表台向后整体呈上小下大的水滴形状，而涉案专利的相应部分为两个侧边等宽向后延伸，整体接近方形，二者相应部分整体形状差别较大；(2)二者侧边的具体形状不同，被诉侵权产品外观设计两个侧边，即车身两侧从顶部看为上窄下宽的圆弧形状，而涉案专利的相应部分基本为等宽，且宽度明显大于被诉侵权产品外观设计，被诉侵权产品外观设计两个侧边上的通风孔均较短，涉案专利的侧边上的通风孔较长，此外，二者侧边的面板造型差别也较大，涉案专利为平滑的弧面设计，而被诉侵权产品外观设计为直角面设计；(3)涉案专利两前车轮后方的车身部分为弧形凹面，内设若干纵向通风孔，侵权产品外观设计无此部分设计。以上区别对整体视觉效果具有显著影响，二者设计特征存在显著差异，整体视觉效果明显不同，被诉侵权产品外观设计没有落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。（二）上诉人制造、许诺销售、销售的是包含学步车上盘体与学步车下盘体的学步车整体产品，在认定上诉人制造、许诺销售、销售的产品时不应考虑学步车下盘体是否是惯常设计而将其忽略，因此即便上诉人制造、许诺销售、销售的学步车整体产品中的上盘体与涉案专利相似，实质上也属于上诉人将与涉案专利相似的学步车上盘体作为学步车整体产品的一个部件来使用并进而制造出整体产品，而根据《专利法》第十一条的规定，对外观设计专利产品的使用不属于侵权行为。 卢某辩称，（一）涉案专利处于合法有效状态，应受法律保护。（二）被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。1.被诉侵权产品与专利产品均为“学步车上盘体"，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。2.被诉侵权产品与涉案专利构成相似。根据“整体观察，综合判断"原则，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的相同点为：均由前车轮、前车轮之间延伸的保险杠、前后车轮之间的座舱及座舱支承板、支承板板面设置的风孔、座舱前端凸仲的仪表盘及设置在仪表盘上的方向盘、后车轮、对称设置的倒车镜构成。二者的区别点主要在于：其一，涉案专利侧支承板板面呈外拱大曲面状设计，被诉侵权产品侧支承板板面呈外拱小曲面状设计；其二，涉案专利设置在侧支承板板面上的风孔较大且前支承板板面上也设有小风孔，被诉侵权产品设置在侧支承板板面上的风孔较小且前支承板板面上无风孔；其三，涉案专利前车轮之间延伸的保险杠两端圆滑，被诉侵权产品前车轮之间延伸的保险杠两端向上凸起；其四，涉案专利后视镜较小，被诉侵权产品后视镜较大；其五，涉案专利前轮小后轮大，被诉侵权产品前后轮大小相同。从上述对比看出，被诉侵权产品与涉案专利二者在整体外观轮廓、各部分的比例关系、造型方面基本相同，而二者不同之处均属于细节上的差异，从一般消费者视角，根本难以辨别真假，也不会去注意区分其细节不同，因此，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，不足以对产品整体外观形象的判断产生实质性的影响。所以，被诉侵权产品的外观与涉案专利相似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。（三）专利权的保护就是禁止任何形式的违法使用。被诉侵权产品与涉案专利产品均为“学步车上盘体"，不论下盘体是否是惯常设计，不论侵权人将侵权产品安置何处，均在所不问。上诉人的行为构成侵权，当然要依法承担侵权责任。综上，上诉人的上诉没有事实与法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。 卢某向一审法院起诉请求：1.戊公司立即停止许诺销售、销售ZL200830208768.3号专利产品，己公司立即停止制造、许诺销售、销售ZL200830208768.3号专利产品，销毁制造侵权产品的专用模具、专用设备及库存的侵权产品和半成品，销毁与侵权行为有关印有该侵权产品的外包装、生产图纸、宣传资料，清除网站侵权图片及有关侵权产品的介绍和信息；2.戊公司、乙公司赔偿卢某损失15万元，其中维权费用28477元；3.庚公司、乙公司承担。 一审法院认定事实： 2008年9月28日，卢某向国家知识产权局申报“学步车上盘体"外观设计专利申请，并于2010年1月13日获得授权，专利号为ZL200830208768.3，该专利目前仍处于有效状态。 2015年11月23日，卢某的委托代理人孙某至广东省东莞市东部公证处申请网页证据保全。公证员江奕飞、公证员助理黄素滢、黄某从“http∥www.tmall.com"辛公司，购买gubi婴儿学步车一辆，支付329元，通过到美宜佳代收点自提的方式取货。“http∥www.tmall.com"壬公司“公司名：甲公司"。2015年12月2日，卢某的委托代理人孙某至广东省东莞市东部公证处就取货过程申请保全证据。公证员陈静仪、公证人员郑晓萌与卢某的委托代理人孙某一同将快递货物带回广东省东莞市东部公证处。拆开快递货物外包装后取得一辆gubi婴儿学步车及其零件、安装说明书和售后服务卡。产品合格证显示制造商为欧仕儿童用品(福建)癸公司。拍照后上述所购产品经公证员密封包装并加帖广东省东莞市东部公证处封条后交孙某收存。 2015年11月23日，卢某的委托代理人孙某至广东省东莞市东部公证处申请网页证据保全。公证员江奕飞、公证员助理黄素滢、黄某从“http∥www.tmall.com"网站进入gubi旗舰店，购买gubi婴儿学步车一辆，支付329元，通过到美宜佳代收点自提的方式取货。http∥www.tmall.com"网站显示gubi旗舰店“所在地：福建省漳州市"。2015年12月2日，卢某的委托代理人孙某至广东省东莞市东部公证处就取货过程申请保全证据。公证员陈静仪、公证人员郑晓萌与卢某的委托代理人孙某一同将快递货物带回广东省东莞市东部公证处。拆开快递货物外包装后取得一辆gubi婴儿学步车及其零件、安装说明书和售后服务卡。产品合格证显示制造商为欧仕儿童用品(福建)癸公司。拍照后上述所购产品经公证员密封包装并加帖广东省东莞市东部公证处封条后交孙某收存。 2015年11月23日，卢某的委托代理人孙某至广东省东莞市东部公证处申请网页证据保全，证实欧仕儿童用品(福建)癸公司在“www.jd.com"网站亦销售被诉侵权产品。 2015年11月25日，丙公司向卢某的委托代理人孙某开具两张增值税普通发票，货物名称为学步车，每张发票金额为329元。 另查明，2016年2月25日，欧仕儿童用品(福建)癸公司子公司。 经庭审比对，丑公司及gubi旗舰店所购婴儿学步车的外观与卢某第ZL200830208768.3号“学步车上盘体"外观设计专利相同之处在于：均由前车轮、前车轮之间延伸的保险杠、前后车轮之间的座舱及座舱支承板、支承板板面设置的风孔、座舱前端凸伸的仪表盘及设置在仪表盘上的方向盘、后车轮、对称设置的倒车镜构成。二者不同之处主要在于：其一，涉案专利侧支承板板面呈外拱大曲面状设计，被诉侵权产品侧支承板板面呈外拱小曲面状设计；其二，涉案专利设置在侧支承板板面上的风孔较大且前支承板板面上也设有小风孔，被诉侵权产品设置在侧支承板板面上的风孔较小且前支承板板面上无风孔；其三，涉案专利前车轮之间延伸的保险杠两端圆滑，被诉侵权产品前车轮之间延伸的保险杠两端向上凸起；其四，涉案专利后视镜较小，被诉侵权产品后视镜较大；其五，涉案专利前轮小后轮大，被诉侵权产品前后轮大小相同。 一审法院认为，卢某系第ZL200830208768.3号“学步车上盘体"外观设计的专利权人，该专利至今有效，卢某对该专利享有的合法权利应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准"的规定，判断一项侵害外观设计专利权的行为是否成立，主要是以被诉侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似为依据。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利二者在整体外观轮廓、各部分的比例关系、造型方面基本相同。二者也有不同之处，但均属于细节上的差异，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，不足以对产品整体外观形象的判断产生实质性的影响。根据“整体观察，综合判断"的原则，被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利相似，被诉侵权产品落入卢某涉案外观设计专利权的保护范围。本案，被诉侵权产品与专利产品均为学步车，属同类产品，丙公司未经卢某许可销售、许诺销售被诉侵权产品，乙公司未经卢某许可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，二者行为已构成对卢某第ZL200830208768.3号“学步车上盘体"外观设计专利权的侵害。丙公司应承担停止销售、许诺销售并赔偿损失的民事侵权责任。乙公司应承担停止制造、销售、许诺销售并赔偿损失的民事侵权责任。 鉴于寅公司、乙公司获利的具体数额，法院根据涉案专利权的类别、被诉侵权行为的性质、情节、持续时间、范围及侵权主观态度等因素，酌情确定赔偿数额。 综上，卢某的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、甲公司应于判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯原告卢某ZL200830208768.3号“学步车上盘体"外观设计专利权的产品；二、乙公司应于判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯卢某ZL200830208768.3号“学步车上盘体"外观设计专利权的产品；三、乙公司应于判决生效之日起立即销毁制造侵权产品的专用模具、专用设备及库存的侵权产品和半成品，销毁印有侵权产品的外包装、生产图纸、宣传资料，清除网站侵权图片及有关侵权产品的介绍和信息；四、乙公司应于判决生效之日起十日内赔偿卢某经济损失（含合理费用）30000元；五、驳回卢某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，由卢某负担300元，甲公司、乙公司共同负担3000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 丙公司、乙公司向本院提交了如下证据： 1.国家知识产权局专利检索咨询中心F170004号《项目分析报告》，证明被诉侵权产品外观设计与涉案专利的设计特征存在显著的差异，整体视觉效果明显不同，没有落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权； 2.国家知识产权局出具的乙公司专利号为ZL201330374476.8的“儿童学步车上盘（A302E0）"外观设计专利权的《外观设计专利权评价报告》，卯公司专利产品相同和相近种类产品检索到的现有设计，未发现被诉侵权产品外观设计专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷，即被诉侵权产品外观设计具备专利的新颖性，从反面说明国家知识产权局在检索与被诉侵权产品外观设计相同或相似的现有设计中，亦把涉案专利排除在外，反证二者的外观设计不相同也不相似。 卢某质证认为： 1.上诉人二审提供的证据超过了举证期限，不属于新证据，应不予质证。 2.证据1《项目分析报告》不具备证据效力和证据的真实性、合法性、关联性。该报告明确载明：这里只能给出是否构成侵权的可能性分析，无法给出是否侵权的确定性判断，即使给出也是委托人参考的一种意见，不具备任何法律效力。既然出具报告之人亦明知无任何法律效力，上诉人作为证据提交无任何意义，此证据不具备证据效力；该报告系商业行为，上诉人通过支付金钱取得报告，其目的性明确，此类报告不具备真实性，在实践中，亦不采用；诉讼中，侵权判定的职权由法院来行使，其它机构不得替代，该报告不具备合法性；本案比对的是涉案专利与被诉侵权产品，而非两个专利之间的比对，该报告不具备关联性。另外，该报告完全错误，将细节上的差异说成显著影响，违背侵权判定的原则与标准。 3.证据2《外观设计专利权评价报告》不具备合法性、关联性，不具有证据效力。专利评价报告不是行政决定，不是上诉人专利有效性的正式判定；专利侵权不存在反推之说，只存在侵权与不侵权之别，在后的专利不得侵犯在先的专利；本案比对的是涉案专利与被诉侵权产品，而上诉人专利与其它专利之间的比对，与本案无关联性；专利评价报告中的检索不能囊括所有专利，该报告既不是涉案专利是否有效的法定凭证，也不是对涉案专利有效性的否定；专利侵权中，专利评价报告是对专利权人主张的专利所进行的检索与评价，对原告专利有效性的初步判定，而非其它专利所做的检索与评价；该报告仅系对上诉人专利有效性的初步判定，而非其不构成侵权的判断，是否侵权，由人民法院判定。 辰公司、乙公司提交的证据认证如下：上诉人提交了证据1《项目分析报告》的原件进行核对，本院对该证据的形式真实性予以确认，但是否构成专利侵权应由人民法院判定，且该报告也载明“这里需要委托人注意的是，由于侵权判定是在进入诉讼程序后法院的当事法官来进行裁定的，同时也由于判定侵权的因素较为复杂，因此，这里只能给出是否构成侵权的可行性分析，无法给出是否侵权的确定性判断，即使给出也是供委托人参考的一种意见，不具备任何法律效力"，故该证据与本案不具有关联性；对证据2《外观设计专利权评价报告》的真实性予以确认，巳公司专利号为ZL201330374476.8的“儿童学步车上盘（A302E0）"外观设计专利权所作出的评价报告，与本案不具有关联性。 卢某向本院提交了如下证据：《无效宣告请求审查决定书》，证明国家知识产权局专利复审委驳回了乙公司对涉案专利提出的无效宣告请求，卢某的涉案专利被维持有效。 丙公司、乙公司质证认为：对该证据的真实性和其所证明的专利权有效无异议，但不能作为判定被诉侵权产品是否构成侵权的依据，结合上诉人提交的《外观设计专利权评价报告》，说明双方的专利都处于有效状态，均不能通过行政程序宣告对方专利无效。 本院对卢某提供的证据认证如下：对《无效宣告请求审查决定书》的真实性、合法性、关联性均予以确认。 本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。 本院另查明： 2017年6月7日，乙公司向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会申请宣告卢某的涉案外观设计专利权无效。2017年11月23日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出第33896号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。 本院认为，卢某系专利号为ZL200830208768.3的“学步车上盘体"外观设计专利权人，该专利仍在有效期内，任何单位或个人未经其许可，都不得实施其专利。 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。"《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。"第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。"第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。"经比对，被诉侵权产品与涉案专利均为学步车上盘体，均由前后车轮、前车轮延伸的保险杆、座舱及座舱支承板、支承板板面设置的风孔、座舱前端凸伸的仪表盘及及设置在仪表盘上的方向盘、座舱左右前方设置的相互对称的后视镜、两后车轮之间设置的尾翼等组成，二者的整体外观轮廓、各部分的比例关系、造型基本相同。二者主要在侧支承板板面的形状、风孔的大小和位置、前后车轮的大小、后视镜的大小等方面存在细微的差别，以一般消费者知识水平和认知能力判断，不足以对二者的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利之间不存在实质性差异，二者构成近似，被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。未经卢某的许可，丙公司许诺销售、午公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为均构成侵权。丙公司、乙公司有关被诉侵权产品与涉案专利的外观设计在前翼、车头、车轮、反光镜、仪表盘及后翼等形状较为接近的部分为F1赛车的惯常设计，以及被诉侵权产品的外观设计未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 乙公司是被诉侵权产品的制造商，并在“http//www.tmall.com"“www.jd.com"网站开设旗舰店许诺销售和销售被诉侵权产品，丙公司亦在“http//www.tmall.com"未公司申公司制造的被诉侵权产品，酉公司乙公司上诉所称其仅是对学步车的上盘体作为整体产品的一个部件使用。丙公司、乙公司有关即使被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成相似，其也仅是对专利产品进行使用，不构成侵权的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。 综上所述，丙公司乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，甲公司、乙公司共同负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　黄从珍 代理审判员　　张某 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年七月二十七日 法官　助理　　吴广强 书　记　员　　江　菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第59条2款 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第10条 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第11条 中华人民共和国专利法(2008修正) 第11条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第65条 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第8条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 更多