王某、李某等虚假广告二审刑事裁定书

王某、李某等虚假广告二审刑事裁定书 山东省枣庄市中级人民法院 刑事裁定书 (2024)鲁04刑终40号 原公诉机关山东省滕州市人民检察院。 上诉人(原审被告人)王某(曾用名王某同)。 辩护人李铠、庄国文，某律师事务所律师。 原审被告人李某(曾用名李某培)。 原审被告人许某斌。 山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控被告人王某、李某、许某斌犯虚假广告罪一案，于2024年1月26日作出(2023)鲁0481刑初19号刑事判决。宣判后，王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，枣庄市人民检察院指派检察员孙超、检察官助理杜渝出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人李铠、庄国文到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年5月至2022年2月，被告人王某招聘被告人李某、许某斌等人，甲公司、乙公司丙公司、丁公司名义，违反国家规定，利用互联网平台，通过微信群、ＱＱ群、抖音等平台发布外贸服务文字、虚假的国外客户产品需求信息、伪造的外贸签单图片、视频或通过拨打电话等方式，吸引有销售商品意向的被害人通过微信等平台添加为朋友，然后介绍销售晟时外贸客户开发系统软件。在通过微信等平台与被害人沟通交流时，介绍该软件能通过输入关键词搜索出全球具有商品需求的客户邮箱等联系方式，然后向搜索出的邮箱发送推荐其商品的电子邮件，外商回复后，双方即可洽谈商品购销事宜。为达成交易，继续通过沟通话术、向被害人发送伪造的使用其软件成功达成交易的图片、文字、视频、聊天记录、报关单及夸大外贸客服专业水平等，宣传使用软件的积极效果及服务实力，同时向部分被害人承诺外贸订单。通过以上方式，欺骗郝绪贵、严祥华、彭运等4000余某被害人以6680元等不同的价格签订外贸开发服务合同、晟时外贸开发服务合同，以王维英、乙公司、乙公司丙公司、丁公司等名义分别收取价款。被告人王某又授意售后人员销售网站、外贸邮箱及冒充国外采购商向被害人邮箱发送虚假的回复邮件。通过上述方式欺骗、误导消费者，获取非法利益。至案发，合计违法所得31158607元。其中，被告人李某获取违法所得409229元，被告人许某斌获取违法所得391043元。 侦查过程中，戊公司司法鉴定所对晟时外贸客户开发系统鉴定，意见为：1、未发现“晟时外贸客户开发系统”软件具有链接国外搜索引擎的功能。2、“晟时外贸客户开发系统”网页会将页面中用用户输入的关键词发送给服务器的服务端程序。“晟时外贸客户开发系统”服务器的服务端会通过第三方库(ｄｊａｎｇｏ.ｄｂ.ｍｏｄｅｌｓ.Ｍｏｄｅｌ)的“ｆｉｌｔｅｒ”函数在数据库中查询与用户关键词匹配的信息，并将查询结果中的“邮箱”信息返回给前端网页；前端网页会将“邮箱”信息显示在页面上。3、“晟时外贸客户开发系统”网页及服务器源码中未发现对返回邮箱的验证功能、未发现邮件群发功能。 侦查过程中，公安机关扣押王某笔记本电脑1台、台式电脑主机75部、外贸开发服务合同、邮件服务合同、话术本、营业执照等材料1宗、相关公章1宗、ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机1部、ｉｐｈｏｎｅ12ｐｒｏｍａｘ手机1部、记录本1本,扣押李某违法所得10万元、苹果6ｐ手机1部、ｖｉｖｏｚ3ｉ手机1部、ｖｉｖｏｓ9ｅ手机1部、ｈｏｎｒ9ｘｐｒｏ手机1部、ｖｉｖｏｘ60手机1部、ｖｉｖｏｘ27手机1部，扣押许某斌违法所得7万元、ｉｐｈｏｎｅ12ｐｒｏｍａｘ手机1部、华为ｙａｌ-ａｌ10手机1部、ｖｉｖｏｘｚ1手机1部、记录本3本。 审理过程中，被告人李某退缴违法所得145537.4元、被告人许某斌退缴违法所得164625.8元。经滕州市司法局调查评估，被告人李某、许某斌对所居住社区均无重大不良影响的情形。 原审法院认为，被告人王某、李某、许某斌作为广告主，违反国家规定，利用广告对商品和服务作虚假宣传，情节严重，其行为构成虚假广告罪。被告人王某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚。被告人李某、许某斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，退缴部分违法所得，可依法从宽处理。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决：一、被告人王某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金49.6万元。二、被告人李某犯虚假广告罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金3.2万元。三、被告人许某斌犯虚假广告罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金3.1万元。四、侦查过程中扣押在案的李某违法所得10万元、许某斌违法所得7万元(均存放于滕州市公安局)，审理过程中扣押在案的李某违法所得145537.4元、许某斌违法所得164625.8元(均存放于法院)，分别由扣押机关按比例返还被害人。五、继续追缴被告人李某的违法所得163691.6元，继续追缴被告人许某斌的违法所得156417.2元，追缴到案后按比例返还被害人。六、对于涉及以王维英、乙公司、乙公司丙公司、丁公司名义获取的违法所得31158607元中未追缴到案(包括涉案行为人未退缴、退赔及经法定程序追缴后未执行到案等)的部分，继续向被告人王某追缴，追缴到案后按比例返还被害人。七、扣押在案的用于犯罪的财物，包括被告人王某的笔记本电脑1台、台式电脑主机75部、外贸开发服务合同、邮件服务合同、话术本、营业执照等材料1宗、相关公章1宗、ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机1部、ｉｐｈｏｎｅ12ｐｒｏｍａｘ手机1部、记录本1本,被告人李某的苹果6ｐ手机1部、ｖｉｖｏｚ3ｉ手机1部、ｖｉｖｏｓ9ｅ手机1部、ｈｏｎｒ9ｘｐｒｏ手机1部、ｖｉｖｏｘ60手机1部、ｖｉｖｏｘ27手机1部，被告人许某斌的ｉｐｈｏｎｅ12ｐｒｏｍａｘ手机1部、华为ｙａｌ-ａｌ10手机1部、ｖｉｖｏｘｚ1手机1部、记录本3本(以上财物均存放于滕州市公安局)，由扣押机关予以没收。 宣判后，王某提出上诉称，1.本案定罪证据不足。公诉机关仅提交了一份办案说明用以证明犯罪金额，未见银行流水明细及司法审计报告等关于涉案金额的基本证据。己公司成立至今的全部税前营业收入，并计为王某的个人违法所得，未区分业务收入类别，计算违法所得时未扣除经营活动的合理支出，仅依据其他犯罪嫌疑人提供的客户名单、统计表进行论证，证明力不足。应考虑宣传因素在其产品销售或服务提供中存在的影响及因果参与度关系进行综合考量。2.本案存在大量程序瑕疵，无法保证程序正义。证据与案件事实的矛盾未合理排除，不能排除合理怀疑，应坚持疑罪从无。定罪的关键证据电子数据收集、调取、封存违反法律规定。 辩护人提出相同辩护意见。 二审审理中，上诉人王某及其辩护人提交如下证据：1.王某与员工刘某萍的微信聊天记录一份，拟证实外贸软件可以帮助客户开发外贸业务。2.自行制作的被害人情况统计表一份，拟证实即使王某构成虚假广告罪，也应以在案所谓被害人损失情况计算违法所得，并在此基庚公司运营成本后，才为王某个人的违法所得。出庭检察员质证称，该两份证据的真实性无法确定，聊天记录截图也无法核实来源和真实性。 本院对于一审查明的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人王某及原审被告人李某、许某斌违反国家规定，利用互联网平台对其外贸软件进行虚假宣传，情节严重，其行为构成虚假广告罪。王某系主犯，应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚。原审被告人李某、许某斌系从犯，自愿如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，退缴部分违法所得，依法从宽处理。原审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和危害程度，对其量刑合理。关于王某及其辩护人提出的本案证据未能排除合理怀疑，不能认定构成犯罪的意见。经查，依据鉴定意见、销售合同、发票收据、微信聊天截图、虚假订单图片、虚假询盘截图、销售记录、被害人陈述、同案其他被告人供述等证据，足以认定王某等被告人实施了虚假宣传其外贸软件，欺骗、误导消费者，获取非法利益的犯罪行为，对其该诉辩意见，本院不予采信。关于王某及其辩护人提出的原审法院关于犯罪金额的认定证据不足的意见，经查，关于违法所得数额的认定，有公司业绩表、销售网站业绩表、销售邮箱统计表等客观证据，辛公司财务人员杨红红的签字确认，足以认定。王某及其辩护人提出的违法所得数额的认定应扣除成本并考虑宣传因素的意见，因缺乏明确的法律依据，本院不予采信。王某作为主犯，应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚。原审法院关于王某犯罪违法所得的认定正确。关于王某及其辩护人提出的本案定罪的关键证据电子数据的收集、调取、封存违反法律规定的意见，经查，对于电子证据的提取过程有相关证据予以佐证，王某及其辩护人对其主张并未提供线索或证据，对其该项辩护意见不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长　孙某 审判员　来守梅 审判员　杨某 二〇二四年四月二十四日 书记员　高 天 本案法律依据 中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) 第15条 中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) 第236条1款1项 中华人民共和国刑法(2023修正) 第222条 中华人民共和国刑法(2023修正) 第25条1款 中华人民共和国刑法(2023修正) 第26条1款 中华人民共和国刑法(2023修正) 第26条4款 中华人民共和国刑法(2023修正) 第27条 中华人民共和国刑法(2023修正) 第52条 更多