蔡某等与合力亿捷（北京）甲公司等侵害计算机软件著作权纠纷上诉案

蔡某等与合力亿捷（北京）甲公司等侵害计算机软件著作权纠纷上诉案 北京市高级人民法院 民事判决书 (2019)京民终79号 上诉人（原审被告）:乙公司，住所地北京市海淀区某地某某房间。 法定代表人：蔡某，总经理。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某。 上诉人（原审被告）:蔡某。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:丙公司，住所地北京市海淀区某地某某寰太大厦。 法定代表人：曲某，执行董事。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:合力亿捷（北京）甲公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：曲某，执行董事。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 丁公司（戊公司）、上诉人蔡某2司（庚公司）、合力亿捷（北京）甲公司（辛公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年4月23日，壬公司法定代表人蔡某及委托代理人王某、张某2，上诉人蔡某及其委托代理人王某、梅某，癸公司、子公司共同的委托代理人黄某到本院接受了询问。本案现已审理终结。 丑公司、蔡某共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张平的全部诉讼请求。主要事实和理由：1、寅公司无将权利软件许可给蔡某使用的意图，权利软件并未包含在《竞业禁止协议书》卯公司许可给蔡某使用的“企业通信业务类全部知识产权"中，属于事实认定错误；2、原审法院在代码比对方式上存在错误，导致认定事实错误，从而导致实质性相似的判断错误；3、原审判决赔偿数额过高，辰公司、子公司并未提交聘请律师的委托代理协议和律师费发票，不应当酌情支持该部分费用。 辰公司、子公司共同辩称：原审法院认定事实、适用法律均正确，巳公司、蔡某的上诉请求。 辰公司、子公司向北京知识产权法院起诉请求判令丑公司、蔡某：1、停止复制、通过信息网络传播涉案软件的行为，并立即删除和销毁涉案软件及其源代码；2、午公司、子公司经济损失90万元及合理开支10万元。 北京知识产权法院认定事实： 2009年5月26日开始，蔡某在合力金软（北京）甲公司任互联网架构师。2012年1月1日，蔡未公司互联网业务部技术总监，任期截至2012年12月31日。2013年1月1日，申公司互联网业务部技术总监。在此期间，酉公司的股东，持股8.4万股，占公司股份总数的0.2%。 2012年11月30日，中关村科技园区管理委员会向权利软件项目颁发《中关村科技园区小企业创新支持资金立项证书》，该项目的执行年度为2012年9月至2014年9月，蔡某在该项目申请资料中被记载为“负责电子商务系统开发"。 2015年1月9日，国家版权局颁发权利软件的著作权登记证书。载明权利戌公司，开发完成时间为2014年6月23日，首次发表时间为2014年7月23日。子公司提交的登记材料中的《操作手册7X24Mobile》中记载：“通过阅读，您还将学习到如何通过本软件完成对客户的一次电话呼入的服务，记录客户的信息，亥公司业务"。 在此之前，2008年12月25日，合力金软（北京）甲公司（甲23公司）乙24公司（丙25公司）签订《计算机软件使用排他许可合同》，约定双方互相排他性地许可对方使用己方的已有计算机软件或未来产生的计算机软件，并且己方仍然可以使用被许可的计算机软件。 2014年1月至2014年5月，丁26公司一直从事企业通信产品的开发。蔡某在工作邮件中提到：“这个市场是一个比呼叫中心更为广阔的市场，戊27公司都需要用。"包括“企业电话、传真、IM、客服电话"，“我们花了很多时间和精力在产品定位和市场调查上面，收到的效果很差，完全没有达到预期的效果"。辰公司的法定代表人曲某在邮件中回复：“总结得还是比较符合实际，这个产品目前好像走进了死胡同，我现在也没有很好的思路。" 2014年6月6日，己28公司离职。辰公司（甲方）与蔡某（乙方）签订《竞业禁止协议》，约定乙方离职后的竞业禁止义务：1、从甲方离职后2年内不得在与甲方从事的呼叫中心行业相同或相近的企业及与甲方有在呼叫中心业务竞争关系的企业内工作或合作，包括但不限于青牛、讯鸟、天润、大唐融合等同业企业；2、从甲方离职后2年内，不能直接地或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使甲方其他成员离职或挖走甲方其他成员；3、乙方离职后开始计算竞业禁止期，甲方应按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。该等补偿包括甲方同意乙方自行创业过程中使用在企业通信业务工作中开发的企业通信业务类全部知识产权，双方同意认定甲方在该类业务中已完成的直接投入的价值不少于25万元，甲方同意豁免乙方对该成本进行补偿。 2015年5月28日，丑公司成立，蔡某任法定代表人。丑公司的经营范围为技术开发、技术推广、技术转让、技术服务等。 2015年11月3日，子公司的委托代理人黄某登录涉案网站，网址为www.7moor.com。点击页面上方的“免费注册"进入注册页面，显示“目前只支持云客服版本的在线注册，不支持个人邮箱注册账号，请使用您的企业邮箱注册"。该网页下方标有“乙公司版权所有"。上述过程及内容记载于（2015）京中信内经证字60621号公证书中。 2015年11月3日，子公司的委托代理人黄某登录“app.7moor.com"，登录界面下方显示“?2015容联七陌"。在页面右侧输入用户名“8000@fnks"及密码，点击登入，即进入“呼叫中心"界面。并依次对页面左侧的“报表"栏下方列表栏的项目、页面上方“通话"栏下的“节点管理"“语音库"“黑红名单"等栏目、页面上方的“客户"栏下的“我的客户"“添加客户"等栏目进行点击浏览。上述过程及网页内容记载于（2015）京中信内经证字60622号公证书中。 2015年11月3日，子公司的委托代理人黄某登录“app.7moor.com"，在页面右侧输入用户名“8000@fnks"及密码，点击登入，进入“呼叫中心"界面。点击显示页面的右上方的“三"形图标，鼠标移至“更多工具"，点击“开发者工具"，进入下一页面；点击右上方的“Sources"，进入下一页面；点击“javascripts"，显示下拉菜单，点击“config"文件夹，显示“business"，右键点击business下方的“jquery-ui.js"，选中“saveas";右键点击“channel"下方的channel.js,选中“saveas"；右键点击“config"下方的“account.js"、“business.js"“callConfig.js"、“callEvent.js"、“customer.js"、“dic.js"、“interfaceUrl.js"、“mailSign.js"、“qualityCheck.js"、“questionnaire.js"、“role.js"、“user.js",分别选中“saveas"；右键点击“ds_framework"文件夹下方的“dishui.js"、“event.js"、“template-native.js"，分别选中“saveas";右键点击“km/kindeditor"文件下方的“kindeditor-min.js"文件，点击“qiniu文件夹，显示“highlight"文件，右键点击“highlight"文件下方的“highlight.js"文件，右键点击“plupload"文件夹下方的“plupload.fu11.js"，右键点击“qiniu"文件夹下方的“qiniu.js"、“ui.js"文件，分别选中“saveas"；右键点击“LAB.js"、“app.js"、“batch.js"、“batch2.js"、“bootstrap-switch.min.js"“bootstrap.js"、“bootstrap.js?_v=20151103"、“businessReport.js"、“ca11.js"、“callMall.js"、“cal1Report.js"、“callRecord.js"“callweixin.js"、“cdr.js"、“customer.js?_v=20151103"、“customerReport.js"、“customerTask.js"、“handler.js"、“highcharts.js"、“jquery-ui-timepicker-addon.min.js"、“jquery.alertmessage.js"、“jquery.js"、“jquery.json.min.js"、“jquery.tmpl.min.js"、“phone.js"、“questionnaire.js"、“render.js"、“report.js"、“sms.js"、“softphonebar.js"、“system_init.js?v=23"、“task.js"、“utils.js"、“uuid.js"、“validate.js"，分别选中“saveas"。上述过程及网页内容记载于（2015）京中信内经证字60623号公证书中。 2016年1月12日，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所（简称工信部鉴定所）出具《司法鉴定意见书》，将权利软件的存在于“app"文件夹中的web前端代码与第60623号公证书中获得的代码（简称公证书代码）进行比对。得出以下结论： 权利软件代码的“uuid.js"、“LAB.min.js"、“jquery-ui.js"、“jquery.tmpl.min.js"、“jquery.js"、“highcharts.js"和“bootstrap.js"这7个JavaScript源代码文件，与公证书代码中的相应源代码文件相比，完全相同，均为开源软件。权利软件代码的11个JavaScript源代码文件，与公证书代码中的相应源代码文件相比，存在相同代码。其中“validate.js"、“softphonebar.js"、“render.js"、“phone.js"、“kindeditor-min.js"、“jquery-ui-timepicker-addon.min.js"、“jquery.json.min.js"、“report.js"和“dictionary.js"，这9个文件相同或实质相同的代码行数比例为70%一100%，其中“kindeditor-min.js"、“jquery-ui-timepicker-addon.min.js"、“jquery.json.min.js"这3个文件是第三方公开库文件;“utils.js"这个文件相同或实质相同的代码行数比例为60%-70%;“customer.js"这个文件的相同或实质相同代码占公证书代码的比例为24.82%。权利软件代码的“interface.js"文件的注释代码行数(除去空行)为104行，与公证书代码中的相应源代码文件相比，相同或实质相同代码占权利软件代码行数的比例为98.08%。综上所述，工信部鉴定所认为，权利软件代码的以上19个代码文件与公证书代码中的相应源代码文件相比，具有相同代码。 2016年6月22日，原审法院依据辰公司、子公司提出的调取证据申请，庚29公司辛30公司服务器中的“互联网+呼叫中心产品"后端代码（以下称调取代码）。并于2018年9月27日将权利软件的后端代码及调取代码进行比对。比对方案如下:第一步，确定待比对文件夹，辰公司、子公司选取确定权利软件及调取软件中需要比对的文件夹及文件，丑公司、蔡某对上述选取结果发表意见；第二步，确定需要比对的权利软件中的文件个数，根据约1:5的比例，辰公司、子公司丑公司、蔡某从权利软件的待比对文件中各选取10个文件；第三步，找出调取代码中与所选取权利软件文件相应的文件，将两个文件放入beyondcompare比对软件中，得出比对结果；第四步，辰公司、子公司丑公司、蔡某就比对结果发表意见。辰公司、子公司丑公司、蔡某对上述比对方案表示认可，并表示认可所抽取文件的比对结果可以推广至所比对的整个文件夹。经比对得出以下结论： 权利软件代码nodeServer文件夹项下的20个后端源代码文件，与调取代码中的相应源代码文件夹cc-server中的相比，存在相同代码。其中Startup、test、businessdichandler、businesshandler、mongoDb、httpprovider、logger、monitor、kmcataloghandler这9个文件相同或实质相同的代码行数比例约为65%一96%；app、dblogger、session、toolsannouncementhandler、businessreporthandler、userhandler这6个文件相同或实质相同的代码行数比例约为10%一55%；cdrhandler、confighomehandler、notifyhandler、outlookhandler、userhandler这5个文件未找到调取代码中的相应文件。 app、businessdichandler、businesshandler文件中存在完全相同的注释，test文件第4行内容均为“Date:13-5-21"，monitor、businessreporthandler文件第2行差别在于权利软件为“hollycrm"，调取代码为“dishui"，kmcataloghandler文件第14、37、66、102、120、134、171行中的数据库别名一致。此外，nodeServer文件夹与cc-server文件夹的目录结构、文件夹命名等基本一致。 丑公司、蔡某针对上述比对结论发表意见称：1、认可比对结果的客观性，并认可在开发被诉软件时确实使用了权利软件，但是已经进行了大幅修改，与权利软件不构成实质近似；2、辰公司、子公司选取的比对文件多为工具类文件，并非核心代码；丑公司、蔡某选取的则主要是业务类文件，是核心代码，相似度不高。 辰公司、子公司针对上述比对结论发表意见称：1、权利软件代码与调取代码的开发者、开发时间等信息相同，且数据库别名、注释等独创性较高的内容也存在完全相同的情况，加之代码比对的相似比例较高，故可以认定二者构成实质近似；2、辰公司、子公司选取的并非多为工具类文件，壬31公司、子公司独立开发，也可能是核心代码。 原审庭审过程中，在原审法院主持下，双方当事人就权利软件是否属于《竞业禁止协议》癸32公司许可给蔡某使用的“企业通信业务类全部知识产权"充分发表意见并提交证据。辰公司、子公司认为呼叫中心业务与企业通信业务属不同业务领域，本案权利软件属于呼叫中心业务而非企业通信业务。理由如下：1、从行业通常理解来看，呼叫中心与企业通信具有不同含义。辰公司、子公司提交的2015年4月30日发布的工业和信息化部公告中，分别列明了《统一IMS网络支持企业通信业务的技术要求》及《呼叫中心服务质量和运营管理规范》两项行业标准。《统一IMS网络支持企业通信业务的技术要求》中给出的“企业通信业务"定义为“电信运营商根据企业用户的类型和需求，为企业用户提供接入运营商网络的特定方式，实现企业内部与外界的通信，包括起始于企业、终结于企业、起始于运营商网络但服务于企业、终结于运营商网络但服务于企业的呼叫接续服务"。《呼叫中心服务质量和运营管理规范》中给出的“呼叫中心业务"定义为“为了客户服务、市场营销、技术支持和其他的特定活动，通过电话、传真、电子邮件、短信、网络、社会化媒体、视频等多媒体渠道接收和发送联络信息的运营实体"。“一般地，呼叫中心系统应具有以下主要功能：接入与控制功能、排队和路由功能、语音交互功能、座席服务功能、录音功能及各种资源提供功能。"“CTI论坛"子33公司简介栏写到“CTI论坛重点关注呼叫中心、企业通信、运营与增值等领域"，“由CTI论坛主办的‘中国呼叫中心及企业通信大会’已经连续成功举办14届"，“已成功为客户进行过中国语音板卡市场、中国呼叫中心运营管理现状、中国企业通信市场等专业调研"；《电信业务分类目录》中将呼叫中心业务归入第二类增值电信业务，企业通信业务则不在此列。2、丑34公司内部来看，也将呼叫中心及企业通信分成两个不同业务领域。辰公司分设呼叫中心实施部及企业通信业务部，两部门进行独立预结算；蔡某工作邮件中也称企业总机项目是从2014年1月开始的新项目，且截至2014年5月项目收到的效果很差。 丑公司、蔡某则认为呼叫中心业务是企业通信业务的下位概念，本案权利软件属于企业通信业务，寅35公司许可使用。理由如下：1、蔡某在离职交接时并未交接源代码，己28公司、子公司处购买了服务器，卯36公司、子公司已将装有权利软件的服务器转让给了蔡某，即将权利软件许可蔡某使用；2、从行业通常理解来看，呼叫中心业务属于通信业务，权利软件的功能与呼叫中心软件一致，故权利软件属于通信类软件，且该软件为企业使用，故为企业通信类软件。 辰37公司、子公司巳38公司、蔡某的侵权行为所遭受的损失，辰公司、子公司提交了以下证据材料：1、《午39公司呼叫中心项目合同书》，合同标的物为“新一代软交换平台在线应用型呼叫中心系统v1.0"，合同总金额为80万元；2、《企业直线（4006）业务服务协议》，约定合力金软（北京）甲公司为途家网网络技术（北京）未40公司提供中国联通企业直线（4006）业务；3、《7X24租用型呼叫中心服务协议（标准版）》，签订时间为2014年3月6日；4、丑公司的涉案网站上称途家网引入七陌云客服，七陌智能云客服系统包含“新一代云呼叫中心+智能在线客服+强大的CRM+灵活的工单管理系统+监控统计平台"；5、鉴定费发票，金额为6万元，公证费发票，金额为11420元。 丑公司、蔡某对上述证据材料发表质证意见称：认可上述证据材料的真实性，但认为上述证据材料涉及的软件均不是本案权利软件或被诉软件，故与本案不具有关联性。 北京知识产权法院认为： 申41公司、子公司提交的软件著作权登记证书以及《计算机软件使用排他许可合同》，酉42公司是权利软件的著作权人，戌43公司是权利软件的专有被许可使用人。亥44公司、子公司有权共同就针对权利软件的侵权行为提起诉讼。 一、权利软件是否属于《竞业禁止协议书》卯公司许可给蔡某使用的“企业通信业务类全部知识产权" 丑公司、蔡某辩称，本案权利软件属于《竞业禁止协议书》卯公司许可给蔡某使用的“企业通信业务类全部知识产权"，甲45公司、蔡某使用权利软件是经过许可的，不构成侵权。辰公司、子公司主张，权利软件属于呼叫中心类软件，与企业通信类软件具有不同的内涵和外延。 首先，本案权利戌公司，辰公司仅为被许可使用人，且无转授权的权限，乙46公司在工作中开发的软件，辰公司在《竞业禁止协议书》中应当无将权利软件许可给蔡某使用的意图。第二，从行业通常理解来看，呼叫中心业务与企业通信业务虽都属通信行业，但二者的概念、功能、使用范围等均不相同。前者是提供某种商品或服务的企事业单位用于向其客户提供业务咨询、信息咨询、数据查询等服务，如银行的客户服务中心等；而后者适用于几乎全部企业，包括企业内部各部门之间、企业与外界的通讯交流等。第三，丑34公司的部门架构看，呼叫中心业务与企业通信业务分属两个部门，蔡某并未在呼叫中心业务部门任职。第四，《竞业禁止协议书》中丙47公司工作期间的企业通信类业务知识产权许可给蔡某使用，但也同时约定蔡某离职后两年内不得在呼叫中心行业任职，丁48公司允许蔡某在离职后从事企业通信业务，而禁止其从事呼叫中心业务，戊49公司许可蔡某使用其呼叫中心类软件。综上，本院认为，呼叫中心业务与企业通信业务分属不同领域，权利软件应属呼叫中心业务，辰公司无将权利软件许可给蔡某使用的意图，权利软件并未包含在《竞业禁止协议书》卯公司许可给蔡某使用的“企业通信业务类全部知识产权"中。丑公司、蔡某的相关抗辩缺乏事实依据，原审法院不予支持。 二、丑公司、己50公司、子公司就权利软件的复制权、信息网络传播权 根据《司法鉴定意见书》可知，庚51公司、子公司公证获得的被诉软件的前端代码相比，相同或实质相同的代码行数占比较高，构成实质性相似。根据原审法院比对的结果，权利软件的后端代码与原审法院调取代码相比，相同或实质相同的代码行数亦占有一定的比例，且二者在开发者及开发时间、注释内容、文件命名、目录结构等个性化信息存在完全相同或基本相同的情况，已经超出了巧合的范畴。此外，丑公司、蔡某亦认可在开发被诉软件时使用了权利软件的部分内容，但是进行了修改。综上，原审法院认为，权利软件与被诉软件已构成实质性相似。辛52公司任职，壬53公司所有的或者被许可使用的软件。丑公司、蔡某也辩称，癸54公司许可给蔡某使用的，且将装有权利软件的服务器转让给了蔡某。故综合双方的陈述，原审法院认定蔡某具有接触到权利软件的可能性。子55公司的法定代表人，甲45公司亦具有通过蔡某接触到权利软件的可能性。丑公司、蔡某的行为符合侵害著作权的“接触加实质性相似"要件。丑公司、蔡某均实施了对权利软件的复制行为，侵害了权利软件的复制权。申41公司、子公司提交的公证书等证据，丑公司将权利软件上传至其服务器，使得公众可以在个人选定的时间和地点获得权利软件，丑56公司、子公司对于权利软件的信息网络传播权。此外，将权利软件寅57公司，在案证据并不能证明蔡某也事实了对权利软件的信息网络传播行为。卯58公司、子公司主张蔡某侵害了其信息网络传播权的主张，原审法院不予支持。 丑公司、蔡某辩称，辰59公司巳60公司。但原审法院认为，午61公司，丑公司、未62公司为涉案网站的经营者。故对其该项抗辩理由，原审法院不予支持。 综上，丑公司申63公司、子公司的复制权、信息网络传播权，酉64公司、子公司的复制权。 三、丑公司、蔡某应当承担的民事责任 丑公司戌65公司、子公司许可对权利软件进行了复制及信息网络传播权利软件，应当停止复制、通过信息网络传播权利软件的行为；亥66公司、子公司许可对权利软件进行了复制，应当停止复制权利软件的行为。此外，丑公司、蔡某还应当将涉案侵权软件进行删除和销毁。 甲67公司、子公司并未提供其因侵权造成的实际损失的证据，乙68公司、蔡某的侵权获利情况，原审法院将根据本案的具体情况，综合考虑权利软件的创作难度、市场价值、侵权的具体方式、侵权范围和主观过错程度等因素酌情确定损害赔偿数额。首先，权利软件为呼叫中心业务类软件，丙69公司、子公司的主营业务，丁70公司、子公司的核心软件；其次，丑公司、蔡某在使用权利软件时，进行了一定程度的改动，并未全盘复制权利软件；再次，辰公司、子公司戊71公司成立的时间仅为半年。综上，原审法院认为酌情确定丑公司、己72公司、子公司庚73公司、子公司因此遭受的经济损失。 辰公司、子公司主张其制止侵权的合理开支包括律师费、公证费及鉴定费。对此原审法院认为，首先，鉴定费有司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据证明，且该司法鉴定意见书是认定本案侵权成立的重要证据，故对该部分费用本院予以全额支持；其次，辰公司、子公司为证明自己的主张，制作了六份公证书，但其中第60624号公证书的内容并非原审法院认定事实的依据，辛74公司、子公司关于公证费的主张原审法院仅予以部分支持；再次，壬75公司、子公司因本案所付的律师费，原审法院认为，丑公司、蔡某侵权行为基本成立，且应当承担损害赔偿责任；本案乃计算机软件纠纷，涉及软件比对，专业性及复杂性较强，确实有必要委托律师代理诉讼。癸76公司、子公司未提交律师费发票等证据，原审法院仍酌情支持其关于律师费的主张。 综上，辰公司、子公司的部分理由成立，对其部分诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《计算机软件保护条例》第九条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丑公司自本判决生效之日起立即停止复制、通过信息网络传播涉案侵权软件的行为；二、蔡某自本判决生效之日起立即停止复制涉案侵权软件的行为；三、丑公司、蔡某自本判决生效之日起立即销毁涉案侵权软件；四、丑公司、蔡某自本判决生效子77公司、子公司经济损失二十万元；五、丑公司、蔡某自本判决生效之日起十日内，丑78公司、子公司因制止侵权支付的合理开支八万元；六、辰公司、子公司的其他诉讼请求。 本院二审审理过程中，丑公司、蔡某向本院提交了艾瑞网《2018年中国通讯云服务行业研究报告》、《CTI论坛秦克璇：2007中国企业语音通信及呼叫中心市场发展预测》及演讲PPT《2007中国企业语音通信（呼叫中心）市场研究报告介绍》等证据，用以证明呼叫中心属于企业通信业务，是企业通信业务的重要组成部分，辰公司、子公司对其证明目的不予认可。 本院二审审理过程中，辰公司、子公司向本院提交了《2019中国呼叫中心及企业通信大会在京盛大召开》网页打印件，用以证明呼叫中心与企业通信是并列关系，而非从属关系，丑公司、蔡某对此不予认可。 本院二审审理过程中，丑公司申请北京邮电大学副教授张静作为专家证人出庭作证。张静称：电信行业内部没有明确的企业通信业务的定义，但呼叫中心有定义，呼叫中心是一种面向企事业单位的通信业务；广义上理解，针对企业集团客户的服务统称为企业通信业务，企业通信业务广义上包括呼叫中心业务。辰公司、子公司对张静的陈述不予认可。 此外，丑公司、蔡某还向本院提交了北京国创鼎诚司法鉴定所司法鉴定意见书等证据，寅79公司、蔡某现在使用的软件已经升级并不再构成侵权，辰公司、子公司认为，其在本案中指控侵权的软件是原审法院庚29公司辛30公司服务器中的“互联网+呼叫中心产品"后端代码，丑公司、蔡某现在使用的软件与该软件是否相同与本案无关。 丑公司还向本院提交了《调取保全证据申请书》，以其已经删除涉嫌侵权代码、自查不再构成侵权为由，请求本院调取一审法院保全的被诉侵权软件后端代码以供鉴定。卯80公司、子公司已经明确其在本案中指控侵权的软件是原审法院庚29公司辛30公司服务器中的“互联网+呼叫中心产品"后端代码，丑公司现在使用的软件是否修改、是否删除了涉嫌侵权代码均与本案争议焦点缺乏密切关联，辰81公司的申请未予准许。 二审审理过程中，丑公司、蔡某表示：蔡某离职时，权利软件尚未创作完成，但能解决部分需求。 对当事人二审争议的事实，本院认为：原审法院查明的事实属实，且有计算机软件登记证书、《计算机软件使用排他许可合同》、第60621-60626号公证书、司法鉴定意见书、《竞业禁止协议》、《工业和信息化部公告》、《统一IMS网络支持企业通信业务的技术要求》、《呼叫中心服务质量和运营管理规范》、权利软件后端代码、调取代码、勘验笔录、庭审笔录及本院询问笔录等在案佐证，本院予以确认。 本院认为： 权利软件的著作权登记证书显示其开发完成时间为2014年6月23日，蔡某也称其离职时（2014年6月6日）权利软件尚未创作完成，上述证据互相印证，可以证明2014年6月6日蔡某离职时权利软件尚未创作完成。鉴于《竞业禁止协议》签订于2014年6月6日，故《竞业禁止协议》签订时权利软件尚未创作完成。《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定：著作权自作品创作完成之日起产生。鉴于《竞业禁止协议》签订时权利软件尚未创作完成，其著作权尚未产生，不属于《竞业禁止协议》约定的范围。 此外，著作权登记证书表明权利巳82公司，而与蔡某签订《竞业禁止协议》午83公司。未84公司辰公司互相排他性地许可对方使用己方的已有计算机软件或未来产生的计算机软件，并且己方仍然可以使用被许可的计算机软件，但被许可方并无转授权的权利。丑公司、申85公司辰公司酉86公司人格混同，未提交充足证据，本院对其相应主张不予采信。因此，即使权利软件属于《竞业禁止协议》约定的范围，戌87公司有权处分权利软件，进而也不足以证明蔡某有权使用权利软件。 再次，关于权利软件是否属于“企业通信业务类全部知识产权"，双方各执己见，均提交了一定证据。鉴于现行法律、法规、规章、标准等尚未对企业通信业务作出明确定义，依据现有证据确实难以得出呼叫中心业务从属于企业通信业务的明确结论。《中华人民共和国著作权法》第二十七条规定：许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。根据上述规定，在著作权许可使用合同对许可范围约定不明的情形下，推定约定不明的权利仍然保留在著作权人手中。鉴于《竞业禁止协议》未对“企业通信业务类全部知识产权"作出明确约定，依据现有证据也难以得出呼叫中心业务属于“企业通信业务类全部知识产权"的明确结论，亥88公司、蔡某的使用行为获得了著作权人的许可。 在此情形下，原审判决关于侵权的认定并无不当，原审判决确定的赔偿数额也在合理范围之内，本院对原审法院确定的侵权责任及赔偿数额不予调整。丑公司、蔡某在原审诉讼过程中对抽样比对方法及比对方案均表示认可，亦无证据表明原审法院的比对过程或结论存在明显错误，丑公司、蔡某的相应上诉主张缺乏依据，本院不予支持。甲89公司、蔡某现在使用的软件是否删除了侵权代码，属于本案执行程序中需要审查的内容，本院对此不再详述。乙90公司、蔡某现在使用的软件已经删除了侵权代码，也是其对原审判决主文第一、二、三项的主动履行，不能证明原审判决错误。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。丑公司、蔡某的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五千五百元，乙公司、蔡某分别负担二千七百五十元（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　亓　蕾 审判员　蒋　强 审判员　王某2 二〇一九年六月十二日 书记员　谢某 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第27条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第49条 计算机软件保护条例(2013修订) 第24条 计算机软件保护条例(2013修订) 第9条 中华人民共和国著作权法实施条例(2013修订) 第6条 工业和信息化部公告〔2015〕71号——“能效之星”产品目录(2015年) 工业和信息化部公告〔2015〕72号——节能机电设备(产品)推荐目录(第六批) 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第144条 更多