张某与赵广军侵害外观设计专利权纠纷上诉案

张某与赵某侵害外观设计专利权纠纷上诉案 江苏省高级人民法院 民事判决书 (2014)苏知民终字第00203号 上诉人（原审被告）张某，甲公司经营者，经营地址在江苏省南京市秦淮区石门坎61号。 被上诉人（原审原告）赵某。 委托代理人聂某，某律师事务所律师。 上诉人张某因与被上诉人赵某侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。张某、赵某的委托代理人聂某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵某一审诉称：2011年7月1日，其向国家知识产权局申请了名称为“装饰玻璃（钻石之心）”的外观设计专利，该专利于2011年10月12日公告授权。2013年8月，其发现张某经营的门面为“宗友移门批发部”、工商登记字号为“甲公司”的专卖门市所销售的“钻石之心”艺术玻璃与涉案外观设计专利证书上所载图案一致。张某作为经营者未经专利权人赵某的许可批量销售侵权装饰玻璃产品的行为侵害其专利权。故诉至法院，请求判令张某：1、赔偿赵某损失2万元，停止销售专利侵权产品；2、承担本案诉讼费用。 张某一审辩称：1、其只是个体销售者而非制造商，没有生产被诉侵权产品。2、被诉侵权产品与涉案外观设计专利公告图片并不相同，两者颜色不同。3、其起初并不销售被诉侵权产品，乙公司内的产品宣传册订购了被诉侵权产品，该宣传册是被丙公司的，即便侵权赵某也应该向生产厂家主张赔偿责任。 本案一审争议焦点是：1、被诉侵权的移门产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2、如果侵权成立，张某应当承担何种民事责任，其主张的合法来源抗辩能否成立。 一审法院查明： 一、赵某享有的涉案外观设计专利权 2011年7月1日，赵某向国家知识产权局申请了名称为“装饰玻璃（钻石之心）”的外观设计专利，2011年10月12日获得授权并公告，专利号为ZL201130216005.5。该专利目前仍处于有效的法律状态。其公告图片为主视图（见附图一），显示该装饰玻璃呈长方形，居中部位有菱形和三角形组合构成的一幅装饰图案，该幅装饰图案的上、下两边与装饰玻璃的上、下两端齐平；装饰图案内部包含有规律排列的多个平面三角形、平面菱形和立体菱形，其中每个立体菱形由两个立体三角形背对排列而成。简要说明记载以下内容：外观设计产品用途为“装饰玻璃”，外观设计产品设计要点为“图案的结合”，最能表明设计要点的图片为“主视图”，“本外观设计为四方连续而无限定边界的平面产品，省略其它视图”。 二、张某及其被诉侵权行为 丁公司经营者，戊公司，注册资金2万元，经营范围为一般经营项目木线、木门、扣板、楼梯销售。 2013年11月6日11时01分，赵某的代理人姜某在江苏省南京市钟山公证处公证员张瑜、公证人员唐琬瑶的监督下，来到位于南京市秦淮区石门坎61号的南京装饰大世界内标有“宗友移门批发部”的店铺。己公司门头进行拍照，姜某购买移门2组、支付定金500元后，取得“南京宗友门业合同订单”1张。姜某离开现场后将该合同订单交给公证员保管。2013年11月27日10时34分，公证员将合同订单交给姜某，姜某在南京装饰大世界标有“宗友移门批发部”的店铺提货。姜某支付尾款760元后（总价1260元，包括定金500元和尾款760元），取得江苏省南京市国家税务局通用机打发票1张、移门2组及相关配件。姜某离开现场后将合同订单、发票、移门以及相关配件交给公证员保管。后公证员对移门进行拍照，对合同订单、发票进行复印，并将移门封存再拍照后交给姜某。2013年12月4日，江苏省南京市钟山公证处制作了（2013）宁钟证经内字第3883号公证书，并将上述拍摄的照片打印件5页、合同订单和发票的复印件作为附件与公证书相粘连。庚公司门头为“宗友移门批发部”，“主营：加工定做阳台门、隔断门、衣橱门、折叠门、吊轨门及各种艺术玻璃、套装门、楼梯”；购得的产品为移门2组，其中一组居中部位带有菱形和三角形组合构成的装饰图案。合同订单显示时间为2013年11月6日，购买的2款产品分别为“钻石之心”和“爱丁堡”，合计金额为1260元，已收定金500元。发票显示购货单位名称为“姜某”，销售单位名称为“甲公司”，品名为“移门”，金额为1260元。上述合同订单和发票上均盖有“甲公司发票专用章”。庭审中，双方当事人确认本案被诉侵权的“钻石之心”移门产品的价款所占合同金额的比例为50%，即630元。 庭审中，双方当事人首先对上述公证书中所附移门产品的照片与涉案“装饰玻璃（钻石之心）”外观设计专利公告图片进行了比对。庭审休庭期间，双方当事人查看上述公证购买的移门产品实物，对公证处封条完整性核对无异，可见被诉侵权的移门产品一组（2扇），其居中部位均带有菱形和三角形组合构成的装饰主图案，其余部位还有透明颜色的菱形装饰配图。张某对公证封存的移门产品系其所销售予以认可。后双方当事人又当庭对被诉侵权的移门产品实物与涉案外观设计专利公告图片再次发表比对意见。综合两次比对意见，赵某认为，被诉侵权的移门产品与涉案外观设计专利产品类别相同，都是装饰玻璃；两者名称相同，都叫“钻石之心”；两者图案完全一致，图形的类别、线条的勾勒分布程度都相同。涉案外观设计专利的设计要点在于图案的结合，该图案主要是指装饰玻璃居中部位的主图案造型及其延伸，其他部位亦有颜色较浅的水印配图。被诉侵权的移门产品居中部位的主图案与外观设计专利的主图案相同，落入涉案外观设计专利权的保护范围。张某认为，被诉侵权的移门产品的颜色与涉案外观设计专利不同；被诉侵权的移门产品玻璃上除了居中部位的主图案之外，还包括颜色发亮的配图，与涉案专利不一致，故两者在整体上并不相同，且张某只是销售商，未侵害赵某的专利权。 三、赵某为制止侵权行为支出的费用 2013年12月30日，江苏省南京市钟山公证处向赵某出具了公证费收据1张，金额为2000元。庭审中，赵某主张该费用系为本案及一审法院审理的（2014）宁知民初字第88号案件而共同支出，故在本案中主张公证费1000元。 2014年3月30日，某律师事务所（乙方）签订（2014）民字第80号《委托代理合同》，约定：“乙方接受甲方委托，指派鲁永滨、聂某律师为甲方与张某纠纷案的代理人”；“根据律师收费办法及结合本案实际情况，甲方向乙方缴纳代理费叁仟元，于2014年5月1日前支付”。 赵某还提交了部分住宿、餐饮、交通等差旅费用的票据，金额为10749元，庭审中赵某明确在本案中主张差旅费3000元。 另查明，张某当庭提交了一本产品宣传册，其封面和封底标注了“宏盛艺术玻璃”的字样，第28页上部刊载了“品名：钻石之心”、“工艺：3D系列”的移门产品图样。该图样中的移门产品居中部位的主图案与公证购买的被诉侵权移门产品的主图案相同，其他部位还带有菱形四方连续纹样的配图。张某当庭陈述，该产品宣传册系被诉侵权移门产品的生产厂家“宏盛艺术玻璃”所提供，但其并不清楚该生产厂家名称的全称。 一审法院认为： 一、被诉侵权移门产品落入涉案外观设计专利权的保护范围 赵某依法享有ZL201130216005.5号“装饰玻璃（钻石之心）”外观设计专利权，其权利应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。本案中，被诉侵权移门具备了涉案外观设计专利产品的全部设计要点和形状要素，两者在外观上构成近似，具体描述如下：1、两者都是装饰玻璃产品。2、两者的名称都是“钻石之心”。3、两者在整体上都呈长方形，居中部位都带有一幅装饰主图案。4、在局部的主图案上都是由菱形和三角形组合构成，该幅装饰主图案的上、下两边与装饰玻璃的上、下两端齐平。装饰主图案内部均包含有规律排列的多个平面三角形、平面菱形和立体菱形，其中每个立体菱形由两个立体三角形背对排列而成。5、两者除主图案之外，都带有菱形四方连续纹样的配图，且配图颜色较浅从而使主图案更为突出。 至于张某认为两者存在的颜色和配图的差异，一审法院认为：一方面，两者虽然在整体上存在授权外观设计呈淡粉色、被诉侵权设计呈白色的差异，但这种颜色差异本身并不显著，且授权外观设计并不保护色彩，被诉侵权设计与授权外观设计颜色的差异并不影响其落入涉案外观设计专利权的保护范围。另一方面，两者除主图案之外，均带有菱形四方连续纹样的配图，张某认为授权外观设计没有配图的主张并不客观。庭审中，赵某陈述从涉案外观设计专利证书原件所附的公告图片可以看出授权外观设计所带有的配图。两者在配图上的差异主要在于被诉侵权设计的配图因使用了发光的材料而相比授权外观设计的配图在一定的亮光视角下更为明显。一审法院认为，授权外观设计的设计要点在于图案的结合，主图案相比配图对授权外观设计的整体视觉效果更具有影响，被诉侵权设计和授权外观设计在配图上的差异只有在进行细节性比对并满足一定的光线视角时才更为明显，不足以使一般消费者将两种外观设计本身区分开来，从而导致视觉混同。因此，被诉侵权设计移门与授权外观设计“装饰玻璃（钻石之心）”在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者属于近似设计，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。 二、张某民事责任的承担 张某未经涉案外观设计专利权人赵某的许可，为生产经营目的销售与授权外观设计相近似的移门产品的行为侵害了赵某享有的外观设计专利权，依法应当承担停止侵权的民事责任。即张某应当立即停止销售侵害涉案“装饰玻璃（钻石之心）”外观设计专利权的产品。张某认为，其只是个体销售商，未侵害赵某的专利权。一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款已明确规定，未经专利权人许可而销售外观设计产品的行为亦构成侵权，故对张某的该抗辩意见不予采信。 张某还认为，其销售的被诉侵权移门产品来源于生产厂家“宏盛艺术玻璃”，赵某是根据该生产厂家的产品宣传册进行订购的，其不应当承担赔偿责任。一审法院认为，张某主张的合法来源抗辩不能成立，理由如下：首先，张某主张的生产厂家并不明确。其在答辩意见中认为销售的被诉侵权移门产品系“辛公司”所制造，同时当庭提供了生产厂家的产品宣传册，但该产品宣传册上仅记载了“宏盛艺术玻璃”的字样，张某当庭又陈述其并不清楚生产厂家的具体名称。其次，即便生产厂家明确，张某也没有举证证明被诉侵权移门产品的实际来源。其提供的产品宣传册上虽然刊载了被诉侵权移门产品的图样，但是其没有举证证明被诉侵权移门产品系“宏盛艺术玻璃”所制造，被诉侵权移门产品上没有生产商的任何信息，其也没有提供相应的合同、发票或其他有效凭证印证其与生产厂家之间的交易关系。而公证购买被诉侵权移门产品时取得了张某出具的合同订单和发票，其对销售被诉侵权移门产品的事实也不持异议。张某作为经营者，对于其所称的产品来源的生产厂家的信息应当知悉，也应当能够提供被诉侵权移门产品实际来源的相关证据，但其在本案中却未能举证证明。故本案现有证据仅能认定被诉侵权移门产品系张某所销售，无法认定其主张的被诉侵权移门产品的实际来源，对其主张的合法来源抗辩不予支持。张某应当就其侵害涉案外观设计专利权的行为承担赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失的数额，赵某主张2万元的赔偿额，但既未提供其因侵权所受损失，也未提供侵权获利，且赵某在庭审中请求适用法定赔偿，同时将为制止侵权而支付的合理费用一并计算。一审法院认为，赵某以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳，法院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1、涉案专利权的类别是外观设计专利。外观设计在产品销售的过程中起积极作用。本案被诉侵权的移门产品，其中的装饰玻璃上使用何种图案对于消费者的购买欲望和喜好具有较大的影响。2、被诉侵权产品的销售价格和合理利润。公证购买包含本案侵权移门产品在内的2组移门产品的总售价为1260元，双方确认被诉侵权移门产品1组（2扇）的售价为630元。庭审中，赵某陈述其专利产品的利润率为20%，张某陈述其销售被诉侵权产品的利润率至多为10%，法院将参照相关行业的合理利润率确定张某的获利。3、张某的经营规模、经营范围及经营地点。张壬公司系个体工商户，经营规模不大。庭审中，张某陈述其主要的经营项目包括木制品、钢制品、玻璃制品等，结合张某工商登记的经营范围和经营场所门头标注的主营信息，可见被诉侵权移门产品只是其经营项目之一。张某的经营场所位于南京市城区的“南京装饰大世界”，拥有相对固定的消费群体。4、赵某为制止侵权行为而支出的合理费用。本案中，购买被诉侵权产品的费用630元和在本案中分摊的公证费1000元，在侵权成立的前提下，应当由张某负担。至于赵某主张的律师费3000元，其仅提供了《委托代理合同》，未提供相应的证据证实该费用已实际发生，且其在一审法院审理的（2014）宁知民初字第88号案件中举证其另行支出律师费3000元的《委托代理合同》与本案相同，法院将结合其在本案中实际聘请代理律师的事实，对其主张的律师费的合理部分在确定赔偿数额时予以考虑。此外，对于赵某提供的住宿、餐饮、交通等差旅费用的票据及其主张的差旅费3000元，其并不能证明这些费用系全部为本案诉讼实际支出且属必要支出，法院亦对其中合理的部分在确定赔偿额时一并予以考虑。 据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、张某自判决生效之日起立即停止销售侵害赵某ZL201130216005.5号“装饰玻璃（钻石之心）”外观设计专利权的产品；二、张某自判决生效之日起十五日内赔偿赵某经济损失及为维权支出的合理费用人民币1万元；三、驳回赵某的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由张某负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 张某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、张某销售的被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利存在较大差异。一是被诉侵权产品的外观图案仅由“菱形”组合而成，而专利由“三角形”与“菱形”组合而成，且两者在线条的勾勒上也有明显区别。二是被诉侵权产品的菱形组合从视觉上看为普通平面，而专利菱形中镶嵌着黑白三角形，从视觉上看明显具有立体感。故两者在设计要素及整体设计上皆存在较大差异。2、被诉侵权产品在赵某取得涉案专利权之前就已经在市场上大量存在，且相关设计文献资料上皆有明确的图案表述，属于现有设计。3、一审法院在赵某未提供相关专利权评价报告等有效证据的情况下做出判决缺乏事实根据。4、张某本来并不生产和销售被诉侵权产品，癸公司里产品宣传册中的样式订购被诉侵权产品，一审判决张某承担赔偿责任不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回赵某的诉讼请求，由其承担一、二审诉讼费用。 赵某庭审口头答辩称：张某认为被诉侵权产品与专利存在较大差异与事实不符；专利权人提交专利评价报告并非必要。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。故请求驳回上诉，维持原判。 本案二审争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2、现有设计抗辩能否成立；3、合法来源抗辩能否成立。 张某二审提供以下证据： 1、证人许某出庭作证的证言，以证明其是从他人处购入被诉侵权产品。许某出庭作证证言的主要内容：子公司，我店里的玻璃都是从宏盛艺术玻璃批发点拿的货，批发点在南京市秦淮区翁家营，门牌号码不记得了。我是从2011年开始与宏盛艺术玻璃批发点交易的，我将所需玻璃尺寸通过传真或短信告诉他们，由其送货上门，并出具清单。收到玻璃后，我方支付现金或汇款。收到款项后，宏盛艺术玻璃批发点并不向我们出具收款收据。赵某方来我店取证时，我店没有被诉侵权产品，他们从宣传图册上选好后，坚持要买。赵某也在一审法院起诉我专利侵权。 2、封面印有“得泰艺玻”和“华盛玻璃”字样的两本宣传图册，以证明在专利申请日之前已有相同外观的产品在市场上大量存在。 赵某对上述证据质证认为：1、证人许某系另一侵害赵某专利权纠纷案件的被告，其证言的可信度较低；我方是通过公开市场购买侵权产品，不存在强行购买的问题；证人的陈述不能证明张某销售的商品具有合法来源。2、两本宣传册没有制作人和制作时间，丑公司的宣传册，上面印制的电话一样，存在伪造嫌疑，不能达到张某主张的证明目的。 本院对证人证言及宣传图册的认定及证明力分析将在判决理由部分予以阐述。 一审法院查明的事实均有充分证据证实，本院予以确认。 二审另查明： 封面印有“得泰艺玻”和“华盛玻璃”字样的两本宣传图册没有印制时间，封底右上角印有“海蓝设计／131××××5662”。张某称其拨打该号码，对方称这样的宣传册在四、五年前就有了。 本院认为： 一、被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围 外观设计专利侵权比对的判断原则是将被诉侵权产品的外观与专利的外观设计相比对，经过整体观察，综合判断二者是否相同或相近似。整体观察、综合判断时，应当以一般消费者对相关外观设计的知识水平和认知能力为标准，比较的重点是外观设计专利中独创的富于美感的主要设计部分。同时，不应将构成外观的各个组成部分分割开来，从局部出发，对细微差别进行比对。本案中，将被诉侵权产品与涉案外观设计专利对比，两者均是装饰玻璃产品，整体呈长方形；两者装饰的主图案均包含规则排列的平面菱形、立体菱形和平面三角形，且立体菱形由两个立体三角形相背组成，张某认为被诉侵权产品的外观图案仅由菱形组合而成的主张明显与事实不符。被诉侵权产品主图案中亦有从视觉上看属于立体的菱形图案，虽然其立体感与专利略有不同，但该差异仅属于细微的差别，对整体视觉效果不产生显著影响。因此，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计构成近似，落入涉案专利权保护范围，张某认为两者存在较大差异，不构成专利侵权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 至于专利权评价报告并非实用新型或外观设计专利权人必须提交的证据，在没有证据证明涉案专利权利状态不稳定的情况下，一审法院未要求专利权人提交专利权评价报告并无不妥。张某认为一审法院在赵某未提供专利权评价报告等有效证据的情况下，所作判决属于认定事实不清的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 二、张某主张的现有设计抗辩不能成立 现有设计抗辩是指在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计，而不构成侵害专利权的抗辩。进行现有设计抗辩时，首先需要判断用以抗辩的设计是否属于在专利申请日以前在国内外为公众所知的现有设计。本案中，张某为证明在涉案专利申请日之前，类似外观的产品在市场上大量存在，提供了两本宣传图册。由于宣传图册上没有印制时间，虽然张某陈述拨打宣传图册上印制厂家的电话号码，对方称这样的宣传册在四、五年前就有了，但对该主张其未提供任何证据予以证明。因此，该两本宣传图册不能证明在涉案外观设计专利申请日之前就存在如宣传册中的现有设计，张某以此主张的现有设计抗辩不能成立，本院不予采纳。 三、张某主张的合法来源抗辩不能成立 张某认为其销售的被诉侵权产品来源于“宏盛艺术玻璃”，但提供的证据均不能证明其主张：首先，宣传册上只印制了“宏盛艺术玻璃”的字样，并无生产厂家的具体名称，且张某庭审中也不能清楚说明生产厂家的确切名称和地址。其次，证人许某系赵某起诉其专利侵权纠纷案件的被告，其证言的可信度较低，且证人只是陈述自己的进货渠道，也无法说清具体的生产厂家名称，更不能证明张某销售的被诉侵权产品的来源，故对其证言本院不予采纳。再次，由于被诉侵权产品上没有玻璃生产厂家的任何信息，张某也未提供与生产厂家进行交易的合同、发票、交货清单、收款凭证等其他证据，其关于被诉侵权产品具有合法来源的主张缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，张某的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币300元，由张某负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　袁　滔 代理审判员　　罗某 代理审判员　　张某2 二〇一四年十一月六日 书　记　员　　李　馨 附图一（ZL201130216005.5号外观设计专利公告图片）： 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第11条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第59条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第65条 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第10条 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第11条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第253条