甲公司侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书

甲公司侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2022)最高法知民终2374号 上诉人(一审被告)：北京某某信息咨询中心。住所地：住所地北京市西城区。 法定代表人：刘某平。 委托诉讼代理人：雷某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：某某软件有限公司。住所地：上海市徐汇区。 法定代表人：裴某鹏。 委托诉讼代理人：辛某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 上诉人北京某某信息咨询中心(以下简称辛公司)乙公司(以下简称甲公司)侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院(以下简称一审法院)于2022年6月27日作出的(2021)京73民初507号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月15日进行了询问，于2024年3月1日开庭进行了审理。上诉人辛公司的委托诉讼代理人雷某、丙公司的委托诉讼代理人辛某2庭参加了庭审与询问，上诉人辛公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加了询问。本案现已审理终结。 辛公司上诉请求：1.撤销一审判决，丁某的全部诉讼请求，或发回重审；2.一审、戊公司承担。事实和理由：辛公司未侵害甲公司就ECShop2.X.X系列在线零售应用软件(以下简称巳公司)享有的计算机软件著作权，且一审判决确定的赔偿数额过高。事实和理由为：(一)甲公司通过多个渠道、多种方式包括在其官网上以“免费软件”为名对巳公司进行宣传，从而吸引大量用户下载使用，然后再提起侵权诉讼，属于民事欺诈。巳公司安装过程中出现的授权协议为格式条款，甲公司未与用户协商，有关加重用户责任的条款应为无效条款。(二)辛公司使用巳公司系用于产品演示、发布，并非用于商业用途，亦未获取商业利益与经营性收益，未违反巳公司的授权协议，未侵害巳公司著作权。辛公司是否将巳公司用于商业用途，己公司承担，一审法院仅依据辛公司的网站名称为“红枣内参网”以及网站存在行业信息、商品图片等内容即认定辛公司将巳公司用于商业用途，属事实认定错误。(三)即使认定巳公司不能免费商业使用，因辛公司并不知道下载使用的软件为侵权软件，根据《计算机软件保护条例》第三十条关于“软件复制品的持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任”的规定，辛公司也不应当承担侵权赔偿责任。(四)即使认定辛公司构成侵权，甲公司的损失也只限于巳公司的许可使用费，一审法院确定的损害赔偿数额过高。 甲公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由为：(一)甲公司从未宣传巳公司可以免费使用，仅宣传巳公司为免费开源软件，即巳公司为开源免费，但使用不免费。(二)巳公司在安装过程中会弹出授权协议，用户需要勾选“我已仔细阅读，并同意上述条款的所有内容”才可以进入软件程序的下一步安装环节，庚公司已尽到合理的提示义务，而辛公司作为企业法人未尽到合理的注意义务。并且，授权协议并未加重用户的责任，付费使用他人享有著作权的软件是著作权保护的应有之义，甲公司在授权协议中免费许可自然人使用，是对自己权益的让渡。(三)甲公司对巳公司享有著作权，提起维权诉讼是依法行使权利，不属于民事欺诈。(四)一审法院确定的损害赔偿数额并无不当。 甲公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年5月10日立案受理。甲公司起诉请求：辛公司经济损失49815.6元、合理开支公证费184.4元，共计5万元。事实和理由为：巳公司是一款专业的电商商城软件，适合企业与个人快速构建个性化B2C(BusinessToConsumer，“商对客”)商城，深受用户喜爱。甲公司是巳公司的著作权人，并取得了著作权登记证书。辛公司登记、经营的在线商城网站http://hznc.org.cn/archive.org(以下简称涉案网站)，未经授权以经营目的使用巳公司，壬公司就巳公司享有的计算机软件著作权，应承担相应的法律责任。 辛公司一审辩称：涉案网站使用的是ECShop2.7.2版本，为免费的开源软件，并在多个平台宣传可免费使用。甲公司在软件推广巳公司时以免费使用为诱饵，而后起诉软件使用者侵权，涉嫌虚假宣传、恶意诉讼。并且，甲公司获得著作权保护的软件版本的开发完成时间为2014年10月13日，而辛公司使用的软件为2007年、2008年的版本。此外，涉案网站自上线以来，没有进行商业交易，未产生经营收入。 一审法院主要认定了以下事实： (一)巳公司相关事实 2014年4月17日，癸公司将某某网上商城管理软件Ｖ1.0、ECShop在线零售应用软件Ｖ2.0及在Ｖ2.0基础上衍生的后续各版本子公司甲公司。 甲公司于2015年3月26日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，该证书载明：软件名称为某某ECShop在线零售应用软件Ｖ2.0，软件开发完成日期为2014年10月13日，首次发表日期为2014年11月1日。其后，甲公司于2016年8月3日、2017年5月3日、2019年11月4日分别取得ECShop在线零售应用软件Ｖ3.0.0、Ｖ3.6.0、Ｖ4.0.0等版本的计算机软件著作权登记证书。 (2020)沪张江证经字第7225号公证书显示：2020年7月24日，查询“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，域名为ｅｃｓｈｏｐ.ｃｏｍ丑公司，该网站对ECShopV、Ｖ2.7.2、Ｖ2.7.3的发布存有发布记录，记录显示Ｖ2.7.0的发布时间为2009年7月14日，Ｖ2.7.2的发布时间为2010年4月27日，Ｖ2.7.3ｂｅｔａ1的发布时间为2011年9月7日。 (2020)沪张江证经字第7224号公证书显示：2020年7月24日，ｇｉｔｈｕｂ.ｃｏｍ网站上名称为“flaboy”的用户曾操作导入2.7.3版本ECShop软件代码，相关网页页面载有授权许可协议，包括以下内容：“本授权协议适用且仅适用于ECShop2.Ｘ.Ｘ版本，您可以在完全遵守本最终用户协议的基础上，将本软件应用于非商业用途(包括个人用户：不具备法人资格的自然人，寅公司的；非盈利性用途：从事非盈利活动的商业机构及非盈利性组织，将ECShop产品用且仅用于产品演示、展示及发布，而并不是用来买卖及盈利的运营活动的)……获得商业授权后，您可以将本软件用于商业用途……未获商业授权之前，不得将本软件用于商业用途(包括但不限于企业法人经营的企业网站、经营性网站、以盈利为目的或实现盈利的网站)。” (二)被诉侵权行为相关事实 (2020)沪张江证经字第3426号公证书(以下简称第3426号公证书)卯公司对被诉侵权行为申请保全证据的过程。该公证书记载，甲公司于2020年5月12日查询到域名为hznc.org.cnarchive.org的涉案网站主办单位和ＩＣＰ备案主体为辛公司，对该涉案网站的相关网页代码进行了保存。涉案网站名为“红枣内参网”，内容主要为红枣厂商、枣价行情、品牌展示、红枣文化等红枣相关内容展示，并包括团购商品栏目。 甲公司选取第3426号公证书公证保存的涉案网站网页软件代码中的compare.js、user.js代码文件，与ECShopV2.7.3软件相应代码文件进行比对，上述网页代码文件与ECShopV2.7.3对应文件的内容基本一致，且代码中的函数处理流程、变量名称、调用元素、注释等均相同。同时，涉案网站网页代码中存在与ECShopV2.7.3对应文件完全一致的“$Id：compare.js154692008-12-1906:34:44ztestyang$”“$Id：user.js48652007-01-3114:04:10ZPaulgao$”“@ａｕｔｈｏｒECShopＲ＆ＤＴｅａｍ”等有关开发人员、日期等信息。 辛公司向一审法院提交了涉案网站程序源代码网页下载截图、巳公司官方说明截图、官方手册等证据，其中，网页截图显示ECShopV2.7.2与ECShopV2.7.3的软件介绍记载“辰公司系统”，ECSHOP用户手册里记载“源代码开放，用户可根据自己的需求对ECSHOP进行定制、扩展”，用以证明巳公司可以免费开源使用。甲公司则认为，相关免巳公司作出，不能证明巳公司可以免费商业使用。另，前述ＥＣＳＨＯＰ用户手册包括“ECShop2.6.2安装教程”，该教程显示安装过程中会出现授权许可协议，勾选“我已仔细阅读，并同意上述条款中的所有内容”后，可点击“下一步：配置安装环境”。上述授权许可协议内容包括“您可以在完全遵守本最终用户协议的基础上，将本软件应用于非商业用途(包括个人用户：不具备法人资格的自然人，寅公司的；非盈利性用途：从事非盈利活动的商业机构及非盈利性组织，将ECShop产品用且仅用于产品演示、展示及发布，而并不是用来买卖及盈利的运营活动的)”。 (三)损害赔偿相关事实 2020年6月9日，甲公司午公司签订销售合同，未公司向甲公司购买ECShopV4.0.0在线零售应用软件，绑定域名“chinaehs.net”及“ｍｙｏｈｓ.cn”，购买价格为42000元。2020年7月10日，甲公司申公司签订销售合同，酉公司向甲公司购买ECShopV4.0.0在线零售应用软件，绑定域名“www.ｔｏｎ1ｉｏｎｂｕｙ.ｃｏｍ”，购买价格为16000元。 2021年3月8日，上海市张江公证处就第3426号公证书开具发票，载明公证费数额为922元。第3426号公证书公证事项还涉及本案以外的其他证据保全事项。 一审法院认为： 甲公司提供的计算机软件著作权登记证书包括了ECShop的Ｖ2.0、Ｖ3.0.0、Ｖ3.6.0、Ｖ4.0.0，能够证明其为上述计算机软件的著作权人，有权提起本案诉讼。 《计算机软件保护条例》第八条第一款第四项规定，软件著作权人享有复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。本案中，甲公司主张辛公司未经许可在涉案网站上使用、戌公司享有著作权的ECShopV2.7.3计算机软件代码，壬公司就该软件享有的复制权。辛公司认为涉案网站使用的版本是ECShopV2.7.2，甲公司则仍以ECShopV2.7.3作为比对对象。经比对，涉案网站使用的网页代码文件与ECShopV2.7.3对应文件的内容高度相似，基本一致，且代码中的函数处理流程、变量名称、调用元素、注释等均相同；网页代码中存在与ECShopV2.7.3对应文件完全一致的开发人员、日期等信息。据此，可以认定辛公司实施了复制ECShopV2.7.3的行为。 辛公司还主张，涉案网站使用的ECShopV2.7.2是2007年、2008年就已发布的版本，亥公司计算机软件著作权登记证书中载明的软件开发完成日期为2014年10月13日，故辛公司使用巳公司时未侵权。甲公司则认为，某某软件的部分源代码标注有日期，这些日期是该源代码首次创作完成的日期，而非某一版本创作完成日期，虽然涉案网站的源代码中出现2007、2008字样，但并不能证明涉案网站使用的巳公司版本为2007年、2008年的软件。对此一审法院认为，仅凭代码中出现2007、2008字样，不足以确认其对应的具体版本，辛公司未提交充分证据证明其使用ECShop软件的具体版本，故对辛公司的该项主张不予采纳。 辛公司另主张，巳公司系开源免费软件，多个下载平台的软件说明里均写明可免费使用巳公司，甲23公司已免费许可他人使用巳公司，故辛公司的行为不构成侵权。甲公司则主张，相应版本许可协议已明确仅允许个人进行非商业用途的使用，而辛公司作为企业法人系出于商业经营目的使用巳公司，理应单独获得授权，故辛公司的行为属于未经权利人许可实施的侵权行为。对此一审法院认为，辛公司提交的证据无法证明甲公司针对不特定第三人作出了任何用途均可免费使用的许可。而巳公司在发布平台公布以及安装过程中弹窗展示的授权许可协议，均载明了具体许可条件和内容，应当理解为满足相应条件他人方可免费使用。上述条件显示，仅许可特定非商业用途的使用，同时明确限制未获授权不得将巳公司用于商业用途。本案中，涉案网站的名称为“红枣内参网”，其中存在枣价行情、品牌展示、红枣文化等红枣相关内容展示，并包括团购商品等栏目，故涉案网站系用于商业盈利，不属于授权许可协议中的非商业用途情形。因此，辛公司关于不侵权的前述抗辩理由不能成立，应当承担侵权责任。 关于赔偿经济损失的数额，乙24公司、辛公司均未举证证明甲公司所遭受损失或辛公司侵权获利的具体数额，一审法院根据巳公司的类型、巳公司授权许可费情况、辛公司侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模等因素，酌定经济损失为20000元。对于合理支出，甲公司仅主张公证费，并提交公证费发票予以佐证，故支持其合理开支184.4元。 综上，一审法院依照2010年修正的《中华人民共和国著作权法》第四十九条、第五十九条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第四项、第二十四条第一款、第二十五条，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起七日内，被告北京某某信息咨询中心赔偿丁26公司经济损失20000元及合理开支184.4元；二、丙25公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，丁26公司负担350元，被告北京某某信息咨询中心负担700元。” 本案二审期间，辛公司为证明其上诉主张，向本院提交了5组证据：戊27公司在一审诉讼中提交的包含有宣传巳公司为免费软件信息的若干证据，己28公司庚29公司通过多渠道公开承诺巳公司为免费软件。第2组证据为互联网档案馆网站(archive.org)英文介绍截图和中文翻译、(2020)最高法知民终741号民事判决书，以及通过互联网档案辛30公司官网页面上与巳公司相关的截图，拟证明互联网档案馆网站是国际上专业提供互联网历史记录的权威网站，已被生效法律文书确认；该网站上的互联网历史记录显示，甲公司曾在互联网公开宣传巳公司开源免费，可免费使用。壬31公司2023年销售巳公司的相关录音及其文字整理材料、微信聊天记录、销售合同，拟证明巳公司的最新版目前报价仅为8800元。癸32公司在一审诉讼中提交的巳公司安装录像(光盘)，子33公司在二审诉讼中提交的证据1巳公司安装录像不可采信，甲公司在一审诉讼中提交的巳公司安装录像，其安装页面右侧并无“购买商业授权”的提示信息，丑34公司为实现诉讼目的后续恶意添加的。第5组证据为某某寅35公司工作人员的通话录音及对应的文字整理材料，子33公司在卯36公司辰37公司为了本案诉讼而伪造。 甲公司质证意见为：1.巳38公司在一审诉讼中所提交，故认可其真实性、合法性、关联性，但不能实现辛公司所声称的证明目的；巳公司在运行过程中不会调用第1组证据所涉及的图片，在巳公司的源代码中也找不到第1组证据所涉及的图片，不会引起巳公司可免费使用的误解。2.不认可第2组证据的真实性、合法性、关联性，互联网档案馆网站(archive.org)的权威性及其数据的准确性无法考证，不具有证明力，(2020)最高法知民终741号民事判决书与本案无关。3.不认可第3组证据的真实性、合法性、关联性，该组证据涉及的案外人的身份无法确认，且辛公司未提供相关销售合同原件进行核对，不能证明该合同真实存在。4.午39公司在一审诉讼中所提交，故认可其真实性、合法性、关联性，但不能实现辛公司所声称的证明目的。5.关于第5组证据，无法确认通话人的身份，不认可其真实性、合法性、关联性，甲公司午公司签订的软件销售合同并非伪造。 本院认证意见为：辛公司在二审诉讼中提交的第1组证据与第4组证据，未40公司在一审诉讼中提交的有关证据，故不属于二审新证据，双方当事人对这部分证据的真实性、合法性均予认可，本院经审查予以确认，对其与本案的关联性在文书论理部分予以阐述。第2组证据涉及在境外对互联网档案馆网站(archive.org)上的信息进行取证，系通过公证认证程序取得，本院确认其合法性；甲公司虽否认该网站上信息的真实性，但未提交任何相反证据，本院认为不能仅因该网站为境外网站就否认该网站上相关信息的真实性，经审查本院确认其真实性，对其与本案的关联性在文书论理部分予以阐述。申41公司ECShop4.0版本软件，酉42公司在本案中主张著作权保护的软件版本不同，故与本案不具有关联性。关于第5组证据，无法确认通话人的身份，本院不予采信。 本案二审期间，甲公司向本院提交了7份证据：证据1为ECShop2.7.3的安装录像与录像截图；证据2为互联网上关于ECShop软件安装步骤的教程。证据1、2拟证明：(1)巳公司在安装过程中，用户会看到《授权协议》，并且必须勾选“我已仔细阅读，并同意上述条款的所有内容”选项，才可以进入下一步安装环节；(2)在巳公司安装界面的右侧，有明显的提示信息“购买商业授权”，故用户不可能不知晓对巳公司的商业使用需要付费。证据3为与巳公司类似的开源免费但使用不免费的其他软件的授权协议，拟证明巳公司的《授权协议》是软件行业的常用文本，符合行业惯例，不会产生误解或歧义。戌43公司作为原告起诉的9个侵害计算机软件著作权纠纷案(包括本案)的一审判决书第1页，以及该9案涉案被告的企业登记信息，拟证明：(1)9案被告为关联企业；(2)9案被告共开设了25个网站，亥44公司，可见9案被告(包括本案的辛公司)熟悉互联网行业和软件行业，具有丰富的相关经验，因此辛公司不可能不知晓商业使用巳公司需要购买授权，其主观恶意明显，就是要降低网站建设成本以获取不正当利益。证据5为北京知识产权法院(2021)京73民终559号民事判决书，拟证明互联网档案馆网站(archive.org)不具有权威性，该网站上的信息不具有证明力。甲45公司网站(https://www.shopex.cn)的宣传页面，子33公司主推产品已升级为ＥＣShopX软件，ECShop4.乙46公司的主打产品，故辛公司的相关证据并不能证明一审判决确定的赔偿额不合理。证据7为证据2、3、6网页内容的时间戳认证文件，拟证明证据2、3、6具有真实性。 辛公司质证意见为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可。丙47公司单方出具的所谓安装教程，甲公司可以根据需要随意修改，并且，甲公司、辛公司在一审诉讼中均提交了巳公司安装过程的证据，在双方提交的一审证据中，丁48公司所称在安装页面右侧有“购买商业授权”的提示信息，戊49公司在二审诉讼中提交的证据1却在软件安装过程中出现了“购买商业授权”的提示信息，明显系其为实现诉讼目的而恶意变造。2.对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不予认可。首先，该证据所涉“系统家园”“BBSMAX”“爱码网”等网站上的安装教程帖，其更新日期或发布时间均为2022年，己50公司为实现诉讼目的而特意发布；其次，该证据中“百度经验”网站上的安装教程帖是证据2中唯一一份发表于2012年的帖子(更新日期为2012年7月17日)，该帖中安装界面右侧并无“购买商业授权”的提示信息，并且，发帖人亦在第7步中明确“然后我们就可以安装了，首先出现的画面就是一些使用条款，可以不去读他，勾选后点击下一步”，这印证了行业内广大用户对“巳公司可免费使用”的共同认知。3.对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不予认可。一方面，该证据所示各个软件授权许可协议与本案无关，不具关联性；另一方面，该证据所示各个软件的授权许可协议仅明确“源码开放”即“开源”，并未承诺可免费使用，并且，该证据所示各个软件的授权许可协议除包含“协议许可权利”的项目外，还包含“协议规定的约束和限制”的项目，以较为醒目的方式进一步明确“未获商业授权前，不得将本软件用于商业用途”，而本案中巳公司的授权许可协议并不包含“协议规定的约束和限制”项目。4.对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不予认可。辛公司与其他案件中的几个被告是否具有关联关系，与辛公司在本案中是否构成侵权无关；即使某某庚51公司，也不能推导出辛公司应该知晓巳公司的商业使用需购买授权。5.对证据5的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可。该判决书并未否定互联网档案馆网站(archive.org)的权威性，该案中当事人所要证明的事项是网站的服务不稳定，这是一种持续状态，自然需要更充足的带有持续性的证据加以证明；而某某中辛52公司在过去的某一时间节点对巳公司的宣传情况，故抓取单一时点网页即可。并且，最高人民法院(2020)最高法知民终741号民事判决书对互联网档案馆网站(archive.org)的权威性与证据效力已经予以认定。6.对证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可。甲公司可根据需要随意修改其官方网站的内容，故不认可其真实性、合法性；该证据所涉的软件版本与巳公司并非同一版本，故与本案确定损害赔偿数额并无关联。7.对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。该时间戳证明文件与本案争议焦点无关，不能证明待证事实。 本院认证意见为：关于证据1，经审查，甲公司在一审诉讼中提交的巳公司安装过程录像显示，巳公司在安装过程中弹出授权协议的界面右侧并无“购买商业授权”的提示信息，庚公司在二审诉讼中提交的证据1与其一审提交的证据明显相冲突，加之壬53公司设计，在甲公司的单方控制之下，可随时调整，故证据1不具备真实性，本院不予采信。关于证据2，经审查，该证据所涉“系统家园”“BBSMAX”“爱码网”等网站上安装教程帖的更新时间或发布时间均为2022年，即在本案一审立案受理日期(2021年5月10日)之后，由于这些教程帖的页面显示均源于巳公司的安装过程界面，而癸54公司的单方控制之下，故这些于2022年更新或发布的安装教程帖是否真实反映了辛公司此前下载安装巳公司的界面提示信息，尚需其他证据佐证；然而，该证据中“百度经验”网站上的安装教程帖(更新日期为2012年7月17日)显示，巳公司的安装界面右侧并无“购买商业授权”的提示信息，与“系统家园”“BBSMAX”“爱码网”等网站上安装教程帖的显示内容相冲突，故证据2的真实性存疑，本院不予采信。关于证据3，该证据所涉的几款软件均未宣传其为“开源免费”软件，此点与巳公司并不相同，故证据3既不能用于解释说明在软件行业领域“开源免费”的含义，子55公司的相关做法符合软件行业的商业惯例，与本案审理并无关联，本院不予采信。关于证据4，辛公司与该证据中其他案件的几个被告是否为关联企业，与辛公司在本案中是否存在侵权的主观故意，以及是否构成侵权并无直接关联，丑56公司所主张的证明目的，本院不予采信。关于证据5(2021)京73民终559号民事判决书，甲公司拟用该证据证明互联网档案馆网站(archive.org)不具有权威性，该网站上的信息不具有证明力。经查，该判决书在论理部分载明“‘互联网档案馆’网站共有35个时点的抓取记录，其中32个时点的抓取记录系针对‘www.ｔｏｕｔｉａｏ.ｃｏｍ’网站，并非一审判决认定涉及商业诋毁行为的‘m.toutiao.com’网站。根据一审判决在‘本院认为’部分的内容，其认定的商业诋毁行为系百度网讯公司对‘m.toutiao.com’网站进行不稳定提示的行为，故‘www.ｔｏｕｔｉａｏ.ｃｏｍ’并不包含在内，本院在此予以明确。”可见，(2021)京73民终559号民事判决书并未否定互联网档案馆网站(archive.org)上数据信息的真实性，只是因为当事人在该案中提交的互联网档案馆网站抓取记录与待证事实不具有相关性，才不予采信。因此，证据5不能证明互联网档案馆网站(archive.org)上的数据信息不可靠、不真实，对证据5本院不予采信。寅57公司最新推出的ECShopXRelease版本软件，亥公司在本案中主张保护的是ECShop2.Ｘ.X系列软件，故该证据与本案审理无关，本院不予采信。证据7“可信时间戳认证证书”仅能证明相关电子数据文件在申请时间戳时其内容的真实性、完整性，不能证明在申请时间戳之前相关电子数据文件的情况，故依据证据7并不能认定证据2、3、6所涉的相关电子数据文件在申请时间戳之前的情况，不能实现其证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明： (一)二审庭审相关情况 二审庭审中，甲公司陈述：1.其在本案中主张著作权保护的是ECShop2.Ｘ.X系列版本的软件；2.甲公司针对传播巳公司的第三方软件下载平台未提起过侵权诉讼，亦未发送过要求下架巳公司的律师函，因为巳公司是开源软件，其希望社会公众了解巳公司，所以第三方软件下载平台传播的越多越好，甲公司在其官网上也公开了巳公司的源代码，可以免费下载。 辛公司陈述，其于2012年从第三方软件下载平台“中国站长网”下载了ECShop2.7.2，并使用该软件建设了涉案的“红枣内参网”，于2014年开始运营。 (二)甲公司对巳公司的网络推广宣传情况 1.甲公司在一审诉讼中提交的(2020)沪张江证经字第7225号公证书附件1第57页显示，甲公司通过其官方管理员于2006年9月4日，在“ECShop电商系统交流论坛”上发帖“ECShopV2.1.5正式版本提供下载”，其“概述”部分指出：“我们也希望，在程序完全开源、程序免费使用的前提下，为用户提供周边的收费服务为存续基础，让我们能够实现双赢。”其“特色”部分第7点内容为：“7.代码的开源和免费的发展策略。我们认为开源是一个趋势，同时也是一个商业模式。我们也同样认为免费是一个趋势，同时也是一个商业模式。我们不是说我们不想收费，而是希望在用户能够提高自身收入和价值的同时，能够让我们之间形成一个双赢的结局。我们认为的收费应该是以周边服务收费，而不是卖产品本身，所以在这之前我们与广泛的业界同仁进行过充分的交流，对自身是否可以实现这个想法也有一定的考证。我们尽全力把产品做好，吸引用户，服务好用户，我们相信用户愿意把与产品相关的周边服务交给我们来做。我们也愿意与用户沟通，找到大家都满意的方法，来让我们共同携手发展，营造一个互联网电子商务的良好氛围。” 2.甲公司在一审诉讼中提交的(2020)沪张江证经字第7224号公证书附件1(软件代码托管平台“GitHub”上的若干电脑截屏图片)第6页显示“卯58公司系统Updatedon9Jun.2014”；第7页显示“ECShop是一款开源免费的通用电子商务平台构建软件，辰59公司，在网上开展自己的生意”；第9页亦显示有与第7页相同的内容；第10页显示“(特点)7.代码的开源和免费的发展策略。我们认为开源是一个趋势，同时也是一个商业模式，我们也同样认为免费是一个趋势，同时也是一个商业模式。我们不是说不想收费，而是希望在用户能够提高自身收入和价值的同时，能够让我们之间形成一个双赢的结局。我们认为的收费应该是以周边服务收费，而不是卖产品本身，所以在这之前我们与广泛的业界同仁进行过充分的交流，对自身是否可以实现这个想法也有一定的考证。”其第76页显示“ECShop是一款开源免费的通用电子商务平台构建软件，辰59公司，在网上开展自己的生意。”其第91页亦显示有与第76页相同的内容。 3.辛公司在二审诉讼中提交的证据4，即通过互联网档案巳60公司官网页面与巳公司相关的截图，其中，抓取时午61公司官网页面显示，其右下角有题为“ECShop是成长最快的电子商务平台”的推广框，框内有文字“卯58公司系统，免费下载、免费使用、免费升级，无功能限制”，框内还有一标注为“免费下载”的链接。 (三)互联网资讯网站、软件下载平台有关巳公司的新闻报道与介绍 辛公司在一审诉讼中提交的互联网资讯网站、软件下载平台等网站的网页截图显示：1.中国站长网(Chinaz.com)的“资讯”栏显示发布时间为2009年12月30日、题为“未62公司系统ECShop发布Ｖ2.7.1正式版”的消息：“日前，国内最大的电子商务软件及服务提供商ＳｈｏｐＥｘ申63公司系统ECShop发布了最新版本Ｖ2.7.1正式版。”2.中国站长网(Chinaz.com)的“下载首页”栏提供ECShopV2.7.2的下载链接，显示更新时间为2011年6月29日，在“软件介绍”一栏显示：“卯58公司系统，由专业的开发团队升级维护，为您提供及时高效的技术支持，您还可以根据自己的商务特征对某某进行定制，增加自己商城的特色功能。”3.最火软件网(Chinaz.com)提供ECShopV2.7.2正式版的下载链接，显示发布时间为2010年10月26日，在“软件介绍”一栏显示：“卯58公司系统，由专业的开发团队升级维护，为您提供及时高效的技术支持，您还可以根据自己的商务特征对ECShop进行定制，增加自己商城的特色功能。”4.ＰＣｈｏｍｅ网站(ｐｃｈｏｍｅ.ｎｅｔ)提供ECShopV2.7.3Release版的下载链接，显示更新时间为2012年4月16日，在“软件介绍”一栏显示：“卯58公司系统，由专业的开发团队升级维护，为您提供及时高效的技术支持，您还可以根据自己的商务特征对ECShop进行定制，增加自己商城的特色功能。”5.ｉｔ168互联网频道(Chinaz.com)于2010年4月29日发布题为“酉64公司系统ECShop2.7.2正式发布”的报道文章，在报道文章的中部嵌入了一个宣传图片，图片中有“ECShop2.7.2新版发布”“免费+开源功能+简便效率+速度”“戌65公司系统”等内容。新浪科技网(sina.com.cn)于2010年4月29日转载了ｉｔ168互联网的这篇报道。6.腾讯科技网(tech.qq.com)于2010年4月29日发布题为“亥66公司系统ECShop2.7.2正式版发布”的报道文章，其内容以及所嵌入的宣传图片均与上述it168互联网的报道文章相同。 (四)巳公司的安装过程 甲公司、辛公司在一审诉讼中均将巳公司的安装过程录像作为证据提交，经审查，两录像所显示的巳公司安装过程相同，均包括三个步骤：第一步为“欢迎使用ECShop”；第二步为“检查环境”；第三步为“配置系统”。在第一步“欢迎使用ECShop”的安装环节，界面居中主体部分显示有授权协议，协议下方有一勾选框“我已仔细阅读，并同意上述条款中的所有内容”，勾选框下方为一按钮“下一步配置安装环境”。授权协议文本较长，右侧有滑块可上下滑动显示协议具体内容，除权利主体声明与一级小标题外，协议文本全文的字体字号均相同，无突出显示内容，且字体较小，甲公司在授权协议中对“商业使用应获得授权”的相关条款未采取任何明显标识。协议文本的内容包括：“……本授权协议适用且仅适用于ECShop2.Ｘ.Ｘ版本，癸公司拥有对本授权协议的最终解释权。……您可以在完全遵守本最终用户授权协议的基础上，将本软件应用于非商业用途(包括个人用户：不具备法人资格的自然人，寅公司的；非盈利性用途：从事非盈利活动的商业机构及非盈利性组织，将ECShop产品用且仅用于产品演示、展示及发布，而并不是用来买卖及盈利的运营活动的)……获得商业授权之后，您可以将本软件应用于商业用途……” (五)其他有关情况 经本院依职权检索，截至本案判决作出时，甲公司以ECShop2.X.X系列软件为权利基础，以不同的电子商务网站主体或者建站主体为被告，在全国法院已提起900余件侵害计算机软件著作权诉讼。 以上事实，有庭审笔录、(2020)沪张江证经字第7225号公证书、(2020)沪张江证经字第7224号公证书、互联网档案馆网站截图、巳公司的安装过程录像等在案佐证。 本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷，甲公司主张的被诉侵权行为持续至2021年1月1日之后，根据《最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)及相关司法解释。 根据辛公司的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：辛公司是否壬公司就巳公司享有的著作权；如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。其中，第一个焦点问题系前提问题，又可细分为两个具体问题：(一)巳公司是否为既可免费下载又可免费使用的免费软件；(二)安装过程中弹出的授权协议能否改变巳公司的性质。 (一)巳公司是否为既可免费下载又可免费使用的免费软件 甲公司主张，巳公司为“开源免费”软件，其含义为“开源免费、使用不免费”，即巳公司的源代码可免费下载获取，甲67公司授权；辛公司则认为，巳公司为既可免费下载又可免费使用的免费软件。 在行业内一般认为，所谓免费软件大致可分为三种类型：一是完全没有商业化的免费软件，用户可免费下载、免费使用，这类软件的开发者主要依靠捐赠维持软件开发。二是前向收费(收入来自用户)的免费软件，用户可免费下载，但使用时有一定门槛。如免费试用一段时间后，或者免费试用若干次或者额度后，用户需要付费才能继续使用；又如用户可以免费使用软件的基础功能，高级功能需要付费才能使用；再如个人用户免费，商业用户收费。三是后向收费(收入来自广告企业)的免费软件，用户可免费下载、免费使用，用户在使用软件时需要查看广告，广告企业依据其与软件开发者约定的计费方式向软件开发者支付佣金。 本案中，根据本院查明的事实，甲公司自身提交的证据即显示，乙68公司就巳公司所采取的商业模式为“软件产品本身免费、定制周边服务收费”的免费软件模式。丙69公司对外公开宣传的表述，这一商业模式具体表现为“在程序完全开源、程序免费使用的前提下，为用户提供周边的收费服务为存续基础，让我们能够实现双赢”。甲公司在对外公开宣传中还多次对这一商业模式进行说明：“我们认为开源是一个趋势，同时也是一个商业模式。我们也同样认为免费是一个趋势，同时也是一个商业模式。我们不是说我们不想收费，而是希望在用户能够提高自身收入和价值的同时，能够让我们之间形成一个双赢的结局。我们认为的收费应该是以周边服务收费，而不是卖产品本身，所以在这之前我们与广泛的业界同仁进行过充分的交流，对自身是否可以实现这个想法也有一定的考证。我们尽全力把产品做好，吸引用户，服务好用户，我们相信用户愿意把与产品相关的周边服务交给我们来做。我们也愿意与用户沟通，找到大家都满意的方法，来让我们共同携手发展，营造一个互联网电子商务的良好氛围。”在案证据显示，甲公司自2006年9月推出ECShopV2.1.5正式版，其后于2009年12月发布ECShopＶ2.7.1正式版，于2010年4月发布ECShopV2.7.2正式版，于2012年4月发布ECShopV2.7.3Release版，其商业模式始终为“软件产品本身免费、定制周边服务收费”的免费软件模式。多个互联网资讯网站对上述版本软件的发布进行了新闻报道，多个软件下载平台就上述版本软件提供免费下载链接，无论是互联网资讯网站的新闻报道还是软件下载平台的软件介绍，ECShopV2.X.X系列版本软件的性质均为“软件产品本身免费、定制周边服务收费”的免费软件。此外，甲公司在庭审中关于“针对传播巳公司的软件下载平台未提起过侵权诉讼，亦未发送过要求下架巳公司的律师函，软件下载平台传播的越多越好”的陈述，与其官网上的公开宣传“在程序完全开源、程序免费使用的前提下，为用户提供周边的收费服务为存续基础，让我们能够实现双赢”相吻合，可佐证巳公司的商业模式不在于对软件产品本身收费，而是对后续的定制周边服务收费。 从法律属性来看，甲公司的上述有关宣传行为以及提供免费下载链接行为构成要约。民法典第四百七十二条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第四百七十三条第二款规定：“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”甲公司不仅通过其官网以及第三方互联网资讯平台广泛宣传巳公司为既可免费下载又可免费使用的免费软件，而且在其官网以及第三方软件下载平台提供免费下载链接，丁70公司不仅向社会公众作出了巳公司可免费下载、免费使用的意思表示，而且提供了免费下载的官网链接，意味着任何用户无需许可并支付对价即可下载，下载以后无需许可并支付对价即可使用。甲公司的意思表示内容具体确定，包含了著作权许可使用合同的主要权利义务(任何用户均可下载使用巳公司，甲公司免除许可使用费)，戊71公司具有约束力。 综上，本院认为，根据在案证据可以认定巳公司本身为既可免费下载又可免费使用的免费软件(用户在使用巳公司过程中如有定制周边服务的需求，己72公司支付服务费)，甲公司的宣传行为以及提供免费下载链接行为构成要约。 (二)安装过程中弹出的授权协议能否改变巳公司的性质 首先，庚73公司在经营过程中是否存在改变巳公司商业模式，即是否存在将巳公司从既可免费下载又可免费使用的免费软件转型为其他类型免费软件或者付费软件的情形。一般来说，尽管软件著作权人此前已就相关软件放弃了其所享有的部分权利，但根据民法典第一百三十条关于“民事主体按照自己意愿依法行使民事权利，不受干涉”的规定，软件著作权人在著作权存续期间有权以恰当、合理的方式收回其所放弃的这部分权利。这里所说的“恰当、合理”至少应包括以下两方面内涵：其一，用户在软件著作权人收回其放弃的权利前已下载使用相关软件的，仍然可以在原有目的和范围内继续免费使用，这是因为根据交易习惯这部分用户已通过下载行为对软件著作权人此前放弃部分权利的要约作出了承诺，相关的软件著作权免费许可使用合同已成立并生效，软件著作权人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得随意变更或者终止合同。其二，对���尚未下载使用相关软件的社会公众而言，软件著作权人收回所放弃的权利，应积极采取各种有效措施，以更为显著和更为充分的告知方式，至少以不小于此前宣传范围、不弱于此前宣传力度的方式作出，确保相关社会公众能够明确知悉软件著作权人已收回相关权利，否则仍应合理保护社会公众对软件著作权人此前放弃部分权利的公开声明所产生的信赖利益。本案在案证据显示，辛公司下载使用的ECShopV2.7.2正式版于2010年4月发布，此时，软件在下载安装过程中所弹出的授权协议已包含商业使用需获得授权的条款，然而，甲公司于2012年4月发布ECShopV2.7.3Release版时仍在公开宣传“卯58公司系统”，并且，甲公司在其官网上也从未发布过将ECShop2.Ｘ.Ｘ系列软件从既可免费下载又可免费使用的免费软件转型为其他类型免费软件或者付费软件的声明，相关的互联网资讯网站与软件下载平台上的报道、介绍亦无变化，甲公司也从未督促软件下载平台断开巳公司的免费下载链接，辛74公司将巳公司从既可免费下载又可免费使用的免费软件转型为其他类型免费软件或者付费软件的情形。因此，社会公众在下载、安装、使用以及传播巳公司时有理由相信该软件为既可免费下载又可免费使用的免费软件。 其次，从民事行为的法律效果来看，需要审查认定巳公司在安装过程中弹出的授权协议能否改变巳公司的性质。壬75公司为了重复使用而预先拟定的格式合同。民法典第四百九十六条第二款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”根据该条规定，如果提供格式条款的一方在格式条款中没有履行提示、说明义务，不能让相对方对条款达到理解、知晓的程度，那么相当于当事人对此没有达成合意，所发生的法律后果是该格式条款未订入合同。本案中，甲公司自2006年9月推出ECShopV2.1.5正式版即公开宣传巳公司为开源、免费软件，其后又陆续发布ECShopＶ2.7.1正式版、ECShopV2.7.2正式版，至2012年4月发布ECShopV2.7.3Release版，历时数载，其对ECShopV2.X.X系列软件的公开宣传始终为开源、免费软件，营利模式为“软件产品本身免费、定制周边服务收费”的免费软件模式。基于此，社会公众(用户)有理由相信其下载、安装、使用(包括商业使用)、癸76公司的再授权。因此，甲公司若要在软件安装环节消除此前关于巳公司为既可免费下载又可免费使用的免费软件的公开宣传的影响，使用户清楚明了对涉子77公司的单独授权，根据民法典的上述规定，甲公司应当“采取合理的方式提示”用户。 丑78公司主张，在巳公司的安装过程中，协议下方有一勾选框“我已仔细阅读，并同意上述条款中的所有内容”，故其已尽到民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。《最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十条规定：“提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。”根据本院查明的事实，巳公司安装过程中所弹出的授权协议文本较长，右侧有滑块可上下滑动显示协议，除权利主体声明与一级小标题外，协议文本全文的字体字号均相同，无突出显示内容，且字体较小，甲公司在授权协议中对“商业使用应获得授权”的相关条款未采取任何明显标识，更未就该相关条款采取单独弹窗、单独勾选等更能引起用户注意的特别提示方式。根据上述司法解释的规定，甲公司仅以授权协议下方设置有勾选框“我已仔细阅读，并同意上述条款中的所有内容”主张其已履行提示义务，本院不予支持，寅79公司未尽到民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。在此基础上，根据民法典第四百九十六条第二款关于“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”的规定，可以认定巳公司授权协议中关于“商业使用应当获得授权”的条款未订入合同，不属于授权协议的一部分。 最后，民事主体从事民事活动应当遵守诚信原则。民法典第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”根据该条规定，诚信原则要求民事主体从事民事活动应当讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利、履行义务，言行一致，恪守诺言。然而，甲公司一方面公开宣传巳公司为既可免费下载又可免费使用的免费软件，另一方面却在安装软件环节的授权协议中以不突出、不显著的方式写入与其公开宣传相悖的“商业使用应当获得授权”的格式条款，其言行不一，并非以善意的方式行使权利，有违诚信原则。 综上，巳公司在安装过程中弹出的授权协议并不能改变巳公司为既可免费下载又可免费使用的免费软件的性质。 根据上述本院对本案争议焦点中的前提问题的分析，可以认定巳公司本身为既可免费下载又可免费使用的免费软件，辛公司的涉案行为未侵害甲公司就巳公司享有的著作权，无需承担侵权责任。 综上所述，辛公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百九十六条第二款，《最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院(2021)京73民初507号民事判决； 二、卯80公司的诉讼请求。 一审案件受理费1050元，由某某软件有限公司负担。二审案件受理费305元，由某某软件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　何 鹏 审 判 员　王晓如 审 判 员　潘效国 二〇二四年十月二十九日 法官助理　郑冰洁 法官助理　曾 志 书 记 员　王 茜 书 记 员　万静雅 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第49条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第59条 计算机软件保护条例(2013修订) 第24条1款 计算机软件保护条例(2013修订) 第25条 计算机软件保护条例(2013修订) 第30条 计算机软件保护条例(2013修订) 第8条1款4项 中华人民共和国民法典 第1条 中华人民共和国民法典 第10条 更多