甲公司乙公司等侵害植物新品种权纠纷上诉案

甲公司乙公司等侵害植物新品种权纠纷上诉案 广西壮族自治区高级人民法院 民事判决书 (2017)桂民终95号 上诉人(一审被告)：甲公司，住所地四川省成都市龙泉驿区某地。 法定代表人：苏某，董某。 委托诉讼代理人：唐某。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所广西分所律师。 被上诉人(一审原告)：乙公司，住所地广西壮族自治区博白县某地。 法定代表人：庞某，所长。 被上诉人(一审原告)：王某。 被上诉人(一审原告)：刘某。 被上诉人(一审原告)：丙公司，住所地四川省南充市顺庆区某地2幢1单元4层6号。 法定代表人：赵某，董某。 上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋某，某律师事务所律师。 丁公司(以下简称丁公司)因与被上戊公司（以下简称丙69公司）、被上诉人王某、被上诉人刘某、己公司（以下简称己公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（简称一审法院）于2016年12月22日作出的（2012）南市民三初字第110号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日、6月2日适用普通程序依法公开开庭审理了本案。庚公司的法定代表人苏某、委托诉讼代理人唐某、李某，四被上诉人丙69公司、王某、刘某、己公司共同委托诉讼代理人蒋某到庭参加诉讼。本案经批准延长一个审限。本案现已审理终结。 庚公司上诉请求：1、撤销（2012）南市民三初字第110号民事判决；2、驳回被上诉人一审提出的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其辛公司2011年11月2日后即没有生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273水稻种子的权利，壬公司存在侵权事实并确定赔偿数额：一、苏某与赵某、苏素芳于2010年8月21日签订《协议书》，约定将博Ⅲ优9678、博Ⅲ癸公司，子公司丑公司，丁公司2011年11月2日之后生产、销售上述品种种子不构成侵权。苏某与赵某、苏素芳之间本为合作经营种业的关系，寅公司、己公司等主体共同经营包括博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273在内的若干品种。2010年8月双方商定改变合作方式，卯公司、己公司等公司的股权进行互换、调整，并对品种使用权的归属进行调整。双方于2010年8月21日签订《协议书》，约定：苏某将其通过苏道勇、四川省辰公司股权（共计363.8万元，巳公司注册资本的60.63%）转让给赵某、苏素芳，赵某、午公司200万元出资额转让给苏某；约定升玉1号、川玉8号、南玉5号、富优4号（限川渝两地）、富优108、金优966、特优2未公司独占所有；申公司和四川省嘉陵农作物品种研究中心共同所有；其余品种归四酉公司独占所有；双方必须给对方的生产经营和使用权转让提供相应的授权手续。上述约定中的其余品种是包括博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的，戌公司与丙69公司签订的2003年协议、2007年协议的约定内容即可得出该结论。双方商定后再用12份具体协议之一将博Ⅲ优9678、博Ⅲ亥公司甲23公司（而不是四川省嘉陵农作物品种研究中心），乙24公司丁公司签订的《品种转让协议》的约定内容即可得出该结论。二、2010年12月9日的12份协议均是为了履行苏某与赵某、苏素芳2010年8月21日签订的《协议书》。作为该12份协议之一，丙25公司丁公司签订的《品种转让协议》，丁26公司将其在2007年协议中对博Ⅲ优9678、博Ⅲ戊27公司，是为了履行双方在2010年8月21日《协议书》约定的品种使用权的划分，品种使用权的划分转让是双方真实的意思表示。己公司有义务认可、己28公司对博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273等品种的使用权，庚29公司获得相应授权。己公司辛30公司、丙69公司的往来函件中，发布的公告中，及在本案及相关案件的陈述中，壬31公司，癸32公司无权使用均是虚假陈述。子33公司丑34公司未经受让品种使用权而构成侵权。三、丁公司正在以上述2010年8月21日《协议书》作为新证据，对本院（2016）桂民终167号生效民事判决申请再审。退一步说，即使受限于本院（2016）桂民终167号生效民事判决，寅35公司与丙69公司之间存在植物新品种实施许可合同关系，卯36公司与丙69公司之间存在独占实施许可合同关系，从2010年8月21日《协议书》和2010年12月9日《品种转让协议》辰37公司巳38公司对博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273等品种的使用权，午39公司的许可，丁公司生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273种子的行为就不构成侵权。四、未40公司所谓的侵权事实认定和赔偿金额确定存在以下错误：1、根据权利用尽原则，2011年8月，丁公司申41公司合法购买博ⅢA、博Ⅲ优9678，并支付博Ⅲ优9678使用费、博Ⅲ优273使用费、博Ⅲ优9678生产费，权利人所销售部分的专有销售权即告品种权“用尽”，丁公司合法取得授权品种繁殖材料后使用该繁殖材料是合法的，不构成侵权。2、己公司与丙69公司2012年5月19日协议确认并进行公告称,酉42公司卯公司授权自行终止，戌43公司2011年11月2日之后的生产、销售行为构成侵权。3、被上诉人对博Ⅲ优9678无植物新品种权，无排他使用权，一审判决在侵权认定上却未将其与博Ⅲ优273区分。4、亥44公司销售价格和利润时未考虑包装、运输、返点等成本，甲45公司的获利明显超过司法解释确定的赔偿限额，乙46公司实际的获利金额。5、丁公司2011年8月合法购买博ⅢA、博Ⅲ优9678，并支付博Ⅲ优9678使用费、博Ⅲ优273使用费、博Ⅲ优9678生产费，在当季已无法生产、销售的情况下，在第二季合理生产、销售，属于在合理期限内的合理使用，且时间较短，一审判决却认定侵权持续时间较长。综上所述，庚公司不存在侵权行为，一审判决认定事实和责任均存在错误，被上诉人原审诉讼请求应全部驳回。丙47公司补充上诉理由，对一审判决认定博ⅢA、博Ⅲ优273两个植物新品种权仍然有效提出异议，主张上述品种已于2013年11月1日及2015年11月1日终止。 四被上诉人丙69公司、王某、刘某、己公司共同答辩称：一、己公司丁公司之间没有合法的涉案品种转让，该事实已经被本院（2016）桂民终167号民事判决认定。二、丁48公司戊49公司终止授权，丁公司生产、销售博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273构成侵权。三、丁公司侵权期限为2011年11月至今，仅在2012年种植博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273达到1000多亩，涉案金额达到600多万元，侵权时间长、区域广，丁公司在非法销售涉案品种时，生产许可证编号也写错，给被上诉人的形象造成了恶劣影响。丁公司在生产、销售被终止授权后，向销售商、农民发送恶劣短信，在5年多的时间里，己50公司的侵权行为，这两个品种已经没有市场，给丙69公司造成了巨大损失，丙69公司的损失远大于一审判决确定的180万元，丁公司的获利也大于180万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。 丙69公司、王某、刘某、己公司在一审提出的诉讼请求：1、丁公司立即停止生产、销售水稻新品种博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273种子；2、丁公司立即停止散布与水稻新品种博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273种子相关信息；3、丁公司立即停止侵权，消除影响，赔礼道歉；4、丁公司向丙69公司、王某、刘某、己公司赔偿经济损失197.16万元；5、庚51公司承担。 一审法院经审理查明： 一、有关涉案植物品种权权属的事实。 博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815为丙69公司育成的植物新品种，博Ⅲ优273获植物新品种权，品种权号为CNA20040223.4，品种权共有人为丙69公司、王某、刘某。博ⅢA（品种权号为CNA20040339.7、授权时间为2007年11月1日）系博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的亲本，博ⅢA植物新品种的品种权人为丙69公司。上述两个植物新品种权仍在保护期限内。2008年3月14日，博Ⅲ优273品种权人王某、刘某、丙69公司三方签订了一份《协议书》，内容为：一、自2008年起，三方品种权人每年每方各自转让品种权给一家种子企业生产和经营。其中2008年辛52公司，壬53公司，癸54公司。子55公司仍可生产经营该组合。自2008年起，各自转让所需亲本由各转让方安排生产解决。 二、有关涉案植物品种权许可实施的事实。 2003年11月2日，丑56公司（当时名称为“寅57公司”）签订《品种使用权转让协议书》，丙69公司将自育杂交水稻新品种“博Ⅱ优815”、“博Ⅲ优273”卯58公司独家使用开发。在该协议履行过程中，辰59公司接受丙69公司的委托代制种，己公司巳60公司午61公司，未62公司代为制种，申63公司在广西独家负责销售推广。酉64公司因此在2006年5月29日的《南方科技报》上刊登了公告声明，戌65公司酉64公司之间由此产生相关的制种、结算事宜。 2007年11月16日，己公司与丙69公司签订一份《协议》（即“2007年协议”）。协议约定的主要内容为：丙69公司将其自育且拥有自有知识产权的水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅱ亥66公司独占使用开发（博Ⅱ优815仅限于广东区域），甲67公司继续享有博Ⅲ优273的使用开发权，乙68公司收取博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的品种转让费，只收取品种使用开发提成费，其中博Ⅲ优9678的品种使用开发提成费按实际销量计算，每公斤提成1元；博Ⅲ优273则从2008年起按每年实际销量每公斤0.4元收取。博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的生产所需亲本第一年博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的恢复系及博ⅢA由丙69公司提供，并附完整的制种栽培技术资料，从第二年起制种所需亲本博ⅢA由丙69公司提供；从2丙69公司丁70公司代制种，期限五年，五年后另行协商。2008年400亩，2009年-2012年，每年600亩。己公司按当地同类品种的实际收购价格（承包商的承包费和农民种子款）收购，同时按每公斤0.戊71公司生产管理费用，己72公司不得向第三方销售。博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的知识产权、品种权归丙69公司所有，由丙69公司负责申请保护，庚73公司负责缴纳，丙69公司负责提供相关保护资料，同时参与博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的维权事宜。为扩大市场占有率，己公司授权其他单位或个人生产、丁公司经营博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815及博Ⅲ优273等品种，丙69公司不提出异议。丁公司辛74公司交纳开发提成费（协议第7条的约定）。丙69公司不得将博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815（只限广东区域）的品种权转让或授权给第三方，壬75公司造成的相关损失。本协议签订生效后，原20癸76公司签订的博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815品种使用权转让协议书终止执行。 2008年1月7日，丙69公司出具一份《博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博ⅢA品种权授权书》，内容为：子77公司生产经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273。博ⅢA仅用于配组博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273，不得作其他商业用途使用。授权起止时间从2008年1月7日至2012年12月31日止。 “2007年协议”签订后，酉64公司丑78公司的授权及“2007年协议”第7条的约定，寅79公司签订相关的生产合同经营涉案品种。2008年11月6日，酉64公司戌65公司签订了《预约生产合同》，卯80公司未62公司于2008年12月辰81公司生产杂交水稻博Ⅲ优273品种种子400亩等内容。2010年11月16日，酉64公司戌65公司签订了《亲本预约繁殖协议》，巳82公司午83公司繁殖杂交水稻亲本博ⅢA，繁殖数量为4000公斤，单价28元。2010年12月30日，酉64公司戌65公司签订了《农作物种子预约生产合同》，未84公司申85公司在海南省临高县生产博Ⅲ优9678杂交水稻种子400亩、酉64公司按400元/酉86公司、酉64公司按当地同类品种的实际收购价格（承包商的承包费用和农户种子款）加每公斤0.60戌87公司种子价格等内容。戌65公司亥88公司联系人孙型海的涉案品种的相关种子于2010年12月29日经过植物检疫合格，取得《植物检疫证书》。 丁公司丑78公司的授权和“2007年协议”第7条的约定，经营博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815及博Ⅲ优273等品种，申请获取了海南省农业厅颁发的关于博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815及博Ⅲ优273等品种的《主要农作物种子生产许可证》并进行了相关的经营活动。2011年4月26日，丁公司向海南省农业厅申请主要农作物种子生产许可证，于2011年4月28日获取（琼）农种生许字（2011）第0021号《主要农作物种子生产许可证》，甲89公司生产的农作物种类是杂交水稻种子，品种为博Ⅲ优9678、273、博Ⅱ优815等，生产地点为海南省三亚市、陵水县、乐东县，有效期至2014年4月28日。2011年5月至7月，丁公司分别与案外人贾晓春、刘斌、封羽武、何卫荣、庞强签署《收购结算清单》，乙90公司生产博优组合种子28600公斤、14250公斤、27437公斤、66702公斤、20478公斤，收购价格为每公斤15.60元至16元。 2011年8月，戌65公司酉64公司就涉案品种进行了相关结算，双方于2011年8月6日签署的《2011年调种结算》载明：各项调种费用（包括收购费用、使用费、生产费等）合计1756370.4元，其中博ⅢA调种4000公斤、单价28元，博Ⅲ优9678调种98784公斤、单价14元，博Ⅲ优273使用费22500公斤、单价0.4元，博Ⅲ优9678使用费138000公斤、单价1元，博Ⅲ优9678生产费98784公斤、单价0.6元。2011年11月1日、2日，戌65公司丁公司就涉案品种开具相关发票。 2011年11月2日，己公司丙91公司、丙69公司，内容均为：一、丁92公司研究决定从戊93公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815（已退出市场）的授权。己94公司不得生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815这三个品种。二、己公司从2007年11月17日起至2011年11月2日止期间凡与有关生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815的一切合同、函、协议、授权书均予作废。三、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的生产、庚95公司独占所有。己公司享有博Ⅲ优273的开发权。辛96公司提供博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815的不育系、恢复系。 2012年5月19日，丑56公司签订《协议》，约定：终止执行“2007年协议”，丙69公司重新将博Ⅲ壬97公司独占使用开发，己公司继续享有博Ⅲ优273的使用开发权；博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种使用开发提成费从2012年起按实际销量计算，分别按每公斤1元、0.4元的标准提成；己公司方委托丙69公司方制种，己公司按照当地同类品种的实际收购价格（承包商的承包费和农民种子款）收购，同时按每公斤0.8元支付生产管理费用；博Ⅲ优9678的知识产权、品种权归丙69公司所有，癸98公司维权，子99公司负责。 三、有关丙69公司、己公司、丁公司之间关于“2007年协议”转让纠纷的事实。 2011年11月15日，丁公司致函丙69公司《关于博Ⅲ优9678等品种权问题的函》，主要内容为：“丑100公司：你所于2007寅101公司签订了关于水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815的《协议》，将博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815卯102公司独占使用开发，将博Ⅲ优2辰103公司。2010年10月15日，巳104公司经营情况发生变化，欲将上午105公司，为此，丙公司以特快专递方式函告了你所，在函未106公司在《协议》中享有的所有权利自20申107公司。该函于2010年11月29日送达你所后，你所没有提出异议。为此，我司于201酉108公司签订了《品种转让协议》，戌109公司亥110公司在《协议》中享有的全部权利，甲111公司与博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273有关的所有权利。因此，乙112公司的独占丙113公司，根据原《协议》约定，丁114公司同意，你所不得再将其转让或授权给第三方；无我司授权，其他任何单位和个人无权在原协议约定内生产、经营上述品种。特此函告！甲公司2011年11月15日。” 2011年11月28日，戊115公司《关于品种使用权的函》，内容为：“己116公司2011年11月15日发来的‘关于博Ⅲ优9678等品种权问题的函’。庚117公司于2007年11月16日签订的关于水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优2辛118公司,我所不予承认。” 2011年12月3日,己公司给丙69公司《关于博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815品种使用权的函》，内容为：“贵所来函收悉，壬119公司单方将博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优8癸120公司。子121公司制假，我公司从未将博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815品种使用权转让给任何单位及个人；博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的丑122公司独占所有。甲公司及苏某还会制造出更多类似的假，寅123公司原公章（公章号5113020007660）苏某、苏道勇未移交，我公司于2011年3月28日在南充日报上登报公告了此事（详见2011年3月28日南充日报）。特此函告。”丙69公司盖章签收了该函。 2011年12月29日，丁公司委托律师向某农科所、己公司发出《催促履约律师函》，卯124公司签订的《品种转让协议》。 2012年3月28日，辰125公司共同发了一份《公告》，内容为：丙69公司选育的杂交水稻品种博Ⅲ巳126公司独占开发。自即日起，午127公司外任何单位与个人不得生产、经营、开发使用杂交水稻品种博Ⅲ优9678，如发现其它单位及个人生产、经营博Ⅲ优9678，则将依法追究其侵权责任。甲67公司享有博Ⅲ优273的品种开发使用权。2012年3月30日，己公司在《南方科技报》第二版上刊登了一则《公告》，内容与上述的《公告》一致。 2012年4月23日，丁公司向经销户和农户发布公告，并附上其在本案提供的落款为2010年12月9日的《品种转让协议》、未128公司2010年12月17日的《授权书》。公告内容为：“广大经销商和农民朋友：申129公司的支持及‘中正’牌子的亲睐和厚爱！近期发现，原转让博Ⅲ优9678和博Ⅲ酉130公司及单位，背信弃义，单方撕毁合同，并公然在南方科技报上刊登公告，企图造成其拥有博Ⅲ戌131公司不具有博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273品种开发经营权的假象。为了以正视听，亥132公司依法独家拥有博Ⅲ优9678和‘中正’牌博Ⅲ优273的合法权利，正告那些违法生产、销售博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273的单位和个人，立即停止一切侵权行为，我公司坚决维护自己及经销商朋友的合法权益，保留依法追究违约者法律责任的权力。同时，提醒被蒙蔽的经销商和广大农户，通过合法渠道经销和使用博Ⅲ优9678和‘中正’牌博Ⅲ优273，否则，风险自担。”丁公司甲133公司2012年3月30日在《南方科技报》的公告在2012年5月24日的《广西日报》上发布一则《甲公司关于博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273相关权利的公告》，声明内容：1、2007年11月16日，己公司与丙69公司签署了“关于博Ⅲ优9678的独占开发权及博Ⅲ优273的开发权”《协议》。根据该协议，丁公司享有从2008年至2015年等、包括前述品种在内多个品种的经营权。2、己公司于2010年10月15日向丙69公司致函告知，乙134公司签订《品种转让协议》，丙135公司与丙69公司签署的《协议》丁136公司。丁公司将依法维护自身及广大经销商和农户的合法权益，戊137公司严格履行合同义务。 2012年5月26日，己公司向经销户和农户发布公告，并附上博白农科己138公司的函、己公司和丙69公司于2012年5月19日签订的《协议》己公司庚139公司《关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273相关问题的函》。 2010年12月9日，赵某、苏某、苏道勇、丁公司、己公司、四川省嘉陵农作物品种研究中心等个人与单位于当日分别签订了编号A—l～编号A—l5、编号B—1～编号B—7共12份协议，其中涉及赵某、苏某、苏道勇、苏素芳、王秀兰等股东之间签订关于股份转让事宜的《股份转让协议书》5份（编号分别为A—l、A—2、B—l、B—2、B—7）以及苏道勇与赵某、苏素芳签订的《协议》（编号A一5）的合同文本均约定“本协议自甲乙双方签字之日起生效”，协议涉及的个人亦均在各自相应的合同上签名、按指印；涉及单位之间签订的合同共6份，包括：⑴丁公司己公司辛140公司将自主拥有品种权的品种升玉1壬141公司独占所有和使用的《品种转让协议》（编号xxx一xxx）；⑵四癸142公司签订的四川省嘉陵农作物品种研究中心将自主拥有品种权的品种升玉xxx号、川玉xxx子143公司独占所有和使用的《品种转让协议》（编号A一4）；⑶己公司丁公司丑144公司寅145公司、卯146公司辰147公司分别取得的K优8602、万单巳148公司独占所有和使用的《品种转让协议》（编号B一5）；⑷己公司丁公司签订的《土地转让协议》（编号B一3）；⑸《房屋转让协议》（编号B一4）；⑹己公司丁公司以及四川省嘉陵农作物品种研究中心三方签订的《关于富优一号的权利义务交割的协议》（编号B一6），上述6个合同文本均约定“本协议双方签章后生效”，午149公司、丁公司、四川省嘉陵农作物品种研究中心均在各自相应的合同上有代表签名和加盖单位印章，午61公司签约的均是赵某。 丁公司在本案提交一份落款日期为2010年12月9日《品种转让协议》未150公司（甲方）、丁公司（乙方），合同内容为：甲乙双方经自愿协商，就甲方2007年从丙69公司取得的水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273的相关权利转移达成如下协议：1、甲方同意将其所取得的博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273的品种权转让给乙方，由乙方独占所有和使用，同时乙方享有甲方与丙69公司签订的协议的所有相关权利并承担相应义务。2、甲方保证上述品种在本协议约定范围内没有抵押、转让和授权，否则如因此引起的第三方追索，由甲方承担由此引起的一切经济和法律责任。3、相关权利、上述品种的转让费用以乙方转让给甲方的品种款项进行了抵付。4、本协议一经签订，双方应认真信守，不得违约，否则违约方赔偿给对方造成的一切经济损失，并承担违约金人民币150万元。5、本协议双方签章后生效。本协议一式肆份，双方各存贰份，具有同等法律效力。申151公司、丁公司的印章。丁公司在本案还提交了落酉152公司致丙69公司《关于与贵单位签订的博Ⅲ优9678等品种开发<协议>履行的函》，内容为：“戌153公司经营情况发生变化，亥154公司决定：我司（丙公司）于2007年11月16日与你所签定的关于水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273开发事宜的《协议》中有关我方自现在起的所有权利，自本《函》生效甲155公司。甲公司乙156公司（丙公司）原与贵单位签定的协议中规定的自2010年10月15日后仍应继续享有的所有权利，并自愿承担相应义务。同时为了有利于《协议》的认真顺利履行，我司特邀苏某先生（身份证号码：5129××××33，联系电话137××××8466）为本《函》的鉴证人。在本《函》生效后如需变更本《函》及前述《协议》，丙157公司及鉴证人苏某先生同时书面同意方可有效，否则其他任何形式的变更均是无效的。本《函》自2010年10月16日起生效。特此函告”。丁158公司印章，鉴证人处苏某签名。 己公司戊159公司，成立于1997年10月28日，经营范围包括销售种子、种苗、微肥，百货、日杂、五金、交电、化工，汽车零配件，建材；生产、加工杂交水稻、杂交玉米；技术咨询，于2007年3月23日核准变更为现名称。 己公司己160公司的最大股东，出资156.8万元，占股26.13%。2008年9月6日，苏庚161公司股东会提出了转股申请，己公司2008年9月16日的股东名称和出资方式及出资额表上“苏某”已被“苏道勇”取代。苏道勇与苏某是亲兄弟关系。 己公司2010年2月11日的董事会决议同意檀文清辞去董某职务，辛162公司董某并向工商管理部门申请变更法定代表人获得批准，壬163公司的企业法人营业执照显示法定代表人已变更为苏道勇。 2010年12月9日，苏道勇、四川省癸164公司提出转股申请，自愿将苏道勇、四川省嘉陵农作物品种研究中心持有的股权转让给赵某并分别签订了《股份转让协议书》，与苏道勇签订的那份《股份转让协议书》上苏道勇、赵某、苏素芳均签名按指印。该份协议为前述查明的2010年12月9日当日签订的12份合同之一。丁公司提供的四川省嘉陵农作物品种研究中心、苏道勇上述转股申请和股份转让协议上落款的日期均有明显涂改痕迹，系将落款日期“2010年12月9日”中的“9”改为“17”。子165公司提供的相同内容的证据则没有涂改痕迹。 己公司因股东变动、内部管理人员发生变化，丑166公司文件、资料、财物等相关物品进行移交，《移交清单》、《交接清单》上显示作为移寅167公司卯168公司的公章。 2010辰169公司召开全体股东会议，股东会决议：同意苏道勇、四川省嘉陵农作物品种研究中心所持股权对外转让、巳170公司午171公司地址、经营期限。同日召开的董事会决议，由赵某主持，董事会决议：一、未172公司董事会董某职务。二、申173公司董事会董某。己公司酉174公司变更登记申请书向工商管理部门申请变更股东、法定代表人，并于2011年1月5日获工商管理部门审核同意变更。 2011年3月28日，己公司在《南充日报》上刊登公告，丑78公司股权变更和法人变更，戌175公司负责人至今未将公章移交（公章编号：5113020007660），亥176公司业务继续受到影响，特登报声明该公章作废。 丁公司依法成立于2005年2月3日，经营范围为农业、生物新技术研究、开发、转让、推广、培训、咨询及服务、批发、零售农作物种子等。甲177公司乙178公司的股东为苏某、苏航、何兴明、王荣芳、杨义坤。丁公司的法定代表人为董某杜会芬。2012年10月25日，丁公司申请变更股东和法定代表人，丙179公司企业法人营业执照显示法定代表人已经变更为苏某。 酉64公司于2003年12月1日依法登记成立，公司成立时股东（发起人）丁180公司（戊181公司）以及苏某、赵华龙、庞传和、李其文等自然人股东，苏某担任法定代表人。酉64公司的工商登记材料显示2006年-己182公司员工。庚183公司发文称原总经理赵华龙已于2010年1月25日被免职，酉64公司的业务负责人为孙型海。酉64公司2011年1月制作的会计报表显示孙型海为会计主管。孙辛184公司的职员。 2012年8月，丁公司壬185公司于2010年12月9日签订了《品种转让协议》，已受让“2007年协议”项下权利义务而成为“2007年协议”主体为由，向本院提起诉讼，要求判令：1、己公司承担违约责任，癸186公司己公司签订的《品种转让协议》，丁公司承担违约金150万元；2、子187公司丑188公司与丙69公司之间的“2007年协议”；3、丑56公司连带承担违约金150万元。南宁市中级人民法院于2015年10月23日作出（2012）南市民三初字第119号民事判决，寅189公司提供的证据不卯190公司己公司签订的《品种转让协议》真实存在，不足以证明丙69公司、己公司、丁公司就“2007年协议”辰191公司权利义务的转让达成合意，也不足以证明丙69公司实际履行了“被转让的2007年协议”，巳192公司的诉讼请求。该判决查明植物新品种博Ⅲ优273、博ⅢA仍在保护期内，亦确认上述“三、有关丙69公司、己公司、丁公司之间关于‘2007年协议’转让纠纷的事实”部分所列事实。丁公司不服上述判决，上诉至广西壮族自治区高级人民法院。广西壮族自治区高级人民法院于2016年7月4日作出（2016）桂民终167号民事判决，认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决驳回上诉、维持原判决。该终审判决已经发生法律效力。 四、午193公司终止授权以后的其他被诉侵权事实。 2011年11月20日，丁公司与案外人段志炎签订《水稻种子预约生产合同书》，约定未194公司生产水稻品种博Ⅲ优9678计200亩、博Ⅲ优273计100亩（实际面积以丈量为准）；丁公司负责提供制种的亲本种子，亲本价格父本8元/公斤，母本40元/公斤，并负责收购配制出的杂交种子，收购价格为每公斤17.60元，同时参照周边其他品种价格；丁公司每亩付1200元作为前期生产投资。2012年6月13日，丁公司向广西壮族自治区种子管理总站提交一份《汇报材料》，称其于2012年早季在海南省三亚市荔枝沟委托段志炎生产博Ⅲ优9678面积200亩左右、博Ⅲ优273面积100亩左右，由于工作人员工作不仔细，将该两品种水稻种子的调运检疫证书记载的原产地误开为海南省乐东县。 2012年2月19日，丁公司分别与案外人梁恒泽、庞强签订《水稻种子预约生产合同书》，申195公司生产水稻品种博Ⅲ优9678，面积200亩（实际面积以丈量为准）；酉196公司生产水稻品种博Ⅲ优9678计360亩、博Ⅲ优273计200亩（实际面积以丈量为准）；丁公司负责提供制种的亲本种子，亲本价格父本8元/公斤，母本40元/公斤，并负责收购配制出的杂交种子，收购价格参照周边其他品种价格；丁公司每亩付400元作为前期生产投资。 2012年6月14日，酉64公司出具一份《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》，载明：在2011年12月播种至2012年5月收获期间，博Ⅲ优9678种子在海南三亚种植200多亩，生产4万斤，销售价格12元/斤；博Ⅲ优273种子在海南三亚种植100多亩，生产2万多斤，销售价格11-12元/斤。 2012年7月3日，天等县辣友科技服务中心出具一份《关于经营博Ⅲ优273的情况说明》，载明：戌197公司进货1吨，进货价格26元/公斤，种子生产、亥198公司。 甲199公司在2011年11月2日之后仍委托他人生产博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273种子合计1060亩，按每亩产量300斤计算，共计生产318000斤，每斤成本价8.8元，每斤销售价格15元，乙200公司侵权获利为197.16万元。丁公司在庭审中认可上述种植面积、成本，但对销售价格不予认可。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、丙69公司对博Ⅲ优9678植物品种是否享有植物新品种权及博Ⅲ优273植物新品种权至今是否有效；二、丁公司生产经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为是否构成侵权；三、丙201公司的行为构成侵权，如何承担侵权责任。 一、关于丙69公司对博Ⅲ优9678品种是否享有植物新品种权及博Ⅲ优273植物新品种权至今是否有效的问题。 丁公司主张博Ⅲ优9678品种仅系审定品种，未获授予植物新品种权，亦无有效证据证明博Ⅲ优273植物新品种权至今有效。根据广西壮族自治区高级人民法院于2016年7月4日作出的已经发生法律效力的（2016）桂民终167号民事判决确认的事实，博Ⅲ优273、博ⅢA获授予植物新品种权，品种权号分别为CNA20040223.4、CNA20040339.7，博ⅢA的品种权人为丙69公司，博ⅢA系博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的亲本，博Ⅲ优273、博ⅢA植物新品种权仍在保护期限内。本案确无证据证明博Ⅲ优9678获授予植物新品种权。而根据上述确认的事实，在该生效判决作出时，博Ⅲ优273、博ⅢA两个植物新品种权仍在保护期限内。丁公司并无相反证据足以推翻上述生效判决确认的事实，且农业部植物新品种保护办公室的官方网站上亦有相关信息记载，故一审法院对己公司关于博Ⅲ优273植物新品种权效力的抗辩意见不予采信。 二、丁202公司生产经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为是否构成侵权的问题。 丁公司戊203公司的授权，生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，不构成侵权。己公司己204公司的授权后，丁公司仍生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，对此，丁公司亦予认可。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第三款规定：“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。”丁公司未经品种权人许可，为商业目的生产、销售博Ⅲ优273品种，侵犯了该植物新品种权。博ⅢA系博Ⅲ优9678的亲本，丁公司为商业目的生产、销售博Ⅲ优9678，属于为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，亦构成侵犯植物新品种权。丁公司辩称其已受让“2007年协议”项下权利义务而成为“2007年协议”主体，因此其生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种已获品种权人授权。庚205公司提供的证据不足以证明其已继受“2007年协议”项下权利义务，其提出的要求作为合同主体履行“2007年协议”的另案诉讼请求已被（2016）桂民终167号民事判决驳回，故一审法院卯公司的该抗辩主张不予支持。 三、关于本案侵权责任承担的问题。 《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款规定：“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。” 关于停止侵权。丁公司的行为构成侵权，应停止生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种。一审法院对原告该项停止侵权的诉讼请求予以支持。辛206公司停止散布与博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种相关信息的请求，己50公司发布公告的行为已经终了，壬207公司尚发布本案事实之外的相关信息，且消除发布信息造成的影响属于消除影响的范围，故一审法院对该项请求不予支持。 关于消除影响、赔礼道歉。本案中，丁公司向经销户和农户发布公告，并在报刊上刊登了不符合事实公告，对涉案品种权的经营主体进行了不实的宣传，势必给品种权人造成不良的后果，丁公司应在相同范围内消除该不良后果，故一审法院对原告要求消除影响的诉讼请求予以支持。而本案为侵犯植物品种权纠纷，不属人身权侵权纠纷，不适用赔礼道歉的责任承担方式，故一审法院对原告要求赔礼道歉的诉讼请求不予支持。 关于赔偿损失。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第二、三款规定：“人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。”本案中，双方当事人均无充分证据证明权利人所受损失或者侵权人因侵权所得利益的具体数额，原告要求按照其陈述的侵权获利计赔，缺乏事实依据，一审法院不予支持。丁公司提供的形成于2011年8月6日的《2011年调种结算》显示，2011年博优组合种子的结算费用合计1756370.4元，其中，博Ⅲ优9678使用费计138000元，数量为138000公斤；博Ⅲ优273使用费计9000元，数量为22500公斤。双方当事人均认可真实性的2012年6月14日的《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》则显示，2011年12月播种至2012年5月收获期间，博Ⅲ优9678生产面积200多亩，生产数量4万斤，销售价格12元/斤；博Ⅲ优273生产面积100多亩，生产数量2万多斤，销售价格11-12元/斤。而庭审中，丁公司认可其生产面积为1060亩，参照上述证据显示的亩产量、销售单价及双方认可的成本，丁公司的获利明显超过了上述司法解释确定的50万元的赔偿限额，故一审法院综合考虑以下因素：1、参考《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》显示的亩产量、癸208公司认可的生产面积、成本；2、丁公司明知授权终止仍实施侵权行为的主观过错；3、本案的侵权持续期间较长；4、涉案植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围等具体情节，酌定赔偿数额为180万元，原告主张过高部分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、甲公司立即停止生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273水稻种子的侵权行为；二、甲公司于本判决生效之日起十日内在《广西日报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响，声明的内容须经一审法院审核；如未按本项消除影响，一审法院将采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，子209公司承担；三、甲公司丑210公司、王某、刘某、丙公司经济损失合计180万元；四、寅211公司、王某、刘某、丙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22544元，甲公司负担。 根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、一审判决认定博ⅢA系博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的亲本，且博ⅢA、博Ⅲ优273这两个植物新品种权仍然有效是否正确；2、卯212公司是否已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优辰213公司，庚公司生产经营涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为是否构成侵权，庚公司关于权利用尽原则抗辩理由是否成立；3、巳214公司的行为构成侵权，午215公司承担相应侵权民事责任是否有事实和法律依据。各方当事人对上述争议焦点并无异议。 在二审期间，庚公司向本院提交2组4份证据，证据1协议书，苏某与赵某、苏素芳2010年8月21日签订，未216公司，丁公司获得了使用权，双方还约定必须给对方的生产经营和使用权转让提供相应的授权手续。第二组证据，证据2.1博Ⅲ优273品种权终止公告，证据2.2博ⅢA品种权终止公告，证据2.3博Ⅲ优9678品种权终止使用公示，欲证明被上诉人涉案品种权均有终止公告或者终止使用公示，其品种已经不受市场认可，权利人已经停止缴纳年费，品种权不受保护。 四被上诉人丙69公司、王某、刘某、己公司质证认为，庚公司提交的上述证据不是新证据，不是在举证期限内提交，不同意质证。经本院释明，申217公司变更诉讼代理人，对上诉状作了重大修改，四被上诉人要求给予合理答辩期限，为了提高审判效率，本院另行指定证据交换时间，酉218公司提交的上述证据没有超过举证期限。四被上诉人质证认为，证据1协议书，落款时间为2011年8月21日，在一审开庭之前形成的，不是新证据，真实性有异议，没有看到赵某签字，苏素芳不知道是谁，戌219公司的签章和授权，如果是赵某签章的话，亥220公司的法定代表人，当时法定代表人是苏道勇，内容没有涉及到本案讼争的品种。第二组证据是复印件，没有原件，真实性不认可，形式和内容真实性均不认可。第二组证据的证据2.3只是公示，不是公告，还没有发生效力。涉案品种权利人仍然是丙69公司，不能证明上诉人的主张。 庚公司补充陈述称，2010年8月21日签订的协议书，因赵某、甲221公司、丁公司，苏素芳是赵某的配偶，苏素芳是苏某的胞妹，被上诉人认为协议书没有涉及涉案品种权，在协议书3.1说明是“其余品种”包括了涉案品种，本协议书就是为了分家，其余是兜底性条款，2007协议、2010协议中均提出了涉案品种，因此，“其余”包括了涉案品种。丁公司、己公司均是苏某创办的，分家是在员工股东见证下进行的。公司是拟制人，乙222公司的法定代表人和控股股东，在签订合同时，丙223公司的实际控制人，丁224公司对涉案品种有合法使用权，新股东认可未来的涉案品种的归属。 庚公司向本院提交的上述证据，本院的认证意见如下：证据1协议书，戊225公司主张该协议书第3.1条中“其余品种”包括了涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，但该协议书的其他条款均无涉及，从协议书的内容来看难以得出上述结论；且该协议书第3.1条约定“其余品种归四川省嘉陵己226公司独占所有”，庚227公司对涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种享有独占所有权或使用权；四被上诉人对该协议书的真实性亦不予认可。故证据1协议书与本案无关联性，不能证明待证事实，本院不予采信。证据2.1博Ⅲ优273品种权终止公告，证据2.2博ⅢA品种权终止公告与本院依职权调取的证据互相印证，足以证明涉案品种权的权利状态，本院予以采信。证据2.3博Ⅲ优9678品种权终止使用公示，该证据形式表明只是公示，还没有发生效力，不能证明待证事实，本院不予采信。 由于四被上诉人对上诉人提交的第二组证据终止公告真实性不予认可，而上诉人主张通过网上查询可以核实，辛228公司在庭上登陆互联网查询验证。在各方当事人的见证下，登录农业部植物新品种保护办公室网站，在网站页面查询涉案品种博Ⅲ优273、博ⅢA，均显示2013年11月1日、2015年11月1日因品种权人未按规定交纳年费公告终止，其中终止时间从2013年11月1日至2015年1月1日，2015年11月1日之后无权利恢复记录。对上述查询验证情况，四被上诉人质证认为，对第二组证据的真实性不予认可，因为无法证实登陆的网站就是农业部植物新品种保护办公室网站，而且被上诉人在一审提交的补充证据1证明涉案品种权人在2013年、2014年、2015年均缴纳年费，网站显示内容与事实不相符。 为了进一步查明涉案植物新品种的权利状态，本院于2017年5月23日到农业部植物新品种保护办公室调取相关证据。农业部植物新品种保护办公室出具4份“品种权终止通知书”、2份“恢复权利请求审批决定”，并在复印件上加盖了“农业部植物新品种保护办公室审查专用章”。其中，2份“品种权终止通知书”记载，因品种权人未按规定缴纳年费，博Ⅲ优273、博ⅢA于2013年11月1日终止，上述品种权的终止将在2014年第5期《农业植物新品种保护公报》上予以公告；2份“恢复权利请求审批决定”记载，发文日期为2014年12月4日，博Ⅲ优273、博ⅢA品种权于2014年9月26日提出的恢复权利请求，经审查符合《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第四十八条第一款规定，同意恢复权利；2份“品种权终止通知书”记载，因品种权人未按规定缴纳年费，博Ⅲ优273、博ⅢA于2015年11月1日终止，上述品种权的终止将在2016年第5期《农业植物新品种保护公报》上予以公告。 对于本院调取的证据4份“品种权终止通知书”、2份“恢复权利请求审批决定”，庚公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，农业部植物新品种保护办公室是品种主管部门，上述证据均盖有公章，可以证明涉案品种权利状态的证据；四被上诉人质证认为，对上述证据的真实性无异议，但证明内容与上诉人主张的内容有矛盾，涉案品种从2013年11月1日终止，但在2014年12月4日恢复，不能否认被上诉人要求赔偿损失。本院对上述证据的认证意见如下：本院依法调取的证据4份“品种权终止通知书”、2份“恢复权利请求审批决定”真实、合法、有效，上述证据记载的内容与本院二审庭审时在各方当事人见证之下从互联网登录农业部植物新品种保护办公室网站查询的博Ⅲ优273、博ⅢA权利状态互相印证，且各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。 在二审期间，四被上诉人没有向本院提交新证据。 庚公司对一审判决认定博ⅢA、博Ⅲ优273两个植物新品种权仍在保护期内有异议，并提供了新证据予以证实，其异议成立，本院予以确认。此外，庚公司对一审判决认定其自2011年11月2日之后生产、销售涉案品种的行为构成侵权亦提出异议，壬229公司与丙69公司2012年5月19日签订协议并公告称，酉42公司卯公司授权自行终止。经查，四被上诉人在一审提交了证据目录（二）证据1即2012年5月19日协议，癸230公司签订的“2007年协议”已于2012年5月19日终止，己公司卯公司授权自行终止。该协议第12条约定“本协议签订生效后，原2007年11月16日甲方（即丙69公司）己公司签订的博Ⅲ优9678品种使用权转让及博Ⅲ优273使用协议书终止执行。”四被上诉人在一审还提交了证据目录（一）证据11即“关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815相关问题的函”，子231公司已己204公司的授权。该证据系丙69公司提供，己公司致丙69公司的函，该函写道：“乙公司：一、丑232公司寅233公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815（已退出市场）的授权。”该函落款时间为2011年11月2日。与此同时，丁公司在一审提交了证据19“己公司解约函”，卯234公司己公司之合同关系、己公司辰235公司不构成侵权，该证据即“关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815相关问题的函”，己公司巳236公司，该函写道：“甲公司：一、丑232公司研究决定从2011午237公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815（已退出市场）的授权。”该函落款时间为2011年11月2日。从当事人提交的上述证据来看，卯212公司在诉讼中既主张其己204公司生产、经营涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的授权，也主张其未238公司的授权，前后互相矛盾；但是，庚公司在一审提交的证据十九“己公司解约函”申239公司巳236公司的“关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815相关问题的函”，酉240公司戌241公司关于从戊93公司生产、经营涉案品种授权该函件，亥242公司己204公司的授权并无不当，庚公司对一审判决认定上述事实的异议不成立。庚公司上诉称，卯212公司主张其未238公司的授权该表述构成自认，应认定授权终止日为2012年5月19日。本院认为，丁公司该上诉理由不能成立，因为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第三款规定“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。” 庚公司提供新证据证明了一审判决认定博ⅢA、博Ⅲ优273两个植物新品种权仍在保护期内不当，除此之外，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明： 博ⅢA（品种权号为CNA20040339.7）、博Ⅲ优273（品种权号为CNA20040223.4）这两个植物新品种因品种权人未按规定交纳年费，于2013年11月1日均公告终止，于2014年9月26日提出恢复权利请求，农业部植物新品种保护办公室经审查于2014年12月4日发文，同意恢复权利。上述两个植物新品种于2015年1月1日因品种权人未按规定交纳年费又公告终止。 本院认为： 一、关于一审判决认定博ⅢA系博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的亲本，且博ⅢA、博Ⅲ优273这两个植物新品种权仍然有效是否正确的问题。 本院（2016）桂民终167号民事判决鉴于各方当事人对涉案两个植物新品种权仍在保护期内该事实并无异议，且植物新品种权证书记载的授权日2007年11月1日至该生效判决作出之日2016年7月4日并未超过保护期限15年，故本院（2016）桂民终167号民事判决确认一审判决查明的涉案两个植物新品种权仍在保护期内并无不当。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款第（五）项及第二款之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。甲243公司在二审期间提交的新证据、本院依职权调取的证据以及二审庭审时登录农业部植物新品种保护办公室网站查询所见情况互相印证，证明了博ⅢA、博Ⅲ优273这两个植物新品种因品种权人未按规定交纳年费，于2013年11月1日均公告终止，于2014年9月26日提出恢复权利请求，农业部植物新品种保护办公室经审查于2014年12月4日发文，同意恢复权利。上述两个植物新品种于2015年1月1日因品种权人未按规定交纳年费又公告终止。一审判决认定博ⅢA、博Ⅲ优273这两个植物新品种权仍然有效与本案查明的事实不相符，本院予以纠正。庚公司的相关上诉理由成立。 二、乙244公司是否已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优辰213公司，庚公司生产经营涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为是否构成侵权，庚公司关于权利用尽原则抗辩理由是否成立的问题。 丁公司上诉主张，卯212公司已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优辰213公司，庚公司生产经营涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为不构成侵权。 根据本案查明的事实，丁公司上述上诉理由不能成立，本院不予支持。首先，庚公司以其在二审提交丙245公司已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优辰213公司。由于四被上诉人对该协议书的真实性不予认可，而且该协议的内容与本案没有关联性，丁246公司主张该协议书第3.1条中“其余品种”包括了涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，但该协议书的其他条款均无涉及，从协议书的内容来看难以得出上述结论；且该协议书第3.1条约定“其余品种归四川省嘉陵己226公司独占所有”，庚227公司对涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种享有独占所有或使用权。由于证据1协议书与本案无关联性，不能证明待证事实，故本院不予采信。其次，即使2010年8月21日《协议书》真实，且协议书第3.1条中“其余品种”包括了涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，即使2010年12月9日《品种转让协议》戊247公司丁公司的真实意思表示，由于丙69公司系“2007年协议”的合同主体，己248公司将其在“2007年协议”庚249公司，辛250公司将其在“2007年协议”庚249公司所达成的协议即2010年12月9日《品种转让协议》不具有法律效力，壬251公司在诉讼中主张其从未签订过上述协议。本院（2016）桂民终167号民事判决认定，综合分析该案各方当事人提交的证据，丁公司提交的证据16即2010年12月9日《品种转让协议》因无法确认其真实性、合法性，一审法院不予采信并无不当；丁公司癸252公司将其在“2007年协议”庚249公司，子253公司己公司之间存在涉及本案植物新品种的转让协议，亦不具有法律效力。丑254公司对本院（2016）桂民终167号生效民事判决申请再审，但并不能证实本院上述判决具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。因此，庚公司壬185公司于2010年12月9日签订的《品种转让协议》寅255公司已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ卯256公司的上诉理由不成立，本院不予支持。第三，虽然“2007年协议”辰257公司巳258公司经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273，丙69公司不提出异议，午259公司在本案一审提交的证据目录（一）证据11即“关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815相关问题的函”，未260公司在一审提交的证据19“己公司解约函”，申261公司自戊93公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的授权，丁公司酉262公司上述终止授权函。因此，丁公司上诉称其于2011年11月2日之后生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ戌263公司的许可，该上诉理由不成立，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第三款规定：“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。”亥264公司卯212公司于2011年11月2日终止授权后，未经品种权人许可，为商业目的生产、销售博Ⅲ优273品种，侵犯了该植物新品种权；博ⅢA系博Ⅲ优9678的亲本，丁公司为商业目的生产、销售博Ⅲ优9678，属于为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，亦构成侵犯植物新品种权。丁公司上诉称其于2011年11月2日后生产、销售涉案品种的行为不构成侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于权利用尽原则抗辩是否成立的问题。在二审诉讼中，庚公司以其在一审诉讼中提交的证据18“调种结算及相关票据、收据”主张权利用尽原则抗辩，甲265公司戌65公司购买了博ⅢA、博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，并支付上述品种的使用费和生产费，丁公司可以用于经营而不构成侵权。经审查，戌65公司庞某与“中正”的孙型海于2011年8月6日签署了“2011年调种结算”。庚公司主张结算单上“中正”乙266公司，丙267公司分别支付了购买博ⅢA各2000公斤，与结算单上记载购买博ⅢA4000公斤一致，且发票记载“中正调取博ⅢA用于自己生产博Ⅲ优9678”，该调种结算是2011年8月交易结算，使用费是对所有种子以后制种的费用，使用费是面向将来，覆盖了被上诉人主张的侵权时间。四被上诉人则认为，丁268公司，戊269公司的法定代表人，己270公司的员工；庚271公司与孙型海对2011年8月之前的交易进行结算，庚公司以之主张权利用尽原则抗辩理由不能成立。本院认为，己公司自戊93公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的授权，鉴于“2011年调种结算”的结算时间2011年8月6日系在侵权行为发生之前；“2011年调种结算”辛272公司酉64公司，壬273公司，该事实一审判决第18页已作出认定，且一审判决第27页查明孙型海自癸274公司的业务负责人，庚公司不能子275公司的法定代表人或员工，丑276公司寅277公司结算，卯278公司证据不足；调种的4000公斤博ⅢA、98784公斤的博Ⅲ优9678，支付使用费的22500公斤的博Ⅲ优273以及138000公斤的博Ⅲ优9678，上述数量的涉案品种使用于侵权行为发生之前还是之后并无相应证据证实；庚公司亦不能提供证据证明自2011年11月2日之后，丁公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种所需要的涉案植物新品种博ⅢA、博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678均来源于“2011年调种结算”记载的已购买或已支付使用费、生产费的上述品种，乙200公司关于权利用尽原则抗辩缺乏足够的证据证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、辰279公司的行为构成侵权，午215公司承担相应侵权民事责任是否有事实和法律依据的问题。 如上所述，亥264公司卯212公司于2011年11月2日终止授权后，未经品种权人许可，为商业目的生产、销售博Ⅲ优273品种，侵犯了该植物新品种权；博ⅢA系博Ⅲ优9678的亲本，丁公司为商业目的生产、销售博Ⅲ优9678，属于为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，亦构成侵犯植物新品种权。丁公司上诉称其于2011年11月2日后生产、销售涉案品种的行为不构成侵权的上诉理由不成立。 《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款规定：“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。” 关于停止侵权。虽然侵权人应当承担停止侵权民事责任，但鉴于涉案两个植物新品种博ⅢA、博Ⅲ优273自2015年11月1日因品种权人未按规定交纳年费而宣告终止，至今尚未恢复，故自2015年11月1日之后，原品种权人已无权禁止他人使用涉案植物品种，一审法院判令侵权人承担停止侵权民事责任不妥。基于同样的理由，判令侵权人承担消除影响民事责任亦无必要。故本院对一审判决的上述判项予以撤销。 关于赔偿损失。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第二、三款规定：“人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。”本案中，双方当事人均无充分证据证明权利人所受损失或者侵权人因侵权所得利益的具体数额，四被上诉人在一审要求按照其陈述的侵权获利计赔，一审法院以缺乏事实依据为由不予支持，并无不当。丁公司提供的形成于2011年8月6日的《2011年调种结算》显示，2011年博Ⅲ优9678使用费计138000元，数量为138000公斤，故博Ⅲ优9678使用费价格为0.5元/斤；博Ⅲ优273使用费计9000元，数量为22500公斤,故博Ⅲ优273使用费价格为0.2元/斤。双方当事人均认可真实性的2012年6月14日的《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》则显示，2011年12月播种至2012年5月收获期间，博Ⅲ优9678生产面积200多亩，生产数量4万斤，销售价格12元/斤,则博Ⅲ优9678平均亩产为200斤/亩；博Ⅲ优273生产面积100多亩，生产数量2万多斤，销售价格11-12元/斤,则博Ⅲ优273平均亩产为200斤/亩。双方巳280公司生产面积为1060亩，成本价为8.8元/斤，但在二审期间上诉人又否认成本价为8.8元/斤，主张还有运输、包装、返点等成本尚未计算在内。故本院综合考虑以下因素：1、参考《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》显示的亩产量、癸208公司认可的生产面积；2、丁公司在2011年11月2日之前被授权经营涉案品种，己公司突然中止授权，午281公司相应准备时间，丁公司不可避免遭受一定损失；3、本案侵权持续期间从2011年11月2日至2013年11月1日、2014年12月4日至2015年11月1日；4、涉案植物新品种实施许可费的数额以及实施许可的种类、时间、范围等具体情节，未282公司赔偿四被上诉人经济损失人民币40万元。一审法院确定的赔偿数额180万元过高，本院酌情予以变更，丁公司的部分上诉理由成立。 综上所述，甲243公司在二审提交的新证据证明了涉案品种博ⅢA、博Ⅲ优273因品种权人未按规定交纳年费而于2013年11月1日、2015年11月1日宣告终止，故一审判决认定涉案品种至今仍然有效不当，本院予以更正。丁公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院（2012）南市民三初字第110号民事判决第四项； 二、撤销南宁市中级人民法院（2012）南市民三初字第110号民事判决第一、第二项； 三、变更南宁市中级人民法院（2012）南市民三初字第110号民事判决第三项为，甲公司丑210公司、王某、刘某、丙公司经济损失合计人民币40万元。 一审案件受理费22544元，甲公司负担15029元，乙公司、王某、刘某、丙公司负担7515元；二审案件受理费22544元，甲公司负担15029元，乙公司、王某、刘某、丙公司负担7515元。 上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向南宁市中级人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长　周　冕 审判员　黄某 审判员　宿　薇 二〇一七年六月十三日 书记员　霍某 本案法律依据 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条2款 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款2项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第200条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第253条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第64条1款 中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)(2014修订) 第48条1款 中华人民共和国植物新品种保护条例(2014修订) 第6条 更多