甲公司乙公司虚假宣传、商业诋毁、其他不正当竞争纠纷案

民事> 知识产权与竞争纠纷> 不正当竞争纠纷> 商业诋毁纠纷 民事> 知识产权与竞争纠纷> 不正当竞争纠纷> 商业贿赂不正当竞争纠纷 案 号：(2017)沪0110民初1121号 审理法官： 张某 刘燕萍 吴奎丽 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 上海市杨浦区人民法院 审结日期：2017.08.30 案件类型： 民事一审 审理程序： 一审 权责关键词： 委托代理 原始取得 合同 过错 停止侵害 消除影响 恢复名誉 合同约定 诚实信用原则 管辖 视听资料 证明力 证据交换 关联性 质证 证明责任（举证责任） 诉讼请求 陪审 开庭审理 执行 证据保全 案件要素： 其他 行为方式 商业诋毁行为 法律责任 责任承担 承担违约责任 不正当竞争 商业诋毁 损害商业信誉商品声誉 构成竞争关系 社会评价降低 虚假宣传行为 相关企业：甲公司丙公司 // 甲公司乙公司虚假宣传、商业诋毁、其他不正当竞争纠纷案 上海市杨浦区人民法院 民事判决书 (2017)沪0110民初1121号 原告：甲公司,住所地上海市杨浦区某地XXX号XXX幢XXX室。 法定代表人：宁某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：贾某，某律师事务所上海分所律师。 被告：丙公司，住所地黑龙江省大庆市。 法定代表人：牛某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙某。 委托诉讼代理人：雷某。 丁公司(以下简称丁公司)戊公司(以下简称戊公司)虚假宣传、商业诋毁、其他不正当竞争纠纷一案，本院于2017年1月10日受理后，依法适用普通程序进行审理。己公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，庚公司对本案管辖权提出的异议。2017年6月27日本院公开开庭审理了本案，辛公司的法定代表人宁某、委托诉讼代理人陈某2和及贾某，己公司的委托诉讼代理人孙某、雷某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止不正当竞争行为，包括停止使用原告的音频、删除虚假宣传及商业诋毁的言论；2、判令被告连续三个月在其官网(www.yes58.cn)显著位置及《大庆日报》就其不正当竞争行为发表声明、消除影响；3、判令被告赔偿原告经济损失2,000,000元；4、判令被告赔偿原告维权支出的合理费用193,000元(包含律师费160,000元、公证费18,000元、鉴定费15,000元)。事实及理由：原告是从事手游发行和壬公司。2014年4月29日，癸公司(以下简称癸公司)签署“大庆麻将”手游软件委托开发合同，子公司获得正易龙大庆麻将游戏软件V1.0著作权，获取方式为原始取得。同年10月13日，癸公司将作品《正易龙大庆麻将游戏软件V1.0》在中国大陆地区的著作使用权、运营权唯一授权原告永久使用。2015年2月4日，“大庆麻将”1.0.0版本正式在苹果APPStore上线发布，“大庆麻将”开始在大庆本地运营。原告通过一系列活动使“大庆麻将”在大庆地区具有较高的知名度和美誉度。被告于2015年10月17日分别通过苹果丑公司发布“大庆麻将.52麻将”IOS版和Android版，被告称“大庆麻将.52麻将”是最受欢迎的手机大庆麻将棋牌游戏。原告发现被告“大庆麻将.52麻将”的男女音频非法使用了原告“大庆麻将”的音频，向鉴定机构申某鉴定，鉴定结果为被告“大庆麻将.52麻将”IOS版82个音频文件和Android版82个音频文件与原告“大庆麻将”的音频完全一致。同时，被告法定代表人在“52麻将群主”微信群中发布“兴动棋牌开始当地下工作者了”、“兴动的小动作已经走下坡路了”、“请各位群主发现兴动地下动向和秘密发布的客户端和我说，他们之前用歪门邪道让我们游戏卡必将没有立足之地”等商业诋毁的言论，致使原告客户端遭受多次非法攻击。原、被告的产品均属于手机麻将游戏，又同在大庆地区运营，双方具有竞争关系。被告大量非法使用原告的音频文件，在宣传自身产品时使用了最高级用语，足以引人误解。被告法定代表人在微信群里公开捏造和虚构事实，鼓励、诱导用户对原告做出负面评价。被告的上述行为损害了原告的合法利益，违背公平竞争原则、诚实信用原则和公认的商业道德。原告曾某被告发函，要求被告停止上述不正当竞争的行为，但被告对此置之不理。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判如所请。 己公司辩称：1.关某音频。首先，被告确实在“大庆麻将.52麻将”中使用了涉案音频，对原告的比对结果也无异议，但2016年6月10日被告已经替换掉了涉案音频；其次，只有在玩家下载游戏并启动游戏、进入游戏后才能听到音频，在这个过程中，无论是下载环节还是启动环节，玩家都能清楚看到游戏界面和游戏名称，而两款游戏游戏名称不同、游戏界面差别很大，另外，由于网络棋牌游戏的特殊性，玩家要在微信群中完成组局邀请三名玩家后才能开启游戏，被邀请的玩家会清楚看到群公示和群名称，只有使用“大庆麻将.52麻将”软件并进入玩家事先约定好的房间才能开始游戏，不可能产生所谓的玩家混淆；最后，游戏经营包括玩家开发、市场营销、线下体验、公司运营和管理等多种因素，音频对于网络棋牌游戏基本可以忽略不计，只是对游戏中情节的辅助性旁白，事实上很多玩家都是关闭音频进行游戏，这种音频的购买价格也只有几百元一套，原告没有损失无需赔偿。2.关某虚假宣传。被告确实在某些宣传场合用词不当，但“大庆麻将.52麻将”确实系大庆地区有一定影响力的大庆麻将游戏，而且原告在宣传中也先行使用了最高级的用语，自称是大庆地区最正宗的网络棋牌游戏，被告是为了抵抗原告被迫进行的对抗措施。3.关某商业诋毁。首先，微信群“52麻将群主”寅公司关某涉案手游的政策调整和活动方案，群主反映游戏问题的投诉和建议，卯公司员工及群主(兼职销售人员)，并不具有公开性，且“如果发现地下客户端进行举报”并不构成对原告商誉的损害；其次，即便上述言辞是牛健说的，也是其个人行为，辰公司行为。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 辛公司为支持其主张的事实，向本院提供以下证据： 证据1.2014年4月29日，巳公司签订的《软件委托开发合同》； 证据2.2014年4月29日，巳公司签订的《手机版游戏开发需求》； 证据3.2015年10月26日，巳公司签订的《移动端游戏销售合同》； 证据4.2014年10月13日，癸公司出具的《授权书》； 证据1-证据4证明原告享有手游软件“大庆麻将”的著作权使用权及运营权。 证据5.2015年10月12日，原告与韩雪松签订的《录音委托合同》，证明原告享有涉案音频男声的版权； 证据6.2015年10月12日，午公司出具的《录音作品授权书》，证明原告享有涉案音频女声的独家使用权； 证据7.原告线下活动照片； 证据8.2015年8月31日，原告与案外人签订的《广告业务发布合同》； 证据9.2015年8月31日，原告支付广告费的收据； 证据7-证据9证明原告为推广手游“大庆麻将”组织系列活动并投入广告，“大庆麻将”在大庆地区具有较高知名度和美誉度； 证据10.(2016)沪静证经字第1285号公证书； 证据11.(2016)沪静证经字第1286号公证书； 证据10-证据11证明被告官网上可下载“大庆麻将.52麻将”Android版及IOS版，在IOS版简介中被告使用了“最受欢迎的手机大庆麻将棋牌游戏”最高级语言。 证据12.(2016)沪静证经字第1306号公证书，证明原告官网上可下载“大庆麻将”Android版； 证据13.(2016)沪静证经字第1307号公证书，证明原告有“大庆麻将”IOS版； 证据14.(2016)沪静证经字第1308号公证书； 证据15.(2016)沪静证经字第1309号公证书； 证据14-证据15证明在安卓、苹果手机系统中搜索“大庆麻将”，原、被告产品都会出现，双方为竞争关系。 证据16.沪辰司鉴中心[2016]计检字第42号司法鉴定，证明“大庆麻将.52麻将”使用了原告的音频； 证据17.2015年11月13日，原告向某发出的律师函； 证据18.律师函快递单； 证据17-证据18证明原告曾某2要求被告停止不正当竞争行为并赔偿损失。 证据19.民生银行电子银行回单16万元； 证据20.律师费发票2张； 证据21.公证费发票2张； 证据22.鉴定费发票1张； 证据19-证据22证明原告为维权支出的合理费用。 证据23.(2016)黑庆证内民字第1331号公证书，证明被告捏造、散布虚伪事实，损害原告的商业信誉； 证据24.CCTV《品牌力量》视频，证明原告的“大庆麻将”具有较高的知名度和美誉度； 证据25.微信截屏照片2张，证明被告存在商业诋毁的行为； 证据26.“大庆麻将”产品在苹果APPStore上线发布截图,证明“大庆麻将”上线时间为2015年2月4日； 证据27.“大庆麻将.52麻将”在苹果APPStore上线发布截图，证明“大庆麻将.52麻将”上线时间为2015年10月17日； 证据28.网址为www.xingdong.co工信部备案信息查询截屏，证明上述网址主办方为原告； 证据29.2017年6月19日“大庆麻将.52麻将”IOS版本的刻录光盘，证明直至2017年6月19日被告经营的“大庆麻将.52麻将”仍然使用涉案音频； 证据30.著作权登记证书，证明原告经营的“大庆麻将”获得软件著作权； 证据31.未公司提供的微信号为“niu某某003”的主体信息，证明该微信号的注册人为被告法定代表人牛某。 己公司为支持其主张的事实，向本院提供以下证据： 证据1.发票9张，证明被告为涉案游戏运营投入大量广告费用； 证据2.2016年7月20日，计算机软件著作权登记证书，证明被告的“大庆麻将.52麻将”已经获得软件著作权，与原告的“大庆麻将”不存在混淆； 证据3.2017年4月24日，18183网站“大庆麻将”截图，证明原告宣称“大庆麻将”是最正宗大庆本地手机麻将； 证据4.“大庆麻将.52麻将”IOS版版本修改日志记录，证明“大庆麻将.52麻将”上线时间为2015年10月17日(版本号1.0.8)，2016年3月18日开始使用涉案音频(版本号1.0.21)，2016年6月10日修改了音频，不再使用涉案音频(版本号1.0.35)； 证据5.被告淘宝网购买音频的交易记录，证明被告多次购买音频文件。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1-证据24，证据26-证据28、证据30、证据31真实性无异议，但认为证据7-9、证据24不能证明原告在大庆地区具有较高知名度和美誉度；证据16只能证明在鉴定时被告使用了原告的音频，不能证明被告在该时间点之前和之后是否使用原告的音频，事实上被告的游戏音频是周期性的，早已不再使用涉案音频；证据19-20属于原告过度维权的不合理的开支，由于原告主张的赔偿费用过高，导致以此为标的的律师费也过高；证据23公证的“52麻将群主群”是供群主(兼职销售人员)、被告员工交流的平台，公证内容并不完整，即便有关人员在群内对竞争企业做出了负面言论，并不会在社会上对原告的声誉造成损害，原告应将合理的商业评价和诽谤行为进行区分，申公司行为。因被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。关某被告争议之证据的关联性及证明力，本院予以综合评判并对相关事实予以认定。证据25，因原告未提供证据原件，被告对其真实性不予确认，本院对该份证据不予采信；证据29，被告认为虽然视频中的“大庆麻将.52麻将”使用的音频与被告的涉案音频听上去基本一致，但系原告单某作，对真实性不予确认。该份视听资料原告提供了原件，并当庭勘验了录像文件的属性信息，故本院对该份证据的真实性予以确认。 原告对被告提供的证据1-证据5真实性无异议，但认为证据1未提供对应的合同予以印证，证据2与本案无关，证据3并非原告的网站，相关内容不是原告制作，证据4不能证明被告2016年6月10日不再使用涉案音频，证据5与本案无关。因证据1未提供对应合同予以佐证，无法判断是否为涉案游戏所做推广，故本院对该份证据不予采信；证据2为著作权登记证书，可以印证“大庆麻将.52麻将”的著作权人，该份证据与本案具有关联性，本院予以采信；证据3经当庭开示，为第三方网站截图，原告不认可宣传文字系原告制作，且即便为原告制作亦与系争案件无关，故本院认定该份证据与本案不具有关联性，不予采纳；证据4本院对其真实性予以确认，对其证明力本院将结合已被确认的有效证据综合予以认定；证据5被告并未证明购买的音频与涉案游戏的关系，故本院认定该份证据与本案不具有关联性，不予采纳。 本院经审理查明： 一、原告手游“大庆麻将”的开发、运营、推广 2014年4月29日，巳公司签署手机游戏“大庆麻将”软件委托开发合同，酉公司开发手机版“大庆麻将“游戏，分Android和IOS两个版本，开发费用290,000元。同年10月9日，中华人民共和国版权局颁发的软著登字第XXXXXXX号《计算机软件著作权登记证书》载明：软件名称正易龙大庆麻将游戏软件[简称：大庆麻将]V1.0，戌公司，开发完成时间2014年08月05日，首次发表日期2014年08月26日，权利取得方式原始取得，权利范围全部权利，登记号2014SR148574。同月13日，癸公司向原告出具授权书一份，主要内容为：癸公司为作品《正易龙大庆麻将游戏软件V1.0》著作权拥有者，并保证不侵犯第三方著作权者的利益，现将该作品当前版本的中国大陆地区的著作使用权、运营权唯一授权于原告永久使用。2015年2月4日，“大庆麻将”1.0.0版本正式在苹果APPStore上线发布。 2015年10月12日，原告作为甲方、案外人韩雪松作为乙方签订《录音委托合同》。合同约定：甲方委托乙方根据甲方提供的录音材料进行录音与制作。甲方拥有所录音频文件的版权和发行权。乙方不得向第三方透露录音材料和音频。未经甲方书面同意，乙方不得将甲方提供给乙方的素材及资料提供给第三方使用。录音作品的所有权和版权属甲方所有，乙方承诺所录音频仅供甲方使用。合同附件为“大庆麻将”游戏音效录音文字素材内容。 同日，亥公司出具《录音作品授权书》1份，授权原告在互联网及电信网络运营商所提供的通道和平台上，独家使用其授权的录音作品。授权范围：1.在互联网业务(包括互联网游戏和移动互联网手机游戏)上独家进行开发、使用和运营；2.对基于授权人许可使用的作品进行翻录、修改、改编等加工制作。对制作后的作品许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播；3.代理授权人在录音作品权益受到侵害时向侵权单位或个人追究责任并进行诉讼。授权时间：自2015年10月12日起至2065年10月11日。授权书附“授权语音列表截图”及“授权语音表述文字内容”。 2015年10月26日，巳公司签订《移动端游戏销售合同》，甲23公司购买演示地址(http：//www.bzw.cn/SJDetail/html)下载所呈现软件产品“大庆麻将”的现有功能及游戏规则，购买费用130,000元。 原告为在大庆地区推广手游“大庆麻将”，于2015年乙24公司签订《广告业务发布合同》，丙25公司在远望环岛屏幕、世纪大道联通屏幕等处媒体上播出大庆手机麻将游戏广告，播出时间自2015年9月1日至2015年10月31日止。2015年11月，原告举办“首届唐人杯大庆手机麻将雀神大赛”，2015年12月，原告举办举办“大庆手机麻将线下PK赛”、“大庆正版手机麻将新年线下PK赛”，2016年3月，原告举办“大庆老窖杯雀神争霸赛。2016年4月，CCTV证券资讯频道“品牌力量”栏目采访了原告的法定代表人。 审理中，原告陈某3“大庆麻将”IOS版本与Android版本同步上线，同步更新；目前使用的男、女声音频上线时间为2015年10月。 二、被告手游“大庆麻将.52麻将”的开发、运营 中华人民共和国版权局颁发的软著登字第XXXXXXX号《计算机软件著作权登记证书》载明：软件名称52大庆麻将游戏软件V1.0，丁26公司，开发完成时间2016年04月06日，首次发表日期2016年04月07日，权利取得方式原始取得，权利范围全部权利，登记号2016SR187165，落款时间2016年7月20日。 “大庆麻将.52麻将”IOS版本修改日志显示，该应用程序上线时间为2015年10月17日(版本号1.0.8)，2016年3月18日修改了游戏的部分音效(版本号1.0.21)，2016年6月10日修改了部分音效(版本号1.0.35)。审理中，原、被告确认，“大庆麻将.52麻将”IOS版与Android版同步上线、同步更新；涉案男、女声音频上线时间为2016年3月18日(版本号1.0.21)。 三、原告公证保全的情况 2016年3月22日，原告的委托代理人向某2静安公证处申某证据保全公证。当日，在该公证处公证员和工作人员的监督下，原告的委托代理人首先使用该处已连接互联网的计算机，进行如下操作：(一)登陆www.yes58.cn网站，页面显示“纳奇网络”，单击页面上“手机端游戏”项下的“52麻将”进入页面，显示“大庆麻将”电脑版下载、苹果版下载、Android版下载，单击该页面上的“安卓版下载”进入页面，将52mj.apk保存至桌面；单击“苹果版下载”进入页面，单击该页面上的“ViewiniTunes”,页面显示：大庆麻将.戊27公司，?2015DaqingNaqiNetworkDevCo.,Ltd.Inc，简介“最受欢迎的手机大庆麻将棋牌游戏，特色鲜明界面清爽简洁，支持多人联网对战，可邀请您的朋友跟您一同游戏。独创的多种地方特色玩法，让您欲罢不能”，版本1.0.21中的新功能(2016年3月19日发布)1.修改了游戏各级界面，2.修改了游戏的部分音效，3.增加了一些游戏聊天对话。(二)登陆www.xingdong.co网站，页面显示“兴动棋牌”，单击该页面上的“手游产品”，单击该下拉菜单内的“大庆麻将”进入页面，显示“安卓版下载地址：http：//www.xingdong.co/download/dq.apk,苹果版appstore搜索大庆麻将进行下载”，下载并保存dq.apk至桌面。(三)双击桌面上的“iTunes”图标进入页面，在该页面搜索栏内输入“大庆麻将”，进入页面，显示在iPadApp及iPhoneApp中，“大庆麻将”排列在第一位，“大庆麻将.52麻将”排列在第四位；单击该页面上的“iPhoneApp”栏内的“大庆麻将”项下的获取，登录下载。 接着，原告的委托代理人使用其自行携带的“华为”手机连接公证处无限网络，下载安装“豌豆荚”后，进入“豌豆荚”应用程序，搜索“大庆麻将”，分别点击安装并打开“大庆麻将6527人安装35.2MB兴动棋牌”、“大庆麻将1.1万人安装29.9MB52麻将”应用程序。 最后，原告的委托代理人使用其自行携带的“iphone”手机连接公证处无限网络，点击手机桌面上“AppStore”图标后，搜索“大庆麻将”，在搜索页面分别打开“大庆麻将.戊27公司”、“己28公司”应用程序。 2016年4月5日，上海市静安公证处分别出具(2016)沪静证经字第1285、1286、1306、1307、1308、1309号公证书，原告支付公证费18,000元。 2016年4月25日，原告的法定代表人向黑龙江省大庆市大庆公证处申某证据保全公证。同月26日，在该公证处公证员和工作人员的现场见证下，魏冬雪打开其个人手机，连接公证处无限网络后进入个人微信，点击“我”，显示微信名“谁动了我的奶酪，微信号：yc某某521”，返回微信主页，查找“52麻将群主”群，点击进入“52麻将群主(62)”查找聊天记录，对微信名“牛某，微信号：niu某某003”2016年2月4日的四个聊天记录进行查看，显示“兴动棋牌开始当地下工作者了，如果发现他们的地下客户端请及时举报，请及时举报，请大家坚信52的实力长久稳定！兴动的小动作已经走下坡路了，群主不要轻信！发现他们提供下载的客户端及时举报”、“兴动棋牌开始当地下工作者了，如果发现他们的地下客户端请及时举报，请大家坚信52的实力长久稳定！”、“他们私底下发布客户端的下载地址”、“请各位群主发现兴动地下动向和秘密发布的客户端和我说，他们之前用歪门邪道让我们游戏卡必将没有立足之地”。2016年5月24日，黑龙江省大庆市大庆公证处出具(2016)黑庆证内民字第1331号公证书。 四、“大庆麻将”与“大庆麻将.52麻将”音频比对情况 2016年3月21日，原告向某2辰星电子数据司法鉴定中心申某就“大庆麻将”、“大庆麻将.52麻将”应用程序进行固定保全，并提取相关音频文件进行一致性比对。2016年3月21日至2016年3月31日，上海辰星电子数据司法鉴定中心分别登录http：//www.52mj.cn及http：//www.xingdong.co网页,下载“大庆麻将.52麻将”、“大庆麻将”Android版及IOS版，并计算上述应用程序的SHA256校验码。经解包，“大庆麻将.52麻将”Android手机程序文件中音频文件女声97个、男声97个；“大庆麻将”Android应用程序中音频文件女声102个、男声104个。使用Karen’sHasherv2.3分别计算上述文件夹中的SHA256校验码，经检验，在两个文件中共发现SHA256校验码一致的音频文件共82个，其中女声17个，男声65个；“大庆麻将.52麻将”及“大庆麻将”IOS手机程序文件音频文件与对应的Android手机程序音频文件一致，使用Karen’sHasherv2.3分别计算上述文件夹中的SHA256校验码，经检验，检验结果与Android手机程序音频文件一致。2016年3月31日，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具沪辰司鉴中心[2016]计检字第42号司法鉴定检验报告书，原告支付鉴定费15,000元。 五、其他查明的事实 1.辛公司成立于2009年8月，注册资本1,000万元，经营范围为网络工程、通信工程施工；计算机及网络技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；第二类增值电信业务中的呼叫中心业务和信息服务业务(不含固定网电话信息服务和互联网信息服务)等。原告网站网址为www.xingdong.co。 2.己公司成立于2007年2月，注册资本1,000万元，经营范围为利用信息网络经营游戏产品；计算机软硬件、电子产品开发、销售及技术服务；广告设计、制作、发布、代理等。被告网站网址为www.yes58.cn和www.52mj.cn。 3.2015年11月，原告委托诉讼代理人以被告在推广宣传手游“大庆麻将.52麻将”产品过程中采取不正当竞争行为为由向某发出律师函，要求被告立即停止侵权行为并赔偿损失。庭审中，被告确认收到上述律师函。 4.审理中，经原告申某，庚29公司调取微信号“niu某某003”的主体信息，未公司向本院复函并提供该微信号相关信息。审理中，被告确认该微信号为其法定代表人牛某2记注册。 5.2017年6月19日，原告登录www.52mj.cn，下载IOS版52麻将游戏(dqmj1072.apk)，安装后打开游戏，随机抽取部分男声音效播放。原告认为游戏中的男声为韩雪松，被告仍然使用涉案音频。 6、庭审中，原告确认2017年6月23日后被告经营的“大庆麻将.52麻将”IOS版与Android版均不再使用涉案音频。 7.2016年4月21日，某律师事务所上海分所支付律师费160,000元；同月27日，某律师事务所上海分所向原告出具律师代理费发票2张，金额共计160,000元。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告使用涉案音频的行为是否可以适用《反不正当竞争法》第二条规制；二、被告在经营过程中是否实施了虚假宣传的行为；三、被告法定代表人在微信中的言语是否构成被告对原告的商业诋毁；四、若被告行为构成侵权，需承担的民事责任。 关某争议焦点一，本院认为，《反不正当竞争法》作为市场经济的基础性法律，其目的在于维护公平竞争的市场秩序。《反不正当竞争法》第二条适用的前提是1)法律对该种竞争行为未作出特别规定；2)其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3)该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。本案中，原告提供的《录音委托合同》、《录音作品授权书》证明原告享有“52麻将”男声音频录音作品的所有权和版权，享有女声音频录音作品在互联网及电信网络运营商所提供的通道和平台上的独家使用权，并作为代理授权人在女声音频录音作品权益受到侵害时向侵权单位或个人追究责任并进行诉讼。现原告主张被告在其运营的“大庆麻将.52麻将”中非法使用了原告“大庆麻将”中的男、女声音频文件，上述纠纷应属于著作权法中的著作权侵权纠纷。在著作权法已有规定的情况下，原告关某被告的行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争的主张，本院不予支持。 关某争议焦点二，《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。应承担民事责任的虚假宣传行为应具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。原告主张被告对外宣称“大庆麻将.52麻将是最受欢迎的手机大庆麻将棋牌游戏”构成虚假宣传，原告应当举证证明被告的宣传行为符合上述三个基本条件。首先，原、被告均系棋牌类手机游戏的经营者，涉案游戏均为主要在大庆地区运营的麻将游戏，两者经营范围存在重叠、受众相同，故原、被告系同行业竞争者，具有竞争关系。其次，被告对外宣称其运营“大庆麻将.52麻将是最受欢迎的手机大庆麻将棋牌游戏”，《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。第十条规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。现被告不能提供证据证明其使用“最受欢迎”一词的理由及依据即在宣传用语中使用最高级语言，被告这种虚假不真实的宣传，可能会使相关公众对“大庆麻将.52麻将”的美誉度、受欢迎度造成误认，对其选择下载何款大庆麻将手游产品产生一定的影响。但是不论相关公众是否会产生混淆或者误认，原告并未举证证明被告的上述宣传行为包括上述误导性后果使原告自身受到了直接损害，不能简单地以相关公众可能产生误导性后果来代替原告对自身受到损害的证明责任。即便被告“最受欢迎”的用语违反管理规定，应由有关行政主管部门处理，并不由此得出原告因此遭受了直接损害的结论。因此，本案中不能得出被告的上述宣传行为及其可能存在的市场混淆行为构成对原告的不正当竞争。本院对于原告的相关诉讼主张，不予采纳。 关某争议焦点三，《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 首先，被告法定代表人牛某指称“兴动棋牌开始当地下工作者了”，“兴动的小动作已经走下坡路了”、“他们私底下发布客户端的下载地址”、“他们之前用歪门邪道让我们游戏卡必将没有立足之地”等，但被告未提供证据予以证明，属于捏造虚伪事实；牛某将上述内容发表在“52麻将群主”微信群，该群群成员被告自述包括被告员工及群主(兼职销售人员)，该群任何群成员均有机会接触到该信息，其行为属于向不特定的公众散布虚伪事实。上述虚伪陈某3会使相关公众对原告的产品或服务质量产生不良印象，损害了原告的商业信誉和商品声誉。其次，原告主张涉案微信群为被告官方群，牛某的行为应由被告承担责任。而被告认为上述言辞系牛某的个人行为，与被告无关。本院认为，第一，辛30公司的法定代表人，参与企业经营行为的决策和执行，其参与原、被告企业之间竞争关系的博弈可视为被告的行为；第二，本案所涉侵权内容发表于“52麻将群主”微信群，根据被告自述该微信群的功能及成员身份，该微信群应认定为被告参与管理，被告应对上述构成商业诋毁的陈某3承担侵权责任。综上，被告将虚伪事实通过52麻将群主微信群向群成员散布，贬低了原告的服务声誉和商业信誉，客观上会造成原告社会评价降低，应当认定对原告商誉造成了损害。 关某争议焦点四，被告的行为构成商业诋毁，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。原告要求被告在其官网(www.yes58.cn)显著位置及《大庆日报》发表声明、消除影响，本院认为，刊登声明的方式、范围应与侵权行为造成的影响范围相适应，被告涉案微信发送的成员主要为被告的员工或兼职销售人员，故被告在其网站上刊登声明，可以达到消除影响的效果。关某侵权损害赔偿数额，鉴于原告无法举证证明其实际损失，亦难以证明被告基于商业诋毁行为的获利，本院根据涉案原、被告的经营范围，被告的主观过错程度，实施商业诋毁行为的方式、范围、持续时间、造成的影响等因素，综合考量酌定被告赔偿金额。关某原告主张的合理费用，原告主张的公证费、鉴定费系原告为证明被告使用原告男、女声音频、使用最高级语言所产生费用，本院在本案中不予支持；关某律师费，本院结合依法维权的实际需要、提供服务的内容及难易程度，律师的收费标准酌情予以确定。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项，第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，第九条第一款，第十四条，第二十条，《最高人民法院关某审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下： 一、戊公司应于本判决壬31公司商业诋毁的不正当竞争行为； 二、戊公司应于本判决生效之日起三十日内在其网站(域名：www.yes58.cn)首页连续三天刊登声明，消癸32公司造成的影响(声明内容须经本院核准)； 三、戊公司应于本判决生效子33公司经济损失30,000元； 四、戊公司应于本判决生效丑34公司维权费用10,000元； 五、寅35公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24,344元，丁公司负担20,065元，戊公司负担4,279元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。 审　判　长　　张　谦 审　判　员　　刘燕萍 人民陪审员　　吴奎丽 二〇一七年八月三十日 书　记　员　　倪贤锋 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； …… （六）赔偿损失； …… （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用 二、《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。 第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 …… 第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 三、《最高人民法院关某审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。 …… 本案法律依据 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款1项 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款6项 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款8项 中华人民共和国侵权责任法 第15条2款 中华人民共和国著作权法(2010修正) 中华人民共和国广告法(2015修订) 第9条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国反不正当竞争法 第10条 更多