全文
甲公司、汪某侵害商业秘密纠纷二审民事判决书
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2019)粤03民终23111号
上诉人（原审原告）：甲公司，住所地：深圳市龙华区龙华街道清湖社区某地宝能科技园9栋9楼I、J、K、R、S、T单位。
法定代表人：冯某，总经理。
委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪某。
被上诉人（原审被告）：袁某。
共同委托诉讼代理人：熊某，某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周某有。
被上诉人（原审被告）：乙公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道爱联社区某地厂房03层302室。
法定代表人：周某有。
共同委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。
丙公司（丁公司）因与汪某、袁某、周某有、乙公司（戊公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初4813号民事判决，提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
己公司上诉请求：1、撤销（2018）粤0307民初4813号民事判决；2、判令四被上诉人立即停止侵权行为，消除影响并公开赔礼道歉；3、判令被上诉人汪某支付上诉人违约金人民币10万元；4、被告被上诉人袁某支付上诉人违约金人民币20万元；5、判令四被上诉人连带赔偿上诉人损失人民币80万元；6、判令四被上诉人连带承担上诉人支出的律师费用人民币3.2万元；7、判令四被上诉人连带承担本案一审、二审一切诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）。事实与理由：一、本案，上诉人提交的聊天记录和手机录像视频，可以证实上诉人员工向四被上诉人提供软件。且同时提供了软件编辑、修改等实际技术支持和服务。二、上诉人同被上诉人汪某、袁某所签订的《保密协议》，明确约定了所保护的商业秘密包括但不限于软件设计文档、源代码文档、技术文档等，同时也包括汪某、袁某不得为具有同业竞争关系的企业提供技术服务和支持。三、从时间上看，被上诉人汪某、袁某在离职前就同其余二被上诉人合谋，利用上诉人现有员工，庚公司注册成立、技术开发和产品制造与推广，四被上诉人行为显然构成侵权并致上诉人损失。四、对于本案商业秘密的认定，应忠实于商业秘密保护法律法规的立法精神。不应不当加重权利人对于商业秘密的举证责任，特别是本案，在双方已有明确协议约定的情况下，应当认定上诉人员工向四被上诉人转发的软件、代码等技术资料及技术支持和服务，属于商业秘密。在上诉人已经提交四被上诉人侵权初步证据后，应当由四被上诉人举证其不构成侵权，如此，才是对权利人的有效保护。综上，上诉人本是科技企业，商业秘密对其具有显然的商业价值，四被上诉人从离职前到离职后，持续同上诉人员工勾连，辛公司，且利用了上诉人员工提供的技术资料和技术服务，已构成侵权。
四被上诉人答辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
己公司向一审法院请求判令：1、汪某、袁某、周某有、壬公司立即停止侵权行为，消除影响并公开赔礼道歉；2、癸公司违约金人民币10万元；3、子公司违约金人民币20万元；4、汪某、袁某、周某有、壬公司丑公司损失人民币80万元；5、汪某、袁某、周某有、壬公司寅公司为制止侵权行为而产生的律师费等合理费用人民币3.2万元；6、汪某、袁某、周某有、壬公司承担本案一切诉讼费用（包括但不限于公告费、案件受理费、保全费等）。
经审理查明，己公司成立于2011年1月24日，法定代表人为冯某，经营范围包括电子产品、电子集成电路、电脑软硬件、移动数据终端、网络通讯产品、安防设备的技术开发、销售；国内贸易；货物及技术进出口。壬公司成立于2017年6月22日，法定代表人为周某有，经营范围包括无线路由器、网卡、交换机、AP的研发、销售；电子产品、通讯器材的销售；计算机软件、信息系统软件的开发、销售；信息技术咨询；集成电路设备、研发；货物进出口贸易。壬公司的股东分别为周某有及罗妮。
2015年8月14日，汪某（乙方）己公司（甲方）签订《保密协议》，卯公司辰公司产品经理，己公司巳公司所有事务保守秘密。当中第二条约定：保密内容和范围,包括但不限于：l、乙方在入职前及在职期间所持有的科研成果和技术秘密已被甲方应用生产的;2、乙方在劳动合同期内主要利用甲方物质条件所完成的技术成果,或者利用该技术成果所衍生的其他技术成果;3、甲方己有的科研成果和技术秘密:4、乙方职权范围内所了解的甲方所有的技术资料;5、甲方的所有产品及服务的外观设计;6、甲方产品及服务的整体商业计划,经营模式,技术方案，客户资料;7、产品及服务的整体商业计划,经营模式,技术方案,客户资料；8、甲方的产品及服务的标准价、报价等价格的保密;9、乙方在任职期间产生的客户资源,包括客户名单、与客户有关的一切资料；10、乙方职权范围内所了解的甲方的内部财务制度和数据，人事制度和数据，其他管理制度和数据记录；11、甲方的经营计划、经营状况及债权债务状况;12、甲方在经营过程中所产生的任何商业秘密;13、甲方的合作伙伴的商业秘密以及与该些合作伙伴有关的一切信息。同月28日，汪某（乙方）己公司（甲方）签订《劳动合同书》，午公司的产品经理，固定期限为三年，自2015年8月14日至2018年8月14日止。合同第三十二条规定：乙方应当于保守甲方及甲方所持甲方合作方的商业秘密，保密期为长期；第三十三条规定甲方商业秘密系指不为公众所知悉，能为甲方带来经济利益,具有实用性并经甲方采取保密措施的技术秘密和经营信息。包括但不限于下述内容:1、技术信息:(1)产品研制计划、硬件开发成果、软件开发成果、工业造型设计、结构模具设计、数据资料、技术诀窍及各种科研成果、产品的规划设计、步骤、投资额、产品客户和对象、协作情况、有关统计数字、研制工作具体细节等。(2)硬件集成电路布图:包括集成电路的原理图、PCB文件、拓扑图及其他所有相关的资料。(3)软件设计文档,源代码文档及其他所有相关的开发资料。(4)技术指标、工资资料数据库、技术文档等相关的技术资料文档。(5)本公司与其他的个人、团体、公司所有往来的相关资料、文档。(6)未公司技术的资料、文档、以及涉及商业秘密的业务函电等。2、经营信息。经营信息的范围一般包括客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资源、劳动报酬、进货渠道、产销政策、招投标中的标的及标书内容等。3、公司依照法律规定和有关协议约定对外应承担保密义务的事项等。另，汪某还签订了《新员工入职须知》，申公司商业秘密，酉公司保密协议。2015年7月10日，戌公司离职。
2015年4月17日，亥公司签订《保密协议》，卯公司甲23公司研发部的AP硬件工程师。2016年2月28日，双方签订《劳动合同书》，约定工作期限自2016年2月29日至2019年2月28日。《保密协议》与《劳动合同书》中对于保乙24公司签订的内容一致。2017年6月10日，丙25公司离职。
在庭审过程中，己公司声称其主张保护的商业秘密具体内容是技术信息，包含六个软件：名称为丰润达S407、S400、2.4G网桥、丰润达W168AP、W68AP、W25AP，载体是程序软件包，存储在证人张某的工作电脑上，丁26公司并没有提供上述六个软件的具体内容及载体。此外，己公司认为汪某、袁某、周某有、壬公司的具体侵权行为分别是戊27公司的有关程序软件，并要求张某帮他编译IP5000、检查驱动等技术支持；袁某对汪某的行为知情，己28公司，袁某是当然的共同侵权人；庚29公司的前供应商，同汪某、辛30公司，并在群聊中要求解决相关程序等技术问题，且告知汪某、袁某要隐瞒三人的不正当竞争行为；壬公司虽工商登记为周某有及另一女子，但实际上是由汪某、袁某、周某有同两名证人出资并实际运作的，壬31公司应承担共同侵权责任。
己公司为证实其提出的主张，提供了劳动合同书、保密协议、入职登记表、离职证明、中止劳动关系证明书、证人张某和何能武的证言及微信、QQ聊天记录、通话录音光盘等证据予以证实。
一审法院认为，本案系侵害商业秘密纠纷。根据双方举证及诉辩情况，癸32公司所主张保护的技术信息即六个软件是否属于商业秘密以及汪某、袁某、周某有、壬公司子33公司商业秘密的行为及法律责任的承担。
一般而言，认定是否侵害商业秘密的审理思路为“权利－侵权－责任"。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款规定，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。据此，商业秘密应符合秘密性、保密性、实用性的特点。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。本案中，己公司虽当庭明确其保护的技术信息为丰润达S407、S400、2.4G网桥、丰润达W168AP、W68AP、W25AP六个程序软件包，但其并没有提供上述软件包的具体内容及载体供法庭比对，无法判断上述软件包是否属于商业秘密的范畴，根据“谁主张谁举证"的民事诉讼规则，己公司应承担举证不能的法律后果。丑34公司未提交其诉请保护的技术信息的内容及载体，亦未提供充分的证据证明其诉请保护的技术信息属于商业秘密，故对于本案另一个焦点问题即汪某、袁某、周某有、壬公司是否实施了侵害商业秘密的行为已无评判的必要，一审法院不再论述。
综上所述，己公司提出汪某、袁某、周某有、壬公司共同侵害其商业秘密的诉讼请求无事实依据，一审法院对己公司提出的全部诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：寅35公司的全部诉讼请求。本案案件受理费14988元，甲公司承担。
本院二审查明，一审判决书第5页“2015年7月10日，戌公司离职"其中时间有误，戌公司离职时间应为2017年6月13日。对此，上诉人与被上诉人均确认。
上诉人与被上诉人二审均未提交新证据。
一审中，上诉人主要向一审法院提交了如下证据：
1、保密协议，卯36公司于2015年8月14日签订有保密协议，双方约定了保密的内容和范围，双方还约定：乙方（指汪某）违反协议条款，辰37公司支付赔偿金10万元。
2、劳动合同书，证明汪某巳38公司任产品部产品经理，期限为2015年8月14日至2018年8月14日。双方在合同第二十八条中约定，乙方（指汪某）从事第二职业或者为甲方竞争对手效力的，甲方（午39公司）可以解除合同，并不予支付解除劳动合同的经济补偿金；第三十五条规定，如乙方未履行本协议约定的保密义务，应当承担违约责任，未40公司内部的处罚。情节严重的，甲方有权要求乙方依据本协议一次性向甲方支付违约金10万元。
3、员工入职登记表，申41公司。
4、汪某于2酉42公司新员工入职须知（职员），上诉人以此证明上诉人对入职员工包括汪某提出了保密要求。
5、离职证明，证明汪某于2015戌43公司离职。
6、终止劳动关系证明书，证明汪鲁亥44公司离职。
7、保密协议，甲45公司于2015年4月17日签订有保密协议，双方约定了保密的内容和范围，双方还约定：乙方（指袁某）违反协议条款，辰37公司支付赔偿金10万元。
8、劳动合同书，证明袁某乙46公司任研发部工程师，期限为2016年2月29日至2019年2月28日。双方在合同第二十八条中约定，乙方（指袁某）从事第二职业或者为甲方竞争对手效力的，甲方（午39公司）可以解除合同，并不予支付解除劳动合同的经济补偿金；第三十五条规定，如乙方未履行本协议约定的保密义务，应当承担违约责任，未40公司内部的处罚。情节严重的，甲方有权要求乙方依据本协议一次性向甲方支付违约金20万元。
9、员工入职登记表，丙47公司。
10、终止劳动关系证明书，证明袁南丁48公司离职。
11、民事委托代理合同，戊49公司为本案诉讼支付律师费3万元。
12、微信号，证明汪某、袁某、周某有等的微信号。
13、己公司企业信息，戊49公司成立于2011年1月，经营范围包括电脑软硬件等。
14、壬公司企业信息，己50公司成立于2017年6月，法定代表人为周某有，经营范围包括计算机软件等。
15、张某证人证言，张某称其老婆、汪某、袁某、何能武与周某有签订协议，庚51公司，辛52公司持有股份。其（张某）壬53公司的相关软件。
16、何能武证人证言，其与张某的老婆、汪某、袁某、周某有签订协议，庚51公司。软件方面，汪某私下与张某联系，癸54公司产品软件改名。
17、张某与汪某、袁某、周某有微信、QQ聊天记录，己公司以此证明汪某、袁某、子55公司商业秘密和不正当竞争行为。
18、张某与何能武的通话录音光盘及文字，己公司以此证明汪某、袁某、子55公司商业秘密和不正当竞争行为。
本案诉讼过程中，己公司明确其请求保护的商业秘密为：丰润达S407、S400、2.4G网桥、丰润达W168AP、W68AP、W25AP六个程序软件包。
己公司没有提交证据证明上述软件包的具体内容以及软件开发完成时间，也没有明确软件中哪些内容属于技术秘密。
本院认为，己公司虽然提交了张某、何能武证人证言，丑56公司，寅57公司员工，卯58公司明显存在利害关系，不能仅凭二人证人证言认定被上诉人实施了被控侵权行为。所谓张某与汪某、袁某、周某有微信、QQ聊天记录以及张某与何能辰59公司单方面提交，相关当事人均未到庭证明相关情况，上述证据材料如何产生以及真实性如何，本院无法确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。己公司在本案中既没有提交证据其所请求保护的商业秘密的内容、形成时间，也没有提交证据证明被上诉人确实实施了以盗窃等不正当手段获取其商业秘密、披露、使用或允许他人使用该商业秘密的行为。己公司未充分举证证明其诉讼主张，理应承担相应的不利后果，巳60公司诉讼请求并无不妥。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，午61公司上诉请求没有事实与法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费14988元、二审案件受理费7480元，甲公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈某
审判员 钟某
审判员 骆某
二〇一九年十月八日
书记员 周某2
本案法律依据
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条
中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第9条3款
最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第14条