甲公司与安随周侵犯商标权纠纷上诉案——商标近似中的比对方法及混淆可能性认定

甲公司与安某侵犯商标权纠纷上诉案 ——商标近似中的比对方法及混淆可能性认定 【案号】（2009）郑民三初字第352号二审：（2009）豫法民三终字第109号 【案情】 原告：安某。 被告：甲公司（以下简称甲公司）。 2001年8月14日，河南省乙公司政管理局商标局核准，取得了由文字“金狮麟”、英文字母“GOLDEN KING OF BEASTS”和图形“独角兽”构成的组合商标的商标权，商标注册证号为第1619994号，丙公司、饭店、餐馆、快餐馆，注册有效期限自2001年8月14日至2011年8月13日。2006年4月21日，丁公司政管理总局商标局核准，受让了第1619994号商标（以下简称“金狮麟”图文商标）。 2002年11月18日，戊公司己公司成立，庚公司法定代表人。2007年6月28日，辛公司壬公司成立，庚公司法定代表人。2004年7月20日至2008年12月31日，癸公司、子公司、丑公司、寅公司卯公司等7家企业使用“金狮麟”图文商标。2003年4月，中国烹饪协会、全国餐饮绿色消辰公司“全国绿色餐饮企业”荣誉称号。 2004年9月13日，王瑞强、巳公司，王瑞强任法定代表人。2006年5月29日，午公司未公司申公司酉公司，并分别于2006年5月1日、2006年6月29日、2008年6月25日在郑某市区某地店、凯旋门店、未来路店。2004年9月16日，戌公司己公司签订品牌加盟全托管理协议书，亥公司己公司全权经营管理金狮麟郑某店，经营管理期限3年，甲23公司己公司“金狮麟”品牌导入费20万元整。2005年5月26日，王瑞强与安某又签订补充协议，协议约定从2005年5月26日起，王瑞强独立经营，独立管理，戊公司己公司不再参与其经营管理事宜。安某同意王瑞强继续使用“金狮麟”品牌及其标志，使用期限自2005年6月1日至2005年12月30日，王瑞强在此期间每月给付安某品牌使用费2万元，安某同意退还王瑞强上交的品牌引入费20万元，并从2005年6月1日至2005年12月30日以品牌使用费抵扣应退还的品牌引入费，不足部分由安某以现金形式补足。如王瑞强提前终止使用“金狮麟”品牌及标志，则按实际终止日期返还品牌引入费。另约定2005年12月底必须撤牌，否则，王瑞强除补交所欠品牌使用费外，还应承担违约赔偿责任20万元。 2009年1月8日，河南省郑某市黄河公证处出具的（2009）郑黄证经字第111号公证书、（2009）郑黄证经字第112号公证书、（2009）郑黄证经字第60号公证书所附照片显示：这些店面招牌及餐具、餐巾纸、点菜单、餐椅、企业理念牌、乙24公司字样和一种类似狮子的兽形图标识，丙25公司之间为一变体“王”字圆形图案，或单独使用鑫狮麟文字。2009年1月9日，河南省郑某市黄河公证处出具的（2009）郑黄证经字第109号公证书所附网页显示：通过百度网站进入“丁26公司”网页，戊27公司字样和一种类似狮子的兽形图标识，丙25公司之间为一变体“王”字圆形图案；企业介绍部分标有“鑫狮麟介绍”、“走进鑫狮麟”、“鑫狮麟菜品介绍”等字样。 原告安某认为，己28公司造成了严重的负面影响，从根本上违反了诚实信用、公平竞争的商业规则，严重侵犯了安某的注册商标权。请求法院判令：1.甲公司立即停止侵犯安某注册商标专用权的行为，销毁、拆除带有“鑫狮麟”字样的店牌、餐巾纸、一次性湿毛巾、菜谱、包房门、坐椅等服务工具、服务用品和装潢、标识，停止互联网络侵权行为，并消除影响、公开赔礼道歉；2.甲公司赔偿安某因被侵权所受到的损失共计人民币168万元；3.甲公司承担公证费、律师代理费、差旅费等共计55228元；4.甲公司承担本案诉讼费用。 庚29公司辩称，辛30公司壬31公司立即停止侵权及赔偿损失等诉讼请求，无事实和法律依据，因此，法院应当依法驳回安某的诉讼请求。 【审判】 河南省郑某市中级人民法院经审理认为，安某依法取得了第1619994号商标注册证所核准注册的“金狮麟”图文商标，其注册商标专用权应受商标法保护。 安某所持有的注册商标，癸32公司、饭店、餐馆、快餐馆，有效期限至2011年8月13日。甲公司子33公司与安某的注册商标核定使用服务类别相同。甲公司所使用的“鑫狮麟”文字和图形服务标识与安某的注册商标相比较：1.外观比较。安某的注册商标是由汉字、英文、图形三部分构成的组合商标，汉字“金狮麟”，下方对应英文“GOLDEN KING OF BEASTS”，上方为身体似马的独角兽图形；甲公司使用的服务标识包括汉字和图形两部分，汉字“鑫狮麟”，右侧为一变体“王”字圆形图案，上方为类似狮子的兽形图案；两者从整体外观上给人的视觉效果相近似。2.读音、字形及含义比较。文字是消费者认读的首要因素，安某的注册商标文某分“金狮麟”甲公司使用的服务标识文某分“鑫狮麟”相比较，“鑫狮麟”仅仅是把安某商标中的“金”字改成了“鑫”字，在汉语中“金”与“鑫”二字在读音上相近，在字形上“鑫”字也是由三个金字的组合，在意义上“鑫”是“金”多而兴盛，二者含义相近似；其次，甲公司的“鑫狮麟”文字使用的字体与“金狮麟”相同，同时搭配有四足动物形象，二者的组合构图更使消费者与“金狮麟”难以区分。3.综合判断。将“金狮麟GOLDEN KING OF BEASTS及图”丑34公司服务商标是商标权人的首创，甲公司与安某之间在2005年有过经营合作关系，对“金狮麟GOLDEN KING OF BEASTS及图”注册商标的存在也是知晓的。从整体外观、认读及含义上看，甲公司所使用的“鑫狮麟”文字和图形服务标识与安某的注册商标相近似，所指代的服务类别亦相同，因此，甲公司寅35公司的店面招牌、服务用品和设施上使用“鑫狮麟及图”标识及突出使用“鑫狮麟”文字的行为，卯36公司子33公司系安某的连锁经营店，辰37公司子33公司巳38公司具有特定的联系，两种服务标识并存，足以引起普通消费者的混淆、误认，构成近似。甲公司将与安某注册商标相近似的“鑫狮麟”午39公司的店面招牌、服务用品和设施上，且不能提出相应证据证明其使用系经安某授权许可，属于商标法第五十二条规定的未经商标注册人的许可，在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为，侵犯了安某“金狮麟”图文商标的注册商标专用权。 综上，法院依照商标法第五十二条第（一）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条、第16条的规定，判决：一、庚29公司于本判决生效之日起30日内停止在其宣传的网站及店面招牌、餐具、餐巾纸、点菜单、餐椅、企业理念牌、火柴等服务用品和设施上使用与安某第1619994号注册商标相近似的“鑫狮麟及图”标识；二、庚29公司于本判决生效之日起30日内停止在其宣传的网站及店面招牌、餐具、餐巾纸、点菜单、餐椅、企业理念牌、火柴等服务用品和设施上突出使用“鑫狮麟”文字；三、未40公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告安某损失人民币30万元；四、驳回原告安某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照民事诉讼法第二百九十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 庚29公司不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉，请求二审法院改判驳回原告安某的诉讼请求。理由为：甲公司的“申41公司”服务标识是自己独创的品牌，文某分为六个字；安某的注册商标中文字为“金狮麟”三个字，从外观，文字的读音、字形、含义看，两者均截然不同，不构成近似，也不会误导消费者，一审法院认定事实错误，判决不当。 原告安某针对被告的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，甲公司恶意侵犯安某注册商标专用权证据确实充分。一审法酉42公司立即停止侵权是正确的，判决其承担30万元的赔偿额并不高。请求二审法院驳回其上诉，维持原审判决。 河南省高级人民法院经审理认为，安某享有注册商标专用权的是由文字“金狮麟”、英文字母“GOLDEN KING OF BEASTS”和图形独角兽构成的组合商标。甲公司所使用的服务标识由汉字和图形两部分，汉字“鑫狮麟”字形较大，其右侧或下部为一变体“王”字外加圆形图案，明显小于“鑫狮麟”三字，文字上方为类似狮子的兽形图案；两者从整体外观上给人的视觉效果很近似。从被消费者用于呼叫的文字来说，安某的注册商标中是“金狮麟”三字，甲公司上诉称其使用的是“申41公司”六字，戌43公司在实际使用中，“王”字是变体的，接近于符号，“酒店”二字系行业统称，不是区别性文字，亥44公司甲45公司中的服务标识上有不少地方是单独突出使用“鑫狮麟”文字。将“鑫狮麟”与“金狮麟”相比较，乙46公司把安某注册商标中的“金”字改成了“鑫”字，金和鑫在读音、字形及含义方面都相接近。故从整体来说，甲公司所使用的服务标识与安某的“金狮麟”文字及图组合注册商标构成近似，两者所用于的服务类别亦相同，足以造成消费者的混淆和误认。且从主观方面来说，安某就自己享有专用权的“金狮麟”注册商标授权多家企业使用，在餐饮业有一定的知名度，甲公司丙47公司也曾经与安某有过经营合作关系，被授权使用“金狮麟”品牌及其标识。丁48公司戊49公司与安某所经营的“金狮麟”酒店存在特定的联系，引起普通消费者混淆、误认的故意。甲公司在经营中使用“鑫狮麟”文字和图形做为服务标识，对安某就“金狮麟”文字及图注册商标享有的专用权构成侵权。综上，该院依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 【评析】 己50公司使用的“鑫狮麟及图”标识与原告安某“金狮麟GOLD－EN KING OF BEASTS及图”的注册商标是否构成近似。在商标侵权诉讼案件中，商标相同容易认定，而商标近似的认定难度较大。我国商标法及最高人民法院的相关司法解释对商标近似问题作了较为详细的规定。商标法第五十二条第（一）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款对商标近似作了更加详细的阐述，该条规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。基于以上法律规定及司法解释，笔者以为，认定是否构成商标近似，首先需要将被控侵权商标与原告的注册商标进行比对，其次还需以混淆可能性作为认定商标近似的构成要件。 一、商标近似的比对 根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定，商标近似的比对对象是被控侵权的商标与原告的注册商标，比对要素是文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合。该司法解释第10条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”2005年12月，国家工商总局商标局、商标评审委员会共同制定颁布的《商标审查及审理标准》第三部分“商标相同、近似的审查”规定，应从商标本身的字形、读音、含义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体比对与主要部分比对的方法，判断商标标识是否构成近似。根据商标法及上述司法解释、部门规章的规定，结合本案的具体情况，判断是否构成商标近似应从以下几方面进行考虑。 首先，应以相关公众的一般注意力为标准。 一方面，商标法所称的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者或者经营者。现实生活中，不同商品涉及的相关公众往往不同，如普通服装的消费者与珠宝首饰的消费者一般是不同的。在确定相关公众时，应考虑商品的性质、种类、价格等因素的影响。另一方面，所谓一般注意力，是指相关公众在选择商品或服务时所施加的普通注意力，而非高度的、特别的注意力。一般注意力通常与商品或服务的种类、价格等密切相关，对于不同种类和价格的商品或服务，一般注意力的标准是不同的。一般情况下，相关公众在购买汽车、房屋、大型机械设备、珠宝首饰等昂贵商品或选择价值较高的服务时，都会经过深思熟虑和品牌比较，注意力一般较高；而相关公众在购买家庭日用品等廉价消费品或选择价值较低的服务时，很少进行细致考虑和品牌比较，注意力一般较低。本案中，原告和被告提供的餐饮服务价格适中、能够为普通的消费者所接受，不属于价格高昂的餐饮服务，消费者在消费时一般不会细致考虑，并对品牌详加比较，庚29公司使用的服务标识与原告所持有的注册商标在整体视觉效果上给人的感觉相近似，消费者施以一般的注意力，难以分辨二者之间的细微差别。 其次，应以整体比对为主，主要部分比对为辅，并在隔离状态下分别进行。 一是商标的整体比对。整体比对，是指在比较商标是否近似时，应当将构成商标的各要素的组合作为一个整体来观察，而不能因为两商标的部分要素相同或近似，从而认为构成商标近似。从整体外观上看，本案原告安某的注册商标由汉字“金狮麟”、身体似马的独角兽图形、英文“GOLDEN KING OF BEASTS”三部分组成，甲公司使用的服务标识由汉字“鑫狮麟”、一变体“王”字圆形图案及类似狮子的兽形图案两部分组成。庚51公司上诉称其部分服务标识为“申41公司”的辩解，辛52公司两字系行业统称，不具有显著性和区别性，壬53公司两字系服务标识或商标的一部分。整体比较而言，“鑫”与“金”形体相似，被告服务标识中“鑫狮麟”三个字较为显著，而变体“王”字圆形图案较小，位于“鑫狮麟”三字的右侧或下部，难以引起相关公众的注意，在整体外观上二者给相关公众的视觉效果相近似。 二是商标的主要部分比对。主要部分比对，是指将被控侵权商标中主要部分与原告注册商标中主要识别部分进行比对，而不能仅仅因为被控侵权商标中非主要识别部分与原告注册商标非主要识别部分不相同、不相近似，从而认定两个商标不近似。从商标的主要部分看，本案原告安某的注册商标中的汉字“金狮麟”庚29公司使用的商标中的汉字“鑫狮麟”，乃两商标最显著、最醒目、最易引起相关公众注意的部分。比较而言，“狮麟”两字相同，“鑫”字由三个“金”字组成，字形相似；“金”与“鑫”读音相近；“鑫”是“金”多而兴盛，二者含义相仿。基于此，可以认定两商标的主要部分相近似。 三是在隔离状态下进行比对。在隔离状态下比对是指进行商标的整体比对和主要部分比对应在不同的时间和空间状态下进行。一般情况下，消费者购买商品或选择服务时大多凭借对权利人商标的整体印象去选购，而不会拿着权利人商标和市场上同类商品或服务的商标一一比对。因此，坚持在隔离状态下进行比对，能够充分考虑消费者的消费习惯，使法官更好地从相关公众的角度去判断是否构成近似。本案中，在隔离的状态下将原告注册商标与被告服务标志进行比对，可以发现二者在整体构成、主要内容、表现形式等方面比较近似。 再次，注册商标的显著性和知名度考量。 商标的显著性是指商标识别商品来源作用的强弱。商标的显著性愈强，区别商品来源的作用愈大。商标的知名度是指商标为相关公众所知晓的程度。商标的知名度愈高，造成相关公众混淆、误认的可能性愈大，被判断为近似的可能性愈高。从注册商标的显著性和知名度看，一方面，原告安某的注册商标“金狮麟GOLDEN KING OF BEASTS及图”具备明显而独特的特征，能够将其餐饮服务与其他餐饮服务相区别，其显著性毋庸置疑。另一方面，服务商标的主要功能在于使服务的消费者、经营者借此识别服务来源，因此相关服务的消费者、经营者就构成了商标所标示服务的相关公众。本案中，原告安某提交证据证明其在安阳、郑某、北京等地经营及授权经营金狮麟餐饮服务多年，在郑某的消费者中具有一定的知名度，且原告和被告之间在2005年存在合作经营关系，被告对原告的该注册商标也应知晓。 二、混淆可能性在商标近似认定中的地位和作用 根据传统商标法理论，商标混淆是指相关公众对商品或者服务来源的误认。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手段日趋复杂，商标混淆的类型和样态都在不断翻新，商标混淆的概念也在不断演进。我国有学者认为，所谓商标混淆，是指由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着之商品源于在先商标所有人或与之有关。商标混淆从不同角度可作不同分类，如直接混淆和间接混淆、正向混淆和反向混淆、售前混淆和售后混淆、联想性混淆和潜意识混淆等。所谓直接混淆，即相关公众无法区别两个来源于不同企业的商品或服务，认为被控侵权商标所标示的商品来源于商标权人。所谓间接混淆，即认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标权人之间存在某种特定的关系，如参股、控股、合作、许可等各种关系。目前，商标混淆理论无论从混淆内容、混淆主体还是混淆时间上均得到了扩展，国际条约以及世界大多数国家的商标法都将混淆可能性作为商标侵权认定的标准。就我国而言，商标混淆理论在商标侵权认定中发挥着至关重要的作用，混淆可能性理论在立法及司法方面亦有所体现。 立法方面，混淆可能性理论虽没有被我国立法所明确，但最高人民法院的相关司法解释已有规定。我国商标法第五十二条第（一）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”，该条规定未将易造成相关公众的混淆、误认作为认定商标侵权的考量因素，因此有人认为，认定是否构成商标近似只要对权利人的注册商标和被控侵权商标是否相同或者近似、是否使用在同一种或者类似商品上这两个问题进行认定即可，不必考虑混淆、误认问题。这种理解是错误的，相关司法解释对此已有明确规定。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款对商标近似这一概念的阐述中，将易造成相关公众的混淆、误认作为商标近似的一个构成要件。 司法方面，混淆可能性理论是我国司法机关在司法实践中经常运用的一个理论，部分司法机关将混淆可能性作为认定构成商标近似的必要条件，认为判断是否构成商标近似，不仅仅需要在隔离状态下进行比对判断，还应当判断是否会造成相关公众的混淆和误认。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定。这就弥补了我国商标立法方面的不足。 具体到本案中，庚29公司寅35公司的店面招牌、餐具、餐巾纸、点菜单、餐椅、企业理念牌、火柴等服务用品和设施上使用“鑫狮麟及图”标识及突出使用“鑫狮麟”文字的行为，癸54公司子33公司子55公司丑56公司，辰37公司子33公司巳38公司具有参股、控股、合作、许可等特定的关系，属于直接混淆或间接混淆，足以引起普通消费者的混淆、误认，具有混淆可能性，构成商标近似。 混淆可能性是商标近似的构成要件之一。在商标侵权诉讼中，认定商标近似，不仅需要以相关公众的一般注意力进行隔离观察与比对、考虑原告注册商标的显著性和知名度等因素，更需要将是否造成相关公众的混淆、误认作为构成商标近似的关键要件。 文/胡继先；杨成国 （作者单位：北方工业大学河南省郑某市中级人民法院）