甲公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2017)京行终5452号 审理法官： 刘某 孔某 亓蕾 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2017.12.18 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 违法 证明 维持原判 听证 // 甲公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2017)京行终5452号 上诉人（原审原告）甲公司，住所地瑞士共和国卢塞恩维伊大街。 法定代表人弗兰茨-埃舍里希，总经理。 委托代理人柯某某，中国专利代理（香港）乙公司专利代理人，住中华人民共和国北京市朝阳区某地。 委托代理人温某某，中国专利代理（香港）乙公司专利代理人，住中华人民共和国北京市西城区某地。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区某地。 法定代表人葛某，副主任。 委托代理人卢某某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。 委托代理人宋某某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。 丙公司（丁公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第5257号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日受理后，于2017年12月11日公开开庭进行了审理。戊公司的委托代理人柯某、温某，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人卢某、宋某庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 针对先灵-己公司（简称先灵-庚公司）就申请号为201110291465.3、名称为“包含抗菌素、三唑和皮质类固醇的药物制剂”的发明专利申请（简称本申请）所提出的复审请求，专利复审委员会作出第85146号复审决定书（简称被诉决定），决定维持中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2013年10月21日对本申请作出的驳回决定。辛公司（系先灵-庚公司壬公司名称）不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。 北京知识产权法院认为： 专利复审委员会癸公司发出了复审通知书。该通知书详细载明了“本领域公知，对慢性皮炎湿疹类皮肤病，皮质类固醇常与抗生素或抗真菌药物合用，这是由于在慢性皮炎湿疹的基础上容易合并细菌或真菌的感染，药物的联合应用可以提高疗效，消除因感染所致的炎症（参见《皮肤病及XXX学》，王光超主编，科学出版社出版，第114页，2002年01月）”的内容。从上述内容，本领域普通技术人员可以明确得知专利复审委员会已经将王光超主编《皮肤病及性病学》作为公知常识的证据明确引入，且该通知书中明确记载了该份证据的出版信息，考虑到该份证据为公开出版物，子公司获取该证据的障碍；辛公司针对上述复审通知书的意见陈某中亦未对该份证据提出任何异议。可见，丑公司被诉决定将引入王光超主编《皮肤病及性病学》作为公知常识的证据，且给予了其陈某意见的机会。因此，辛公司主张被诉决定违反听证原则、构成程序违法的理由缺乏事实依据。 辛公司主张本申请的主题名称中的“动物”、“耳感染”、“局部”等技术特征均影响到药物组合物的组成，对权利要求1均具有限定作用，专利复审委员会在确定权利要求1相对于现有技术所存在的区别技术特征时未考虑上述技术特征，构成遗漏区别技术特征。本申请权利要求1请求保护的对象为一种药物组合物，其包含相应重量的奥比沙星或者一种其药学上可接受的盐、泊沙康唑、莫美他松糠酸酯一水合物、粘度增强剂、至少一种药学上可接受的载体，且组合物为混悬剂。辛公司并未提交任何证据证明或者进行充分的说理以说明本申请主题名称所限定的“动物”、“耳感染”、“局部”等技术特征会对权利要求请求保护的组合物的组成或者存在状态会产生实质性影响，因此，专利复审委员会在判断本申请权利要求1相对于现有技术所存在的区别技术特征时，未考虑上述技术特征，并无不当。辛公司主张被诉决定遗漏权利要求1相对于现有技术存在的区别技术特征的主张，缺乏事实及法律依据。 辛公司主张基于权利要求1与证据1-3所存在的给药方式、适用对象等不同，本领域普通技术人员并不具备将上述药物进行组合以得到权利要求1限定技术方案的技术启示。如上所述，本申请权利要求1请求保护的对象为一种药物组合物，其包含相应重量的奥比沙星或者一种其药学上可接受的盐、泊沙康唑、莫美他松糠酸酯一水合物、粘度增强剂、至少一种药学上可接受的载体，且组合物为混悬剂。根据本院查明的事实可知，对比文件1公开了奥比沙星的体外抗菌活性；对比文件2公开了泊沙康唑具有预防或治疗真菌的作用；对比文件3公开了莫美他松是一种局部用中效皮质激素，适用于使用可的松药物有效的皮肤病患者，可缓解炎症、瘙痒。可见，本专利权利要求1所请求保护的技术方案是将对比文件1、2和3分别公开的奥比沙星、泊沙康唑和莫美他松进行组合制成药物组合物。其与由对比文件1、2、3直接获得的药物组合物的区别在于其药物组合物为混悬剂，组合物中莫美他松采用莫美他松糠酸酯一水合物，包含粘度增强剂、至少一种药学上可接受的载体并对各活性成分、粘度增强剂的含量作了限定。寅公司对于被诉决定关于上述区别为本领域的公知常识的认定并未提出异议，且被诉决定中已有相应的说理。同时，辛公司对于被诉决定认定的本申请基于上述区别所实际解决的技术问题为提供一种疗效更好的治疗动物耳感染的药物组合物亦未提出异议。根据本院查明的事实，在王光超主编《皮肤病及性病学》中明确记载有“对慢性皮炎湿疹类皮肤病，皮质类固醇常与抗生素或抗真菌药物合用，这是由于在慢性皮炎湿疹的基础上容易合并细菌或真菌的感染，药物的联合应用可以提高疗效，消除因感染所致的炎症”的内容。即现有技术已经给出了将皮质类固醇与抗生素、抗真菌剂药物合用的技术启示。在此基础上，在没有明确的相反技术教导或者明确的结合技术障碍时，应当认定本领域普通技术人员为获得“一种疗效更好的治疗动物耳感染的药物组合物”，具备主动尝试将证据1、2、3中公开的药物进行组合以获得权利要求1所请求保护技术方案的可能性。 虽然，辛公司主张对比文件1、2中的给药方式为注射、口服或皮下注射，并未公开本申请限定的局部给药的用药方式。卯公司所述，本领域技术人员均公知同一种药物通过不同的给药途径的作用不同。考虑到上述注射、口服或局部用药均为本领域所常见的用药方式，因此，上述不同用药方式可能存在的不同作用机理尚不能构成上述技术启示的“明确的相反技术教导或者明确的结合技术障碍”。 辰公司主张对比文件2为人用药，并未公开其可以用于治疗动物的耳感染，故对比文件1、2、3不具有结合启示的问题。根据本院查明的事实可知，对比文件2公开了泊沙康唑具有预防或治疗真菌的作用，而动物的耳感染可能为真菌所引发，且现有技术中已存在多种抗真菌剂用于治疗动物的感染性疾病，因此，上述适用对象的不同亦不能构成上述技术启示的“明确的相反技术教导或者明确的结合技术障碍”。 巳公司提交的附件7中明确记载了皮质类固醇与抗生素的结合具有肾上腺皮质抑制的副作用，但如上所述，王光超主编《皮肤病及性病学》中明确给出了将皮质类固醇与抗生素、抗真菌剂药物合用的技术启示。同时，本领域技术人员所周知的事实为不同药物的联用可能产生协同、增效或者拮抗等不同的效果。可见，附件7及王光超主编《皮肤病及性病学》中所记载的内容均为药物联用后不同效果的具体体现。而相反的技术教导为现有技术中已经明确记载为相应的行为不可行。故附件7不能成为上述技术启示的相反技术教导。 因此，辛公司主张本领域普通技术人员在对比文件1、2、3的基础上不具备得到本申请权利要求1所请求保护技术方案的技术启示，缺乏事实及法律依据。 辛公司主张其提交的附件7中的科学家宣言中的试验及其数据充分证明了本申请的组合物不具有肾上腺皮质抑制的副作用，上述宣言可以证明本申请取得了预料不到的技术效果，因此，本申请权利要求1具备创造性。根据本院查明的事实可知，本申请的说明书中并未客观的记载本申请的组合物具有“不具有肾上腺皮质抑制的副作用”的技术效果，其仅笼统的记载了本申请的组合物“不具有通常所述产品中的氨基糖苷类的耳毒性……当同其它用于耳用制剂中的皮质类固醇下相比时，所述新颖的皮质类固醇具有更好的安全性”。仅依据本申请说明书中记载的上述内容，本领域普通技术人员亦不能直接、唯一地确定上述“更好的安全性”，午公司提交的附件7中声称的“不具有肾上腺皮质抑制的副作用”的技术效果；且本申请说明书中亦无其他与“不具有肾上腺皮质抑制的副作用”技术效果相关的其他任何记载以及实验数据，未公司所提交的附件7中所声称的“本申请的组合物不具有肾上腺皮质抑制的副作用”技术效果不能作为评价本申请是否具备创造性的依据。被诉决定在评价本申请是否具备创造性时未考虑附件7中记载的技术效果，并无不当。辛公司的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据。 寅公司已经明确表示若本申请的权利要求1不具备创造性，则不再坚持相应的从属权利要求2-10具备创造性；在认定被诉决定认定权利要求1不具备创造性的结论并无不当的基础上，本申请的从属权利要求2-10亦不具备创造性。 综上，辛公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：申公司的诉讼请求。 辛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令专利复审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：一、被诉决定程序违法。被诉决定在评价本申请是否具有创造性的过程中依职权引入了王光超主编的《皮肤病及性病学》，酉公司，戌公司无法核实该份证据的真实性，亦无法对该份证据陈某相应的意见，违反了听证原则。二、被诉决定认定权利要求1不具备创造性缺乏事实及法律依据。1.被诉决定遗漏了权利要求1相对于现有技术存在的区别技术特征。本申请的主题名称为“一种用于有效治疗动物耳感染的而在被治疗的动物中没有升高的耳聋发生率的局部药物组合物”，其中的技术特征“动物”、“耳感染”、“局部”等均会影响到药物组合物的组成，对权利要求1均具有限定作用。在确定权利要求1相对于现有技术所存在的区别技术特征时均应当予以考虑。2.证据1中的给药途径为肌肉注射、口服或皮下注射，没有公开治疗耳感染，也没有公开局部给药；证据2公开了泊沙康唑治疗人的真菌感染的用途，其给药途径为口服，没有公开治疗动物的耳感染及局部给药的特征；证据3公开了莫美他松的用途，但未公开其具备治疗耳感染及与其他药物组合联用。且本领域公知同一种药物通过不同给药途径的作用机理不同。3.基于权利要求1与证据1-3所存在的给药方式、适用对象等不同，本领域普通技术人员并不具备将上述药物进行组合以得到权利要求1限定的技术方案的技术启示。4.辛公司提交的附件7中明确记载了皮质类固醇与抗生素的结合具有肾上腺皮质抑制的副作用，可见现有技术中已经明确给出了相反的技术教导，进一步说明普通技术人员并不具备将上述药物进行组合以得到权利要求1限定的技术方案的技术启示。5.辛公司提交的附件7中的科学家宣言中的试验及其数据充分证明了本申请的组合物不具有肾上腺皮质抑制的副作用，这是从现有技术中预料不到的技术效果。 专利复审委员会服从原审判决。 经审理查明： 被诉决定涉及申请号为201110291465.3，名称为“包含抗菌素、三唑和皮质类固醇的药物制剂”的发明专利申请（即本申请），申请人为先灵-庚公司，申请日为2005年8月10日，优先权日为2004年8月13日，公开日为2012年6月20日。 国家知识产权局原审查部门于2013年10月21日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请权利要求1-2不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称2000年专利法）第二十二条第三款关于创造性的规定。驳回决定所依据的文本为分案申请递交日2011年9月23日提交的说明书第1-12页、权利要求第1-2项和说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.一种以每日一次剂量形式用于治疗动物耳感染的药物组合物，其通过每日一次经耳给药，其包含奥比沙星或者一种其药学上可接受的盐；抗真菌有效量的泊沙康唑；选自莫美他松、莫美他松糠酸酯、莫美他松糠酸酯一水合物的皮质类固醇和至少一种药学上可接受的载体，其中所述组合物为混悬剂。 2.根据权利要求1的组合物，其中所述皮质类固醇为莫美他松糠酸酯一水合物，并且其中莫美他松糠酸酯一水合物以至少约0.01％的量存在。” 对比文件1：兽用喹诺酮类药物─奥比沙星，戴述诚等，《北方牧业》，2003年第12期，公开日2003年6月30日。其公开了奥比沙星可以用于动物抗菌。 对比文件2：WO2004026303A2，公开日2004年4月1日。其公开了泊沙康唑具有治疗或预防真菌的作用。 对比文件3：CN1314416A，公开日2001年9月26日。其公开了莫美他松是局部用中效皮质激素，用于皮肤病患者，缓解炎症、搔痒。 驳回决定认为，由对比文件1-3公开的内容可见，奥比沙星、泊沙康唑、莫美他松分别系用于抗菌、抗真菌和缓解炎症的药物，将它们组合在一起，制成常规的剂型例如混悬剂，以一定的给药方式用于动物感染是本领域技术人员不需要付出创造性劳动即可实现的。故权利要求1相对于对比文件1、2和3的组合不具备创造性。同理，选用药物的常见药用形式，并选定其含量也不需要付出创造性的劳动，权利要求2也不具备创造性。因此，本申请权利要求1-2不符合2000年专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。 先灵-庚公司对上述驳回决定不服，于2014年1月30日向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书的全文修改替换页（共2页10项）和附件3。 附件3：US8084445B2，复印件，共7页。 先灵-庚公司认为：将三个活性成分的量限定为在本申请说明书中所给出的范围，具有这样的限定的权利要求书已经被美国专利和商标局发现是可以获得专利权的。本申请修改后的权利要求相对于驳回决定中所引用的对比文献具有创造性。 复审请求时新修改的权利要求书如下： “1.一种用于有效治疗动物耳感染的而在被治疗的动物中没有升高的耳聋发生率的局部药物组合物，其中： 所述组合物包含： 以约0.1％～约10％重量的量存在的奥比沙星或者一种其药学上可接受的盐； 以约0.01％～约1％重量的量存在的泊沙康唑； 以约0.01％～约1％重量的量存在的莫美他松糠酸酯一水合物； 以约0.1％～约5％重量的量存在的粘度增强剂；和 至少一种药学上可接受的载体；其中所述组合物为混悬剂。 2.根据权利要求1的组合物，其中至少约0.01％的组合物是莫美他松糠酸酯一水合物。 3.根据权利要求1的组合物，其中至少约0.1％的组合物是奥比沙星。 4.根据权利要求1的组合物，其中至少约0.01％的组合物是泊沙康唑。 5.根据权利要求1的组合物，其中所述组合物是以每日一次剂量形式。 6.根据权利要求1的组合物，其包含选自下列的粘度增强剂：甲基纤维素、纤维素醚的水溶性盐类、羧甲基羟乙基纤维素、羟乙基纤维素、羧甲基纤维素钠、羟丙基甲基纤维素、羟丙基纤维素、海藻酸钠、卡波姆、聚乙烯吡咯烷酮、阿拉伯胶、瓜耳豆胶、黄原胶、刺梧桐树胶、阿拉伯树胶、黄蓍树胶、硅酸镁铝、羧乙烯基聚合物、角叉菜胶、合成锂皂石、和含有聚乙烯的矿物油。 7.根据权利要求1的组合物，其中至少约0.1wt％的组合物是莫美他松糠酸酯一水合物。 8.根据权利要求1的组合物，其中至少约1wt％的组合物是奥比沙星。 9.根据权利要求1的组合物，其中至少约0.1wt％的组合物是泊沙康唑。 10.根据权利要求1的组合物，其中所述组合物包含： 以约1％重量的量存在的奥比沙星或者一种其药学上可接受的盐； 以约0.1％重量的量存在的泊沙康唑； 以约0.1％重量的量存在的莫美他松糠酸酯一水合物； 以约0.1％～约5％重量的量存在的粘度增强剂，其包含矿物油和聚乙烯；和至少一种药学上可接受的载体；和其中所述组合物为混悬剂。” 经形式审查合格，专利复审委员会于2014年4月30日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。 原审查部门在前置审查意见书中认为，修改后的权利要求进一步限定了含量和粘度增强剂，但是含量属于常规选择，不需要付出创造性的劳动，粘度增强剂是制剂中常用的辅料，也属于常规选择，故修改后权利要求仍然不具备创造性，坚持驳回决定。 随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并于2014年12月16日向先灵-庚公司发出复审通知书，指出： （1）对比文件1公开了奥比沙星的体外抗菌活性；对比文件2公开了泊沙康唑具有预防或治疗真菌的作用；对比文件3公开了莫美他松是一种局部用中效皮质激素，适用于使用可的松药物有效的皮肤病患者，可缓解炎症、瘙痒。由此可见，权利要求1请求保护的技术方案是将对比文件1、2和3分别公开的奥比沙星、泊沙康唑和莫美他松进行组合制成药物组合物，并且药物组合物为混悬剂；组合物中莫美他松采用莫美他松糠酸酯一水合物，包含粘度增强剂、至少一种药学上可接受的载体并对各活性成分、粘度增强剂的含量作了限定。本申请权利要求1实际解决的技术问题为提供一种疗效更好的治疗动物耳感染的药物组合物。然而，本领域公知，对慢性皮炎湿疹类皮肤病，皮质类固醇常与抗生素或抗真菌药物合用，这是由于在慢性皮炎湿疹的基础上容易合并细菌或真菌的感染，药物的联合应用可以提高疗效，消除因感染所致的炎症。由此可见，现有技术已经给出了将皮质类固醇与抗生素、抗真菌剂药物合用的技术启示。此外，莫美他松、莫美他松糠酸酯一水合物属于本领域公知的皮质类固醇；奥比沙星属于本领域公知的用于治疗动物感染的喹诺酮类抗菌素，泊沙康唑属于三唑类抗真菌剂，本领域技术人员为了使药物组合物的疗效更好，会很容易想到将作为皮质类固醇的莫美他松糠酸酯一水合物、喹诺酮类抗菌素奥比沙星和抗真菌剂泊沙康唑组合用于皮肤如耳的感染，将合用的几种药物活性成分作为药物组合物制成适当的剂型属于本领域的公知常识，而且，混悬剂属于本领域常规的外用液体制剂，并可以提高使用者的顺应性或降低药物的副作用。因此，本领域技术人员为获得更好的治疗效果，很容易想到将三者组合，并进一步制成混悬剂。再则，粘度增强剂能够增加分散介质的粘度，是混悬剂中经常采用的稳定剂成分，并且，三种活性成分和粘度增强剂的含量范围对于本领域技术人员而言也属于通常采用的含量范围。综上，在对比文件1、2和3的基础上，结合本领域的公知常识，得到权利要求1请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的。根据本申请说明书的记载，权利要求1请求保护的技术方案并没有产生预料不到的技术效果。因此，本申请权利要求1没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备2000年专利法第二十二条第三款规定的创造性。 （2）从属权利要求2-4、7-9是对组合物中莫美他松糠酸酯一水合物、奥比沙星和泊沙康唑的含量的限定，上述含量对于本领域技术人员而言是通常采用的含量范围；从属权利要求5的附加技术特征是所述组合物是以每日一次剂量形式，对于药物组合物而言，给药方案通常不能对药物组合物的结构和／或组成产生影响；从属权利要求6是对粘度增强剂的限定，其所限定的粘度增强剂对于本领域技术人员而言均为混悬剂中通常采用的稳定性成分；从属权利要求10是对药物组合物中各成分含量的进一步限定并限定粘度增强剂包含矿物油和聚乙烯，在对权利要求1的评述理由的基础上，各成分的含量、矿物油和聚乙烯对于本领域技术人员而言分别是通常采用的含量以及局部用混悬剂通常采用的粘度增强剂成分。因此，从属权利要求2-10不具备2000年专利法第二十二条第三款规定的创造性。 先灵-庚公司于2015年1月15日提交了意见陈某书，未对申请文件进行修改。先灵-庚公司重申在答复第一次审查意见通知书时的意见陈某以及在答复第一次审查意见通知书时所附附件，即WeingartenDeclaration或所引用的两篇对比文献（共3个文件，共12页）。具体如下： （1）AllanJ，Weingarten提交的宣言书及其中文译文，复印件共10页； （2）Adrenocorticalsuppressionassociatedwithtopicaloticadministrationofglucocorticoidsindogs,KarenA.Morielloetal,ReportsofOriginalStudies,第193卷第3期，1988年8月1日，第329-331页，复印件共3页； （3）Adrenocorticalsuppressionbytopicallyappliedcorticosteroidsinhealthydogs,RobertD.Zenobleetal,ReportsofOriginalStudies,第193卷第6期，1987年9月15日，第685-688页，复印件共4页。 先灵-庚公司认为：作为发明人之一的AllanWeingarten的“宣言书”以及中文译文报告了不可预期的实验结果，即本申请将要求保护的组合物是特别安全的，没有抑制动物的内源性的肾上腺功能，甚至在多种标准剂量浓度下也如此。而以标准剂量给药到耳朵中的、类似的先前已知的包含皮质类固醇类的组合物具有所有被证明的对肾上腺功能的抑制，甚至持续到治疗终止后的数周，先前已知的组合物都已知具有该问题；两篇对比文献报告了使用现有技术组合物的该问题。综上，本申请的权利要求相对于所引用的对比文件具有创造性。 2015年3月30日，专利复审委员会作出被诉决定。该决定认为： 一、审查文本的认定 先灵-庚公司于2014年1月30日提交了权利要求书全文修改替换页（共10项2页）。经审查，该修改符合2000年专利法第三十三条和《中华人民共和国2000年专利法实施细则》（简称《2000年专利法实施细则》）第六十一条第一款的规定。被诉决定所针对的文本为先灵-庚公司于2014年1月30日提交的权利要求第1-10项；分案申请递交日2011年9月23日提交的说明书第1-12页和说明书摘要。 二、关于2000年专利法第二十二条第三款 本申请权利要求1请求保护的是一种用于有效治疗动物耳感染的而在被治疗的动物中没有升高的耳聋发生率的局部药物组合物。对比文件1公开了奥比沙星的体外抗菌活性；对比文件2公开了泊沙康唑具有预防或治疗真菌的作用；对比文件3公开了莫美他松是一种局部用中效皮质激素，适用于使用可的松药物有效的皮肤病患者，可缓解炎症、瘙痒。由此可见，权利要求1请求保护的技术方案是将对比文件1、2和3分别公开的奥比沙星、泊沙康唑和莫美他松进行组合制成药物组合物，并且药物组合物为混悬剂；组合物中莫美他松采用莫美他松糠酸酯一水合物，包含粘度增强剂、至少一种药学上可接受的载体并对各活性成分、粘度增强剂的含量作了限定。权利要求1实际解决的技术问题为提供一种疗效更好的治疗动物耳感染的药物组合物。然而，本领域公知，对慢性皮炎湿疹类皮肤病，皮质类固醇常与抗生素或抗真菌药物合用，这是由于在慢性皮炎湿疹的基础上容易合并细菌或真菌的感染，药物的联合应用可以提高疗效，消除因感染所致的炎症。由此可见，现有技术已经给出了将皮质类固醇与抗生素、抗真菌剂药物合用的技术启示。此外，莫美他松、莫美他松糠酸酯一水合物属于本领域公知的皮质类固醇；奥比沙星属于本领域公知的用于治疗动物感染的喹诺酮类抗菌素，泊沙康唑属于三唑类抗真菌剂，本领域技术人员为了使药物组合物的疗效更好，会很容易想到将作为皮质类固醇的莫美他松糠酸酯一水合物、喹诺酮类抗菌素奥比沙星和抗真菌剂泊沙康唑组合用于皮肤如耳的感染，将合用的几种药物活性成分作为药物组合物制成适当的剂型属于本领域的公知常识，而且，混悬剂属于本领域常规的外用液体制剂，并可以提高使用者的顺应性或降低药物的副作用。因此，本领域技术人员为获得更好的治疗效果，容易想到将三者组合，并进一步制成混悬剂。再则，粘度增强剂能够增加分散介质的粘度，是混悬剂中经常采用的稳定剂成分，并且，三种活性成分和粘度增强剂的含量范围对于本领域技术人员而言也属于通常采用的含量范围。综上，在对比文件1、2和3的基础上，结合本领域的公知常识，得到权利要求1请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，而且，根据说明书的记载，权利要求1请求保护的技术方案并没有产生预料不到的技术效果。因此，本申请权利要求1没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备2000年专利法第二十二条第三款规定的创造性。 本申请从属权利要求2-4、7-9是对组合物中莫美他松糠酸酯一水合物、奥比沙星和泊沙康唑的含量的限定，上述含量对于本领域技术人员而言是通常采用的含量范围。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求2-4、7-9也不具备2000年专利法第二十二条第三款规定的创造性。 本申请从属权利要求5的附加技术特征是所述组合物是以每日一次剂量形式，这样的给药方案特征并未体现对药物组合物的结构和／或组成产生何种影响。因此，从属权利要求5不具备2000年专利法第二十二条第三款规定的创造性。 本申请从属权利要求6是对粘度增强剂的限定，其所限定的粘度增强剂对于本领域技术人员而言均为混悬剂中通常采用的稳定性成分。因此，从属权利要求6不具备2000年专利法第二十二条第三款规定的创造性。 本申请从属权利要求10是对药物组合物中各成分含量的进一步限定并限定粘度增强剂包含矿物油和聚乙烯，在对权利要求1的评述理由的基础上，各成分的含量、矿物油和聚乙烯对于本领域技术人员而言分别是通常采用的含量以及局部用混悬剂通常采用的粘度增强剂成分，并且根据说明书的记载并没有产生任何预料不到的技术效果。因此，从属权利要求10不具备2000年专利法第二十二条第三款规定的创造性。 三、对先灵-庚公司相关意见的评述 宣言书所报告的不可预料的实验结果为本申请要求保护的组合物是安全的，即没有抑制动物的内源性的肾上腺功能，甚至在多种标准剂量浓度下也如此。然而，本申请说明书中没有记载要求保护的技术方案具备上述技术效果的相关内容，其不能作为证明本申请具有创造性的依据。另外，所引用的两篇对比文献仅表明已知的组合物会抑制肾上腺功能，并不能证明本申请请求保护的技术方案会具有预料不到的技术效果，故不能证明本申请请求保护的技术方案具备创造性。先灵-庚公司的意见陈某不具有说服力。 综上所述，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2013年10月21日对本申请作出的驳回决定。 另查，（1）2015年5月27日，本申请申请人名称由先灵-庚公司亥公司。（2）专利复审委员会于2014年12月16日向先灵-庚公司发出复审通知书。该通知书详细载明了“本领域公知，对慢性皮炎湿疹类皮肤病，皮质类固醇常与抗生素或抗真菌药物合用，这是由于在慢性皮炎湿疹的基础上容易合并细菌或真菌的感染，药物的联合应用可以提高疗效，消除因感染所致的炎症（参见《皮肤病及性病学》，王光超主编，科学出版社出版，第114页，2002年01月）”的内容。 在原审及二审庭审过程中，辛公司明确表示在权利要求1具备创造性的基础上，坚持其他从属权利要求具备创造性；若权利要求1不具备创造性，则不再坚持其他从属权利要求具备创造性。 在二审诉讼程序中，辛公司提交了维基百科关于“给药途径”的分类说明、《化学药品注册分类及申报资料要求》两份证据，用以证明同一种药物通过不同给药途径的作用机理不同，不同给药途径的药品注册申报文件要求不同。专利复审委员会认为上述“给药途径”的分类说明证据是极端情况，不具有代表性，不影响本领域技术人员的转换选用动机；《化学药品注册分类及申报资料要求》是申报材料要求，不能用于创造性判断。 上述事实，有被诉决定、先灵-庚公司于2014年1月30日提交的本申请权利要求1-9项、先灵-庚公司于2011年9月23日提交的本申请说明书、对比文件1-3、辛公司提交的证据材料及当事人陈某等证据在案佐证。 本院认为： 根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为被诉决定是否存在程序违法以及本申请是否符合2000年专利法第二十二条第三款规定的创造性。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款，参照《专利审查指南》第四部分第一章第2.5节规定，无效程序中的听证原则，是指在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈某意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实，并且具有陈某意见的机会。 根据查明的事实，专利复审委员会于2014年12月16日向先灵-庚公司发出了复审通知书。该通知书详细载明了专利复审委员会引入《皮肤病及性病学》作为公知常识的具体出版信息，考虑到该份证据为公开出版物，并不存在先灵-庚公司获取该证据的障碍；且先灵-庚公司针对上述复审通知书的意见陈某中亦未对该份证据提出任何异议。可见，专利复审委员会已经明确告知先灵-庚公司被诉决定将引入王光超主编《皮肤病及性病学》作为公知常识的证据，且给予了其陈某意见的机会。因此，辛公司主张被诉决定违反听证原则、构成程序违法的理由缺乏事实依据，本院不予支持。 2000年专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。 辛公司主张本申请的主题名称中的“动物”、“耳感染”、“局部”等技术特征均影响到药物组合物的组成，对权利要求1均具有限定作用，专利复审委员会在确定权利要求1相对于现有技术所存在的区别技术特征时未考虑上述技术特征，构成遗漏区别技术特征。 在确定权利要求的保护范围时，权利要求记载的主题名称一般应予以考虑。但是，主题名称是对权利要求包含的全部技术特征所构成的技术方案的抽象概括，是对专利技术方案的简单命名，其更为重要的作用在于表征涉案发明所属技术领域，以便于检索。因此，在专利授权确权程序中，确定权利要求的保护范围的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围，对专利权利要求是否符合专利授权条件或者其效力如何作出判断，以尽可能保证真正有创造性的发明创造取得授权和获得保护。基于此，在专利授权确权程序中确定权利要求保护范围时，是否考虑前序部分记载的技术特征对保护范围确定的限定作用，应当以本领域技术人员为判断主体，以前序部分记载的主题环境等技术特征对权利要求请求保护的技术方案中部件组成、结构关系等是否具有实质性影响为判断标准。此外，专利法意义上的区别特征并不是文字区别，而是两技术方案所限定的权利范围和内容的比较。 本申请权利要求1请求保护的对象为一种药物组合物，其包含相应重量的奥比沙星或者一种其药学上可接受的盐、泊沙康唑、莫美他松糠酸酯一水合物、粘度增强剂、至少一种药学上可接受的载体，且组合物为混悬剂。虽然本申请的主题名称限定适用对象为“动物”、治疗症状为“耳感染”、给药方式为“局部”等，但是，对本申请保护的药物组合物技术方案而言，该限定已体现在药物组合物成分、载体与剂型的选择、重量范围的选定上，即权利要求1所述组合物包含的技术内容已体现主题名称中的上述限定。在本申请的申请文件以及在案证据均不能证明上述限定已对对本申请保护药物组分、配比关系等产生额外的技术效果或者实质性影响的情况下，专利复审委员会在判断本申请权利要求1相对于现有技术所存在的区别特征时，未考虑上述技术特征，并无不当。辛公司主张被诉决定遗漏权利要求1相对于现有技术存在的区别技术特征的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 根据查明的事实，对比文件1公开了奥比沙星的体外抗菌活性；对比文件2公开了泊沙康唑具有预防或治疗真菌的作用；对比文件3公开了莫美他松是一种局部用中效皮质激素，适用于使用可的松药物有效的皮肤病患者，可缓解炎症、瘙痒。可见，本专利权利要求1所请求保护的技术方案是将对比文件1、2和3分别公开的奥比沙星、泊沙康唑和莫美他松进行组合制成药物组合物。其与由对比文件1、2、3直接获得的药物组合物的区别在于其药物组合物为混悬剂，组合物中莫美他松采用莫美他松糠酸酯一水合物，包含粘度增强剂、至少一种药学上可接受的载体并对各活性成分、粘度增强剂的含量作了限定。基于上述区别所实际解决的技术问题为提供一种疗效更好的治疗动物耳感染的药物组合物。辛公司对上述认定无异议。本案关键是现有技术能否给出将对比文件1、2和3公开的药物进行组合的技术启示。 甲23公司陈某意见机会并由专利复审委员会引入的公知常识性证据《皮肤病及性病学》明确记载：“对慢性皮炎湿疹类皮肤病，皮质类固醇常与抗生素或抗真菌药物合用，这是由于在慢性皮炎湿疹的基础上容易合并细菌或真菌的感染，药物的联合应用可以提高疗效，消除因感染所致的炎症”。即现有技术已经给出了将皮质类固醇与抗生素、抗真菌剂药物合用的技术启示。在此基础上，应当认定本领域普通技术人员为获得“一种疗效更好的治疗动物耳感染的药物组合物”，具备主动尝试将证据1、2、3中公开的药物进行组合以获得权利要求1所请求保护技术方案的可能性。因此，《皮肤病及性病学》记载的内容已给出对比文件1、2和3公开的药物进行组合的技术启示。 辛公司主张权利要求1与证据1-3所存在的给药方式、适用对象等不同，附件7存在相反的技术教导，本领域普通技术人员不具备将现有技术中药物进行组合以得到本申请权利要求1限定的技术方案的技术启示。本案中，虽然对比文件1、2未公开本申请限定的局部给药的用药方式，且对比文件2为人用药，亦并未公开可以用于治疗动物的耳感染。但是，注射、口服或局部用药均为本领域所常见的用药方式，对化学药品领域而言，即使同一药物在不同的适用对象、症状等方面也可能采用不同的用药方式。所以，用药方式在组合药物发明创造上一般都是需要考虑的技术问题，即使不同用药方式可能存在的不同的作用机理，也不会阻碍本领域技术人员对各类药物组合作用的预见和发现。关键是该预见和发现能否带来意想不到的技术效果。因此，不同用药方式可能存在的不同作用机理尚不能构成“明确的相反技术教导或者明确的结合技术障碍”。辛公司二审诉讼中提交的证据尚不足以证明其相关主张，本院不予采纳。此外，对比文件2公开了泊沙康唑具有预防或治疗真菌的作用，而动物的耳感染可能为真菌所引发，且现有技术中已存在多种抗真菌剂用于治疗动物的感染性疾病，因此，上述适用对象的不同亦不能构成“明确的相反技术教导或者明确的结合技术障碍”。另外，辛公司认为其提交的附件7中明确记载了皮质类固醇与抗生素的结合具有肾上腺皮质抑制的副作用，构成相反的技术教导。但是，本领域技术人员公知不同药物的联用可能产生协同、增效或者拮抗等不同的效果，附件7与王光超主编《皮肤病及性病学》中所记载的内容均为药物联用后不同效果的具体体现。附件7不能成为本案上述技术启示的相反技术教导。 辛公司还主张其提交的附件7中的科学家宣言中的试验及其数据充分证明了本申请的组合物不具有肾上腺皮质抑制的副作用，上述宣言可以证明本申请取得了预料不到的技术效果。但是，本申请的说明书中并未客观的记载本申请的组合物具有“不具有肾上腺皮质抑制的副作用”的技术效果，其仅笼统的记载了本申请的组合物“不具有通常所述产品中的氨基糖苷类的耳毒性……当同其它用于耳用制剂中的皮质类固醇下相比时，所述新颖的皮质类固醇具有更好的安全性”。仅依据本申请说明书中记载的上述内容，本领域普通技术人员亦不能直接、唯一地确定上述“更好的安全性”，午公司提交的附件7中声称的“不具有肾上腺皮质抑制的副作用”的技术效果；且本申请说明书中亦无其他与“不具有肾上腺皮质抑制的副作用”技术效果相关的其他任何记载以及实验数据，未公司所提交的附件7中所声称的“本申请的组合物不具有肾上腺皮质抑制的副作用”技术效果不能作为评价本申请是否具备创造性的依据。被诉决定在评价本申请是否具备创造性时未考虑附件7中记载的技术效果，并无不当。 综上分析，本领域技术人员在对比文件1、2、3的基础上，结合本领域的公知常识，得到本申请权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的。而且，根据本申请说明书记载，权利要求1请求保护的技术方案并没有明显超出对比文件1、2、3公开的药物预见的技术效果。本申请权利要求1没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备2000年专利法第二十二条第三款规定的创造性。 鉴于二审庭审中，辛公司已经明确表示若本申请的权利要求1不具备创造性，则不再坚持相应的从属权利要求2-10具备创造性，故本院对本申请的从属权利要求2-10的创造性不再予以评述。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。辛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各人民币一百元，乙24公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　刘某 审判员　　孔某 审判员　　亓　蕾 二〇一七年十二月十八日 书记员　　赵某 书记员　　郑某 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第63条3款 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项 中华人民共和国专利法(1992修正) 第22条3款 中华人民共和国专利法(1992修正) 第33条 中华人民共和国专利法实施细则[失效] 第61条1款