董某等企业借贷纠纷民事二审民事判决书

董某等企业借贷纠纷民事二审民事判决书 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2021)粤03民终26041号 上诉人(原审原告)：董某。 委托诉讼代理人：周某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：甲公司，住所地广东省深圳市宝安区某地华丰互联网创意园B座608，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：董某。 被上诉人(原审被告)：乙公司，住所地西藏自治区拉萨市堆龙德庆区世邦湿地花园别墅19幢10号202室,统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：林某。 委托诉讼代理人：方某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广州海朋壹投资企业(有限合伙)，住所地广东省广州市越秀区某地733(1)号自编6楼614房，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 执行事务合伙人：丙公司。 委派代表：赵剑海。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***新，某律师事务所实习律师。 上诉人丁某(以下简称丁某)、乙公司(以下简称乙公司)、广州海朋壹投资企业(有限合伙)(以下简称己50公司)借款合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2020)粤0306民初2939号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 董某上诉请求：1．撤销一审判决，戊公司支付董某借款408,000元，乙公司、己公司的债务承担连带责任；2．丁某、乙公司、己50公司共同承担本案一、二审的诉讼费用。 事实与理由：一、庚公司的款项属于借款，并非一审法院认定的资本公积金。一审法院没有认真审查董某的各项证据，辛公司、壬公司的股权，癸公司投资超过登记注册资本的资金，子公司的408,000元的款项是资本公积金无法律依据。—审法院将本案的借款认定为资本公积金明显是对公积金的法律概念认识不清。关于资本公积金，《丑公司法》第一百六十七条中寅公司卯公司，至于《企业财务通则》主要针对的是国有及国有控股企业。而《小企业会计准则》中关于资本公积金的规定，针对的是企业在新设立或者在增资扩股时收到的投资者投入的资本，辰公司是在2017年4月12日成立，根据董某提交的证据《丁某的建设银行银行流水》可知，董某的出资义务已经履行，而在2018年3月13日进行的巳公司、己50公司各自以1,600,000元、1,000,午公司未公司的股东，其中并没有约定董某也要再次进行投资。申公司再没有再进行过增资扩股。根据借款流水可知，董某的股东借款发生在2018年9月25日至2019年9月19日期间，这期间根本没有另行增资，而董某也不可能在长达一酉公司进行出资。因此该戌公司而投入的额外的资金，不能认定为资本公积金。 二、本案中的焦点问题是董某自己及亥公司的款项是否借款。 1．从法律规定上看，并没甲23公司的款项就是投资款，考虑到股东的特殊身份，每一个股东借款的案件都不应当简单参照案外人的标准，拘泥于相关的证据片段认定涉案款项的性质，应当结合具体的案件证据，整体地进行判断。 2．从各方提交的证据看，首先，乙公司、己50公司迟迟不出资、公司经营困难的慵况下，乙24公司、丙25公司经营情况的同时多次说明了自己筹款、丁26公司，乙公司、己50公司也表示同意，在此期间从没有表示过款项不用偿还，戊27公司经济紧张会尽快地支付投资款，此后也出资了部分的投资款，己28公司提供借款达成了一致意见。其次，董某每次出借款项时均有备注股东借款，丁某接受款项之时也在《明细账》中做了相关股东借款的账目，且期间董某通过胡佩玮的账户出借款项后，丁某也在2019年6月15日将该笔借款还给胡佩玮，双方之间已经庚29公司的款项是借款，没有投资的意思表示，辛30公司的所有者权益，与一审判决相矛盾。再次，丁某每月的资产负债表、资产明细表、明细账等均有标注股东借款，壬31公司、己50公司的要求将财务流水、库存现金癸32公司、己50公司，在本次诉讼之前，乙公司、己50公司从未提出过异议。最后，本案不论是董某、子33公司、乙公司、己50公司在明知有股东借款的情况下，均丑34公司的投资款，寅35公司偿还的表示，丁某、乙公司、己50公司从始至终抗卯36公司、己50公司出具的投资款，因此，辰37公司、乙公司、己50公司均没有将借款认定为公积金的意思表示，一审法院不顾酉86公司、乙公司、己50公司的真实意思表示，而单方认定系董某自行出资明显存在事实认定错误的情况，本案中可以合理怀疑涉案款项具有借款性质。 3．《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最髙人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借货，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”据此，当事人是否具有返还款项的内心意思表明亦是判断涉案款项性质的重要因素，从证据《财务流水》及《库存现金日记账》巳38公司将董某所支付的款项记载为股东借款，具有还款的意思表示。乙公司、己50公司明知却没有对此提出异议并在此后出资的行为也具有还款的意思表示，因此各方均有借款的合意，午39公司的借款关系成立。 三、乙公司、己50公司出资未全，应当承担付款责任。根据《增资协议书》，乙公司应当于2018年8月之前出资1,600,000元，己50公司应当于2018年8月之前出资1,000,000元，未40公司累计至2019年3月18日仅出资了790,000元，己50公司累计至2018年12月26日仅出资了780,000元。截止本案起诉之日，乙公司、己50公司的出资期限早已届满，但其一直未履行缴纳出资的责任。乙公司、己50公司至今仍各有810,000元及220,000元未出资，早已经违反了《增资协议书》的约定。根据董某提交的《申41公司对公账户交易明细》酉42公司已经无财产支付其所欠的董某借款。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，乙公司、己50公司出资不全的的情况下，戌43公司、亥44公司所欠的出资款。 综上，为维护董某的合法权益，根据相关的法律法规规定，请求法院依法判决，判如所请。 庭审中，董某补充上诉意见：一、甲45公司已经因系列执行案件被列为了失信被执行人，乙46公司破产且法院已经受理，该公司实际上已经资不抵债，乙公司及己50公司应当按照出资协议的约定支付剩余的出资款项，该部丙47公司的出资。丁48公司出现债务的情况下，乙公司及己50公司因前期投资未获得盈利，因此才想尽一切理由拒绝支付剩余的出资款项，戊49公司和己50公司经营到一半就无法继续经营下去，乙公司及己50公司依法庚51公司外部的债务承担连带清偿责任。根据出资协议，乙公司及己50公司的出资款早应该在2018年就全部支付完毕，但截止今日二者均未支付。 二、乙公司辛52公司股东知情权一案中，丁某壬53公司记帐的帐本，在该帐本的记录当中有部分存在现金取现等方式，该情况与实际情况不符。董某每月均将自己记载的现金日记帐每项癸54公司及己50公司进行汇报，截至本案二审己50公司提供新的证据前，其均没有提出任何异议。在现金日记帐中以及对应子55公司的款项系借款，在财务当中处理的也登记为股东借款，丑56公司当时做帐的黄会计进行核实，而形成的董某提交的两份录音文字翻译及光盘能够寅57公司经常会以现金支付差旅费并取得差旅费发票的方式，在月底或者下月帐上有资金时通过报销方式把款项报销给员工或者股东，所以差卯58公司的公帐。依据黄会计的说法，如果是通过这种方式税务容易进行稽查，辰59公司同意便以提现的方式登记在外帐帐本上，巳60公司午61公司提现，这与事实不符。未62公司相关的申63公司酉64公司帐上一直都没有钱，并没有设置其他现金库存，即公司在没有钱的基础上被会计以财务做帐的方式做进去了提现几十万元，这只是外帐会计做帐的手法，并不代表本案的真实情况，在公司没有钱的情况下不可能存在提现几十万元的情况。 三、本案当中一审法院将该部分借款列为法定公积金，从各方签署的戌65公司亥66公司有关的款项当中有部分计入注册资本，有部分财务记录列为资本公积金，所以只有当股东之间对于出资的款项明确约定为资本公积金时才应当认定为资本公积金。我国现行法律并没有任何强制性甲67公司进行使用，乙68公司的多余出资部分的款项属于资本公积金。本案虽没有明确的借款关系的凭证，丙69公司丁70公司股东，戊71公司签订借款合同，己72公司及己50公司认定为虚假制造证据，庚73公司一直都没有钱运营，董某没有办法只能自掏腰包进行运营，并且在聊天记录邮件中都明确提到这部分款项是作为股东借款，辛74公司及己50公司都没有提出反对，其在诉讼中称自己是不同意被列为借款的，明显是不想支付后续的出资款项而找的借口。 乙公司辩称：一、乙公司认为一审判决结果适用法律正确，请求法院依法予以维持,驳回董某全部上诉请求。 二、乙公司认壬75公司癸76公司部分股权的回购款，子77公司出资款，并非股东借款。董某、丁某、乙公司于2019年9月19日签订《股权转让协议》，丑78公司寅79公司股权13.77%转让给董某，乙公司不需再履行《增资协议》下相应的缴付义务，卯80公司剩余未投资的股权并承担补充出资义务。辰81公司盖章后将原件寄给董某签字并盖章，巳82公司一审当庭提交的合同原件可看出，该协议有董某签名、丁某盖章存留的盖章痕迹，是董某恶意将其剪去。根据合同法的规定，转让协议已经成立并生效，虽然该协议未经工商变更登记，但并不影响其法律效力。一审法院认定董某未在《股权转让协议》上签名，亦未有午83公司的股份属于事实认定错误，一审法院应当依法认定其具有法律效力。同时，约定由董某回收12.7%股权，乙公司不再承担原《增资协议》中6.2条所述的同创始人共同承担海朋资本要求的回购条件，回购由创始人承担(见2019年3月18日“关于股权转让”的邮件)。再从董某未84公司、己50公司的负责人发送“关于新墨斯科技增资扩股协议及业务开展规划”的邮件中第3点说明：乙公司未完成的协议股权6.98%股权价值410,400元暂时由创始人回收代持，后期如有原股东或者其他机构需要可按此价格转让股权或由创始人出资回收，并附件《新墨斯科技资金报表》。以上均申85公司就股权转让达成合意。 三、不管从形式上还是实质上，酉86公司均不成立借贷法律关系。酉86公司没有任何借贷的合意，双方也没有签订任何借款合同，且借贷事项也未经股东会决议通过或投资人书面同意。戌87公司、乙公司及己50公司认可涉案款项为借款且就借款达成一致意见无任何事实依据。根据《增资协议》第四条4.4款约定，以下事项必须经投资人或投资人提名的董事长书面同意后方可实施：(10)贷款或者借款给第三方达30,000元以上。董某、丁某之间的所谓的借贷因违反上述条款的约定而无效。最后，亥88公司的法定代表人，同时也是实际控制人，甲89公司做出的《库存现金日记账》并未有其他股东的表决同意，乙90公司法人的人格独立原则，丙91公司的合法权益，也侵犯了投资人、股东的合法权益。 综上述第二、第三可得出董某主张涉案款项成立借款合同理由不成立，丁92公司的款项，股东在注册资本之外的出资，在无证据证明其款项性质的，多数情况下均被认定为投资款或资本公积金。戊93公司的后备资金，己94公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，庚95公司的债务计算利息，变相抽逃。资本公积金也是股东出资的一种方式，与投资款并不冲突，因此董某主张一审事实认定错误无法律依据。 四、乙公司辛96公司已经尽到出资义务，乙公司已实际出资790,000元，并且根据《公司章程》的约定实际出资了注册资本86,807元，对于《增资协议》上部分资本公积金的股权已经被董某予以回购，双方已经签订了《股权转让协议》，壬97公司对该部分不负有缴付义务，已构成对《增资协议》的变更。乙公司的出资义务已经履行完毕，不应当对涉案债务承担任何清偿责任。现出资义务变更为董某承担，应由董某履行出资义务。从董某主张来看，假设董某的债权是成立的，那董某也应当在出资义务范围内承担清偿责任。对于董某在上诉状主张的第三点，并不在本案处理、审理范畴内，癸98公司乙公司、己50公司主张履行《增资协议书》，且履行情况是董某、丁某自身也存在违约情形，乙公司享有抗辩权。 五、子99公司、己50公司承担在未出资本息范围内承担连带清偿付款责任无法律依据。根据《公司法》司法解释(三)第十三条的规定，丑100公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，而不是连带责任，同时股东享有先诉抗辩权。寅101公司的债务成立，卯102公司，公司经法院判决并强制执行仍不能清偿的，董某才有权利起诉股东。在公司能够清偿的情况下，辰103公司，且董某也未将其他股东一并作为诉讼参与人，无法查清其他股东的实际出资情況。 六、对于董某的补充上诉意见，巳104公司现已被债权人申请破产，法院予以受理，乙公司午105公司破产与本案的审理没有直接关系。未106公司所知，申107公司的实际控制人董旻，酉108公司戌109公司的债权承担连带清偿责任，亥110公司主张。一审法院并不认可董某主张的其与丁某成立借款关系，甲111公司是否为资不抵债与本案的审理没有关系。此外，乙112公司帐面问题，董某称其提供的帐目与实际情况有出入，乙公司可怀疑其所谓的股东借款与实际情况也是不相符的。 己50公司辩称：一、董某所述借款性质存疑。 (一)董某提供证据不足以证明出资款为借款性质。丙113公司法定代表人、丁114公司日常经营，根据其提供的证据显示，2019年6月17日的“客户交易详细信息”，丁某向案外人胡某某支付50,000元并备注为还借款，戊115公司实际由董某把控，大额支出并未按照《公司章程》《增资协议》约定征得其他投资人及投资人委派董事的同意。丁某完全在董某的实际控制之下，不能排除董某利用其控制地位，己116公司利益和其他股东利益的可能性。庚117公司出具的案涉款项为股东借款，不存在各方就此达成一致意见。 根据己50公司提交的证据显示，丁某实收资本记账上，将案外人樟树市互娱在线投资管理中心(有限合伙)、辛118公司的借款转为实收资本，壬119公司在账务上分别实缴出资300,000元，樟树市互娱在线投资管理中心(有限合伙)、辛118公司尚未完成全部实缴投资，癸120公司财务管理不规范(债转股应对债权进行评估)，另一方面显示在董某控制下，公司存在将股东投入的资金任意记为借款或实收资本的历史情况。子121公司丑122公司财务账中相关资金记为借款，就证明存在借款关系，实质上忽视了其真实意思表示，寅123公司签署任何借款协议、约定利息等符合借款一般认定标准的行为；卯124公司需要举债经营，举债事项也未履行股东会审议程序，未征得其他股东同意。该等记账方式仅为董某为了个人私利而蒙骗其他股东的手段，辰125公司经营不善，其可以“股东借款”为由，巳126公司退回投资款。 董某作为创始人，在公司经营有困难的情况下，向公司不断追加投资，是其履行出资人责任的表现；作为股东，其应该共同承担经营风险。故此,董某认为该等出资属于借款纯属为了规避经营风险的行为，且董某作为实际控制人，公司财务为其实际掌握，午127公司将财务账目记载为“股东借款”未128公司有归还借款的意思表示，申129公司全体股东的真实利益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，董某未能充分证明案涉借款事实的存在，请求法院依法驳回其上诉请求。 (二)董酉130公司支付的投资款、戌131公司的股权回购款。即便董某能够证明前述由案外人支付的款项实际是代董某支付，但根据本案产生的本源来看，亥132公司存在投资争议。甲133公司投入至少300,000元的投资款，乙134公司投入的款项的性质不是借款。丙135公司的股东，丁136公司实缴出资的义务，戊137公司投入的投资款。至于董某所称一审法院认定该笔款项属于资本公积(金)没有法律依据，己50公司认为根据《小企业会计准则》第五十五条的规定，资本公积是指小企业收到的投资者出资额超过其在注册资本或股本中所占份额的部分。董某超出注册资本的出资款项部分认定为资本公积是符合会计准则相关规定的。其次，己138公司庚139公司辛140公司壬141公司股权，癸142公司投入子143公司所持有部分股权。董某未84公司的经营者林某某、己50公司执行事务合伙人委派代表赵剑海发送的邮件，及双方于2019年9月签署的《股权转让协议》，可以佐丑144公司股权的事实。寅145公司实缴出资的义务，而其以往来款的形式逃避实缴出资义务，恶意发起借款纠纷的诉讼。 二、卯146公司资不抵债，其要求股东承担责任依据不足。己公司目前的财务状况并不了解，且董某提供的仅为截至2019年9月30日由其自己制作打印的财务数据，己50公司对上述证据真实性存疑。辰147公司投入的资金为借款性质。巳148公司间同时存在股东知情权纠纷，案号为(2020)粤0306民初14700号，经法院判决支持丁某应协助己50公司履行股东知情权。但截至目前，午149公司实际控制人以各种理由拖延履行判决，存在主观恶意，未150公司真实财务情况仍不得而知。申151公司财务报表的行为，己50公司申酉152公司进行审计，戌153公司目前真实的财务状况。根据《最高人民法院关于适用<丑公司法>若干问题的规定(三)》，即便亥154公司主张权利，甲155公司“不能清偿债务”。乙156公司强制执行后，债权人仍不能获得清偿的，才可以被认为属于“不能清偿”之范围。因此，丙157公司进行第三方审计，丁158公司是否可以清偿债务。因此，戊159公司、己50公司出资未全且应当承担付款责任的表述不符合法律规定，己160公司债务仅承担补充清偿责任。 三、庚161公司存在违约情况，己50公司实缴出资的条件未成就。根据《增资协议》1.4条“各方确认，投资人履行在本协议项下的投资义务以以下全部条件的满足为前提：(1)各方同意并正式签署本协议，包括所有附件内容；(2)于本协议签署日，付款日和签署日至付款日之间的期间内，创始人、辛162公司向投资人作出的全部陈述、承诺和保证内容在所有方面均真实、准确、完整。......”董某、壬163公司存在违反上述协议约定的情形，因此投资人暂未支付剩余投资款具有合理理由。 (一)董某存在同业竞争的事实，癸164公司章程及《增资协议》约定，且在增资前未如实向投资人披露存在同业竞争情况。董某及案外人董某于2017年在外开办纳米克斯(深圳)子165公司，丑166公司执行董事、总经理、法定代表人，寅167公司监事。卯168公司的经营范围存在相同的情况。董某及案外人董某的开办同类型业务的企业并在该企业兼职的行为，辰169公司批准，违反了《公司章程》第三十七条的约定及《增资协议》关于禁止同业竞争及竞业限制的相关约定。该情况未在己50公司投资之前如实告知，存在隐瞒真相的情节。董某及案外人董某存在在外任职的情况，违反了协议约定，导致己50公司投资目的受损，巳170公司利益，故而暂停投资有合理理由。 (二)午171公司名下，未172公司利益，申173公司章程及增资协议；丁某亦违反了《增资协议》。2017年至2019年，董某以自己的名义申请了专利申请号为2017203988182(2017年4月18日申请)、2017102508572(2017年4月18日申请)、2018109844884(2018年8月28日申请)、2019103550720(2019年4月29日申请)、2019103648396(2019年4月30日申请)、2019103686557(2019年5月5日申请)的发明专利(申请)或实用新型专利(申请)。根据董某提供的2018年7月“深圳新墨斯科技财务流水”，其中记载2018年7月16日支出1,800元“马达专利申请费用”，不排除董某将登记在自己名下专酉174公司报销的情况。根据《专利法》第六条的规定，因该等专利(或专利申请)丁某(2017年4月12日成立)的职务行为相关，属于职务发明创造，戌175公司名下。己50公司多次向董某要求将该等专利(申请)亥176公司，董某于2019年10月14日签署《专利权转让合同》同意将专利(申请)号为2018109844884、2019103648396、2019103686557、2019103550720的专利(申请)甲177公司，但董某未履行该转让的承诺，该行为严重违反董事的忠实义务，乙178公司造成一定损失。丁某明知该等专利为职务发明(或职务发明申请)而未采取任何措施，且未向投资人披露该情况，丙179公司丁180公司资产、业务完整性的承诺。戊181公司章程的情况，己50公司有理由拒绝继续增资。 (三)丁某及董某存在严重违约及违反《公司章程》、《增资协议》其他事项的行为。在投资人完成后续几次增资后，丁某未选举新的董事监事，违背了《增资协议》的约定。董某主张的借款事项未能按照协议约定经过投资人或投资人提名的董事同意，属于严重违约行为。此外，己182公司的真实经营情况，庚183公司发出通知，辛184公司于2019年10月己停止经营。壬185公司运营，既没有事先通知己50公司，也未经过己50公司及其他股东表决通过，违反《公司章程》约定。因此，癸186公司错失商业机会，无法收回相应的经营成本，子187公司无法继续经营，己50公司有理由不继续追加投资。 四、各方同意己50公司的实缴出资期限在被上诉人实缴出资之后仍未届满，丑188公司债务承担责任。根据各方邮件往来可知，各方真实意思表示为己50公司投资尾款的30%寅189公司投资进度而定，乙公司先行投资后，己50公司将视情况追加投资，即各方通过邮件重新确立了实缴出资的期限。在己50公司的实缴出资期限并未届满的情况下，卯190公司运营，海朋壹辰191公司追加投资80,000元。2019年9月，巳192公司协商签署《股权转让协议》后，考虑继续追加投资之事，但进午193公司存在种种无法保障己50公司投资安全的行为，己50公司方暂停投资。同时，未194公司已停止经营，且创始人存在同业竞争、癸164公司申195公司治理准则等严重违约的情况，给投资人带来损失，无法完成投资目的，己50公司有权利中止后续投资。 五、丁某其他股东实缴出资情况不清，应査清其他股东实缴出资情况。根据董某向己50公司填写的《深圳市新墨斯科技尽职调查资料》显示，酉196公司、樟树市互娱在线投资管理中心(有限合伙)戌197公司投资2,000,000元，但根据董某发送的财务报表，亥198公司实收资本记载为“1,830,000元”。因此，甲199公司存在未足额缴纳应缴出资的情况，应将其列为第三人以便查清本案事实。 六、对于董某的补充上诉意见，关于破产申请，乙200公司的意见一致。关于借款银行流水问题，丙201公司成立以来至今的银行流水供法院核对，本案的真实情况应由董某进一步举证。丁202公司提供的2019年9月份的资产负债表可以看到当时货币资金期末余额为54万多元，货币资金一般包括库存现金、银行存款和其他货币资金三种，戊203公司回复认为9月份银行流水已经发不出工资，这与其自身记载的资产负债表是相矛盾的，己50公司有理由认为所谓的经营困难导致资金链断裂问题是值得怀疑的。此外，从公司财务帐上其推托因为代理记帐会计的问题与实际有一些差别，己204公司的财务完全由董某操控，庚205公司、己50公司的投资款计入为其他应收款，这与现实完全不符，辛206公司如果没有董某的指示，会计一般根据银行流水上所注明的备注来做帐，不应当计入为其他应收款，壬207公司的财务完全由董某控制，癸208公司财务困难等值得怀疑。 丁某未到庭应诉亦未提交书面意见。 董某向一审法院起诉请求：1．丁某偿还董某借款本金408,000元；2．乙公司在未出资本息范围内对上述借款承担连带清偿责任；3．己50公司在未出资本息范围内对上述借款承担连带清偿责任；4．丁某、乙公司、己50公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：一、丁某的相关工商信息： 丁某2017年4月12日成立，初始股东为董某、董某二人。2017年5月29日，丁某股东变更为董某、董某及樟树市互娱在线投资管理中心、辛118公司四方。现股东组成为：董某(持股28.8578%)、董某(持股16.7389%)、樟树市互娱在线投资管理中心(持股5.0998%)、辛118公司(持股5.0998%)、乙公司(持股27.2022%)、己50公司(持股17.0015%)六方。注册资本为319,018元。 二、董某、董某、樟树市互娱在线投资管理中心、辛118公司、乙公司、己50公司签订的《增资协议》的相关内容： 2018年，上述六方签订《增资协议》。约定内容如下：丁某目前注册资本为178,000元。 1.1条：现公司股权结构为董某(持股51.72%)、董某(持股30%)、樟树市互娱在线投资管理中心(持股9.14%)、辛118公司(持股9.14%)。 1.2条：丁某的注册资本由178,000元增加到319,045元，新增注册资本141,045元，己50公司以现金1,000,子209公司本次新增注册资本54,238元，其中54,238元作为注册资本，其余945,丑210公司资本公积，该增资款分三期支付，第一期支付350,000元，第二期支付350,000元，第三期支付300,000元；寅211公司以现金1,600,子209公司本次新增注册资本86,807元，其中86,807元作为注册资本，其余1,513,卯212公司资本公积，该增资款分五期支付，第一期至第三期每期支付400,000元，第四期和第五期每期支付200,000元。 1.3条：本次增资完成后，公司的股权结构如下：董某(持股28.85%)、董某(持股16.74%)、樟树市互娱在线投资管理中心(持股5.1%)、辛118公司(持股5.1%)、乙公司(持股27.21%)、己50公司(持股17%)。 2.1条约定：己50公司于本协议生效5个工作日内支付第一期增资款，3月10日前支付第二期增资款，于8月10日前支付第三期增资款；乙公司于2018年4月5日前支付第一期增资款，2018年5月至2018年8月期间每月的5日前一次支付第二期至第五期增资款。 2.2条：各方一致同意，辰213公司账户。 4.3条：本次增资完成后，公司日常运营由创始人进行治理。 签订上述协议后，丁某在2018年3月13日按照上述约定比例进行了持股的工商登记变更及注册资本的变更，注册资本由178,000元变更为319,018元。 三、巳214公司支付款项的情况： 2018年9月25日至20午215公司多次转账、未216公司两次转账(计100,000元)、申217公司两次转账(计140,000元)，上述共计转账408,000元。其中前六笔款项共计238,000元均备注有“股东借款”。 四、乙公司、己50公司的增资付款情况： 《增资协议》签订后，乙公司、己50公司没有完全按照协议约定金额和进度付款，均只支付了部分出资款。酉218公司法定代表人林某3(赤鹰)在2018年7月至10月期间的聊天记录显示：董某催林某3投资款，林某2无法支付。其中董某在9月25日说：“这个月我这边先找人借了点钱把这个月挨过去。”林回复：“好，可以。” 五、乙公司戌219公司商议回收股份的聊天记录及电子邮件往来： 己138公司法定代表人林某3聊天记录显示：董某在2019年2月14日说：“我这边股东借款做30万回收5.1%股份。”董某在2019年9月9日说：“未投的股权我这边先收回，月底前我们变更好注册资本增资。” 20亥220公司法定代表人林某3一份电子邮件，内容为：“目前林总这边资金紧张无法按照原协议完成投资……乙公司最终投资总额达到890,000元获15.13%股权。创始人前期累计股东借款238,甲221公司，计划5月中旬追加62,乙222公司回收5.1%股权。” 六、乙公司提交了一份《股权转让协议》： 乙公司提交了一份签订于2019年9月19日的《股权转让协议》，丙223公司的盖章，董某的签名被涂抹掉。董某称，丁224公司关于股权回收事宜的一份拟定方案，但双方最终没有达成一致意见，所以该戊225公司盖章，还写有“作废”二字。《股权转让协议》的主要内容为：关于涉案《增资协议》，乙公司共计投资了790,000元，己226公司，乙公司同意将其持有的13.77%的股权转让予董某，董某亦同意受让。 一审法院认为：本案为借款合同纠纷。亥88公司现持股28.8578%的股东，且是创始人。巳214公司主张返还借款对应的是2018年9月25日至2庚227公司转账的共计408,000元款项。乙公司、己50公司均认为涉案款项不属于借款，辛228公司壬229公司股权的回购款。因此，癸230公司的涉案款项是否属于借款。首先，子231公司是否达成了股权回购协议的问题，一审法院认为，董某未在《股权转让协议》上签名，亦未有其他证据证明董丑232公司的股份；乙公司提交的双方协商沟通证据仅能够证明双方就股权转让事宜进行过协商，并不能据此作为事实上已经形成合意的依据。其后，双方也未进行股权登记信息的变更。寅233公司主张董某与其已经达成部分股权收购合意的抗辩意见，一审法院不予采纳。董某在《增资协议》签订之后的2018年9月25日至2019年9月19日期间，卯234公司支付有408,000元，其中238,000元还备注有“股东借款”。辰235公司的款项数额虽已超过其应缴注册资本，但一审法院认为，丙113公司的初始股东，巳236公司包括资金控制权在内的实际经营权。午237公司未238公司、己50公司不依约履行增资协议，未150公司陷于缺少运转资金的困境，申239公司酉240公司。但戌241公司、己50公司对借款金额、借款期限、借款利息等进行过约定。乙24公司、亥242公司垫付了款项，甲243公司、己50公司股东对款项性质为借款的确认，不足以据此证实达成借款合意。从《增资协议》中可以看出，乙公司、己50公司各自是以远超乙244公司的股权，丙245公司丁246公司的运营。《增资协议》之后，丁某的注册资本仅登记为319,018元。戊247公司的运营资金是远超过登记注册资本的，于是不能排除董某必然需要超过注册资本投入额外的资金，己248公司资本公积。综上，仅凭备注“股东借款”，庚249公司借款性质，此超出注册资本的溢价应认定为资本公积金。戊93公司的后备资金，股东出资后不能抽回，辛250公司的债务变相抽回。壬251公司癸252公司、己50公司承担借款返还责任的诉讼请求，一审法院均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回董某的全部诉讼请求。案件受理费3,710元，由董某2担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。董某提交以下证据： 证据1．录音文字翻译件(两份)及光盘。拟证明：子253公司黄会计之间的录音，证明在外帐记帐凭证当中显示的部分取现是基于代帐会计对于税务方面的考量，并非接受董某的指示或者代表真实的情况，仅是作为避税或者避免税务部门重视的相关调整方案。 证据2．己138公司、己50公司之间沟通的微信聊天记录，丑254公司的林总、乙公司的盼某以及己50公司的赵剑海。拟证明：己138公司寅255公司盼某之间的聊天记录，卯256公司辰257公司，公司已经没有钱继续经营，多次提到自己刷了信用卡，包括借款，巳258公司，很多款项作为了股东借款，午259公司与己50公司均没有提出任何对于董某将多出资金公积金的款项列为股东借款等事实提出过任何异议，并且还表示“你自己先想想办法”。 乙公司质证意见：对于证据1，因该证据没有原件，乙公司对该证据的三性不予确认。该聊天记录的时间为2018年期间，早于双方在2019年9月19日签订的股权转让协议，未260公司申261公司酉262公司部分股权的回购款。退一步说，原审法院因不认可协议的有效性，认定该款项是股东的出资款，所以无法证明涉案款项性质为借款。对于证据2，因没有原件，对该证据的三性不予确认。录音对象主体无法核实，从录音内容来看是董某向财务人员核实关于帐目的问题，但财务人员均回复其是因为董某的指示而作出的帐目，并未有相关的银行转帐记录，从此可以看出董某提交的帐目与实际情况有出入，且财务帐目均由董某实际掌控，戌263公司有合理怀疑帐目的真实有效性。 己50公司质证意见：对证据1的三性均不予确认，因没有看到原件，即便内容是真实的，也仅代表董某的个人观点，并不能证亥264公司之间达成了借款合议。甲265公司乙266公司股权的款项。对证据2的三性不予确认，因无法核实主体的真实性，从录音的内容上来说自称会计的黄小姐在录音中也多次强调自己记不清楚，时间比较久远，无法记清楚相关事实。此外，黄小姐所述的相关内容与己50公司查帐了解到的情况有一定的出入，丙267公司公帐，都是现金，而据己50公司了解差旅费是有报销的支付部分，因此该证据的证明力比较弱。 己50公司提交以下证据： 证据1．丁268公司、董某的询问函。 证据2．快递底单(戊269公司、董某)。 证据3．股东知情权判决书，案号为(2020)粤0306民初2939号。 证据1-3拟共同证明：经己50公司于2021年10月份行使股东知情权，己270公司已经支付于董某或其关联方。 董某质证意见：证据1、证据2的内容系己50公司单方制作，对于其自行梳理的表格内容以及对帐簿记载的事项理解系断章取义，庚271公司的真实情况。且在这份函件发送后董某就对其提出的几个问题进行过回复，也对涉及本案的现金收取款项一事进行了明确回复，辛272公司记载的外部帐册，公司系初创企业，没有专职的会计，至于代理记帐为何如此进行记载其要去进行核实。同时，壬273公司在出资协议上约定的投资款连一半都没有支付到，5月份就处于违约状态，癸274公司帐上已经没有多余的资金，所以从9月27日开始因投资人落实的投资款一直没有到位，子275公司，这也是与实际经营情况相符的，财务记载的相关记录并非真实情况。对证据3判决书真实性认可，但判决的内容仅是支持进行查帐而已，并非对于帐簿相关记丑276公司现金款项等相关内容，目前关于外部记寅277公司与己50公司断章取义的片面理解。 乙公司质证意见：对于己50公司提交的证据，乙公司均予以认可。 经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，卯278公司存在借款合同关系而诉至法院，董某依法应就其主张负举证责任。虽然董某提交了转账记录，且其中有六笔备注为股东借款，辰279公司的股东，又是法定代表人，巳280公司的经营管理，午281公司产生交易关系，属关联交易，其所负的举证责任应该更加严格。仅仅凭转账记录，未282公司之间存在借款合同关系。申283公司之间存在借款合同，亦无证据证明其就借款事宜征得股东会或董事会的同意。董某提交的其与“柯玛妮克林总”、“盼某”的微信聊天记录为打印件，未能提交该记录的原始载体或经公证的文件，该证据依法不能单独采信。且根据该聊天记录的内容，亦只显示董某一再申明无钱经营，酉284公司借款事项提交股东进行表决且获得股东的同意。 关于董某于二审中所提交的其与“黄会计”的录音文件，因该“黄会计”戌285公司做账的会计，身份无法核实，该证据不能采信。亥286公司当时的会计帐如何制作以及某些项目制作的目的问题，甲287公司之间存在借款关系，故，在没有进行完整的审计之前，董某现有的证据不能证明双方存在借款合同关系。其诉讼请求依据不足，依法应予驳回。乙288公司是否记入资本公积金，丙289公司章程的规定。在无明确约定的情况下，一审直接认定该款项为资本公积金，认定有误，依法应予纠正。但一审对本案的处理结果并无不当，本院予以维持。己50公司提交的证据对本案不产生影响，本院不予采纳。 综上，董某的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7,420元，由上诉人董某2担。 本判决为终审判决。 审判长 张 华 审判员 费 晓 审判员 付某 二〇二一年十二月二十九日 书记员 马某 本案法律依据 中华人民共和国合同法 第196条 中华人民共和国合同法 第78条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第144条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第175条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款 丑公司法(2018修正) 第13条 丑公司法(2018修正) 第167条 更多