某律师事务所甲公司等一般侵权纠纷上诉案

裁判规则 关键词：搜索引擎,恶意软件提示,侵权 核心问题：1.搜索引擎在确定网站存在恶意代码后对网站进行恶意软件提示，并在发出通知后协助网站做好相应的检查维护工作的，该行为是否构成侵权？ 裁判要点：网络搜索引擎是一种典型的网络服务提供者，通说认为，搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，并将处理后的信息显示给用户，是为用户提供检索服务的系统。从使用者的角度看，搜索引擎提供一个包含搜索框的页面，在搜索框输入词语，通过浏览器提交给搜索引擎后，搜索引擎就会返回跟用户输入的内容相关的信息列表。搜索引擎在确定网站存在恶意代码后对网站进行恶意软件提示后，并未将网站屏蔽或是采取其他途径对网站进行实际处置，而是发出通知后协助网站做好相应的检查维护工作，故其行为不构成对该网站的侵权。 （北大法宝编写） 某律师事务所甲公司等一般侵权纠纷上诉案 北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2009)一中民终字第19164号 某律师事务所，住所地北京市宣武区某地清芷园小区2号楼A座1203室。 法定代表人宫伟力，主任。 委托代理人邢某。某律师事务所执行主任。 委托代理人陈某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）甲公司，住所地北京市海淀区某地院8号楼科技大厦C座1602室。 法定代表人曾某，董某。 委托代理人杨某，某律师事务所律师。 委托代理人李某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）谷某息技术（中国）乙公司，住所地北京市海淀区某地院6号楼科建大厦5层。 法定代表人洛伊德·哈特利·马丁，董某。 委托代理人杨某，某律师事务所律师。 委托代理人李某，某律师事务所律师。 某律师事务所（以下简称壬公司）丙公司（以下简称丙公司）、谷某息技术（中国）乙公司（以下简称戊公司）一般侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第26519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月1日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官宁勃、常洁参加的合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 壬公司在一审中起诉称：2008年8月11日，壬公司工作人员用google（谷歌）搜索“中国抗诉网”及“抗诉”关键词时，发现网页上有“该网站可能含有恶意软件，有可能危害您的电脑”字样，并打不开该网站，而用百度等其他引擎搜索均无此现象。“中国抗诉网”是壬公司创办的“中国第一家专业抗诉网站”，律所的大部分业务来源于该网站的广告宣传，同时在《北京晚报》、《法治晚报》等媒体投入大量广告宣传费推广“中国抗诉网”。丁公司、戊公司的侵权行为，给壬公司造成信誉、品牌、业务、广告等损失。戊公司、丙公司作为google（谷歌）搜索的经营管理者，其侵权行为严重侵害壬公司的合法权益，致使创办十年的宝鼎律师品牌及网站的声誉严重受损，点击率直线下降，并造成客户的误解。由此，特诉至海淀法院，诉讼请求为：1、己公司、戊公司立即停止侵害，采取移除全部侵权内容等措施，排除妨碍，消除影响，向壬公司公开在google.cn首页赔礼道歉30天；2、丙公司、戊公司承担本案公证费，诉讼费用。因妨害的内容已经移除，一审庭审中，壬公司撤销了该项诉请。后又增加一项诉讼请求，赔偿壬公司经济损失10 000元。 丙公司、戊公司在一审中共同答辩称：1、戊公司不是涉案网站的经营者和所有者，涉案网站是google.com，庚公司的，辛公司经营的，与本案无关；2、壬公司网站上确实有恶意代码或软件，google网络为了保护搜索引擎的安全及客户安全，注意网站自身的安全才设置这样的提示，是善意的，不会损害壬公司的声誉；3、持续的时间很短，在本案中只有10天左右的时间，不会给壬公司造成损失；4、google在收到壬公司的告知后，及时进行了核对和回复，尽到了网络服务商的义务；5、壬公司应首先证明壬公司就是网站的所有者及享有的权利；6、壬公司、戊公司的网站，而是google.com。对其补充的诉讼请求不予认可，壬公司诉称的网站上确实存在恶意软件。www.google.癸公司经营的网站，戊公司并未经营任何搜索引擎。壬公司诉讼请求缺乏依据。 一审法院经审理查明，2008年8月10日，在中国抗诉网（网址为www. chxm.org）网络源代码中出现分别为： “” “” “”的三行代码。同日，google从【邮箱已隐去】邮箱向中国抗诉网（邮箱为【邮箱已隐去】）发出邮件进行通知，内容为：“尊敬的adwords广告客户：我们发现您的网站很可能正在托管或分发恶意软件。因此，您的账户ID83xxx21在这些问题得到解决之前将被停用。我们的测试表明，www.chxm.org可能包含会安装恶意软件的代码…”。子公司将在互联网上搜索中国抗诉网及抗诉时搜索到的中国抗诉网网站连接上标明“该网站可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”的字样。丑公司进行交涉。 2008年8月12日，google再次发出邮件，内容为：“尊敬的广告客户：您先别着急，我们正在对您的账户进行审核。您很快就会收到有关该审核结果的通知。如果我们在您的账户上不再检测到潜在的恶意内容，您的账户会自动重新启动。” 同日，中国抗诉网从其邮箱中向google发出一份邮件，题目为“要投诉”，内容为：“你们的服务很差，很差！要投诉，请回电话：xxx党主任”。Google回函，内容为：“我们非常理解您的心情，希望可以尽快帮您解决问题。我们目前尚未提供正式的电话支持，我们非常乐意通过电子邮件回答您的问题。或者在工作时间选择在线聊天功能，和google adwords专家进行交流……” 2008年8月14日，北京市方正公证处出具（2008）京方正内经字第07237号公证书，公正内容为：2008年8月13日，从公证处电脑登陆到网址www.google.com后，按回车键，出现谷歌首页，输入“中国抗诉网”后，点击google搜索后，出现“中国抗诉网——再审——申诉——控诉——控告——检察院——某律师事务所”，链接下方有“该网站可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”的字样。点击“返回上一页”后在google搜索中搜索“抗诉”，出现搜索结果网页，点击其中“中国抗诉网——再审——申诉——控诉——控告——检察院——某律师事务所”，出现恶意软件警告网页，并有“警告-访问该网站可能会危害您的计算机”的字样。 2008年8月29日，丙公司函告壬公司，内容为：“贵所在中国抗诉网在google.寅公司的通知我们已经收悉。在接到贵所信函后，我们马上调查了相关情况，发现在使用中国抗诉网、抗诉等关键词在google.cn上搜索时，中国抗诉网并未被标识该网站可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”的字样。”并在该函后附相关搜索结果。 一审庭审中，法院要求壬公司对其提出的停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失诉讼请求进行明确，其称：“道歉的方式为在网站上刊登致歉申明，赔偿的损失为其广告损失的一部分以及公证费是1510元。” 此外，一审庭审中，丙公司、戊公司请求法院对壬公司的网络日志进行调取。因该证据涉及到本案诉争的关键事实，法院予以准许。2008年11月24日，法院对中国抗卯公司发出调查令，丙公司、戊公司辰公司对中国抗诉网的网络日志记录及源代码进行查询。11月27日，查询完毕。丙公司、戊公司取得调查笔录1份及抗诉网日志材料，丙公司、戊公司认为这些资料证明中国抗诉网确实存在恶意代码，且与其提供证据中的恶意代码一致，该恶意代码就是指：“”“”“”。巳公司、戊公司证据1中的三行源代码一致，午公司可以用自身标准来认定这三行代码即为恶意代码。 为进一步明确双方争议的三行源代码的性质，一审法院邀请国家信息中心电子数据司法鉴定中心的王笑强专家作为专家证人出庭作证，并接受了双方当事人的交叉询问。王笑强专家认为双方争议代码的意思是“客户在访问网站时，争议的三行代码会自动运行。代码重定向的位置现在已经失效。指向的位置不在网站之内。在网络上已经确认可能带来某些恶意的时候功能已经改变了。现在已经不能还原当时网站的运行情况。”而对于三行代码是否为恶意代码时，王笑强专家称：“这三行代码在当时的技术论坛上出现过，一般来说是被恶意植入的，会引入一些木马，向未知的方向发一些信息。现在指向已经被改变，看不出来了。”当法院问及“作为搜索引擎，能否对网站含有恶意软件做出评判，技术上是否成熟？”时，王笑强专家称：“并不是每个这种代码指示都会给电脑带来危害。恶意代码的提示具有时效性，被告提供这种服务，只是提示作用，用户自己如何反应则不在控制之内。” 一审法院判决认为：壬公司主张其所拥有的中国抗诉网在google搜索引擎上被提示有恶意软件而遭受未公司、戊公司的侵权行为，其主张“信誉、品牌、业务、广告等受到损失”，结合一审庭审情况，本案的争议焦点即在于google对中国抗诉网进行恶意软件提示是否构成对壬公司的侵权。对此，法院分析如下： 首先，中国抗诉网在双方争议期间是否存在恶意代码。根据案件证据可知，在2008年8月10日，google就对中国抗诉网进行了恶意软件提示，该提示通过邮件的方式通知了中国抗诉网，后经过进一步的调查取证，双方认可其争议的焦点即恶意代码专指为存在于中国抗诉网源代码中特定三行代码。为证明该代码的性质如何，法院又组织专家证人出庭，并对代码性质进行了当事人交叉询问和法庭询问，专家称“一般来说是被恶意植入的，会引入一些木马，向未知的方向发一些信息”。该代码在被植入后会在客户登陆时自动运行，且专家称删除后对网站本身没有任何影响，而现在则无法复原这些链接的指向，因为这些链接存在即时性。结合案件审理情况及证据，对中国抗诉网网站源代码内存在的这三行特定代码为当时被普遍认为是被植入的恶意代码的这一事实的证明已经达到了高度盖然性的标准，法院对中国抗诉网在双方争议的期间内存在恶意代码这一事实予以认可。 其次，google有无权利对网站存在恶意代码进行安全提示。goolge作为全球最大的搜索引擎，其公司定位在于“整合全球信息，使人人皆可访问并从中受益。”通说认为，搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，并将处理后的信息显示给用户，是为用户提供检索服务的系统。从使用者的角度看，搜索引擎提供一个包含搜索框的页面，在搜索框输入词语，通过浏览器提交给搜索引擎后，搜索引擎就会返回跟用户输入的内容相关的信息列表。Google和百度搜索均属于全文搜索引擎，它们从互联网提取各个网站的信息（以网页文字为主），建立起数据库，并能检索与用户查询条件相匹配的记录，按一定的排列顺序返回结果。该院认为，申公司在于为用户提供便捷的信息检索服务，而这种服务应该是健康的、安全的和可靠的。因为信息时代到来之后，酉公司实际上承担了一部分社会公共职能，其可以不对网站内容作相应提示，但目前来看，作出提示的实际意义确实存在，因为诸多用户无法对网站含有病毒等做出相应的保护。google此举并不构成有特定指向和目的的侵害。况且，在进行相应提示后，google并未将网站屏蔽或是采取其它途径对网站进行实际处置，而是发出通知后协助网站做好相应的检查维护工作。故goolge因为确实存在恶意代码而进行相应提示并无不当。至于壬公司主张google对是否是其广告客户而采取不同标准，因其广告费发票不能证明其实际用途，即使在邮件中出现“尊敬的广告客户”字样，但其证明该内容的网页打印件因不符合证据形式要件且过举证期限而未被采信，故，该主张不能成立。 综上所述，google因为搜索出网站存在恶意代码而进行相应提示不构成对壬公司及其拥有的中国抗诉网名誉和财产上的损害，故壬公司主张google侵权并不具有请求权的基础，其诉讼请求不能得到支持。戌公司、戊公司其它抗辩内容则因为壬公司诉请不能得到支持而不再赘述。故该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回壬公司的诉讼请求。 壬公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定“中国抗诉网在双方争议的期间内存在恶意代码”是错误的。丙公司、戊公司没有提供有效证据证明恶意代码的存在，法院仅依据一位专家证人的一些不确定的言词就认为其对事实的证明达到了高度盖然性的标准是过于牵强，是无法令人信服的；2、一审法院认为申公司承担了部分社会公共职能，作出相应的提示是很有实际意义的，并使判决具有倾向性。事实上，申公司作出相应恶意代码提示，亥公司进行合作，其提示行为是有经济利益可得的。丙公司、戊公司由于利益使然，其行为侵害了壬公司的合法权益，应依法承担相应的责任。二、一审法院程序违法，严重超审限审理，影响案件公正判决。上诉请求：1、撤销一审判决；2、甲23公司、戊公司承担专家证人出庭费用1500元；3、甲23公司、戊公司承担本案一审、二审全部诉讼费。 丙公司、戊公司针对壬公司的上诉意见答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。壬公司在网络页面中确实存在恶意软件代码。2、在搜索结果中的恶意代码提示是合理并且必要的。因此，丙公司、戊公司请求法院驳回上诉人的上诉请求。 在本院审理期间，壬公司向本院提交了如下证据：1、来自2009年2月1日22点59分北青网刊登《法制晚报》上的一篇文章，标题为“谷歌出故障‘草木皆兵’”，乙24公司搜索引擎的软件本身存在错误，戊公司丙25公司网站存在恶意软件。2、来自2009年10月26日中国网刊登的名为“谷歌封杀人民网读书频道，称可能含有恶意软件”的文章，丁26公司可以运用其权利，戊27公司的网站。3、来自2009年10月24日广州日报刊登的名为“谷歌霸王理赔惹众怒，中国作家不接受和解”的文章，丁26公司侵犯作家的著作权，因此，戊公司同样也可以侵犯壬公司的权利。4、2009年10月份《人民法院报》刊登的名为“一网络侵权案给我的启示”文章。证明一是一审法院法官办案效率低，与其在文章中的陈述不一致；己28公司不能承担社会职能。5、中国互联网协会互联网违法和不良信息举报中心于2009年6月18日刊登的名为“强烈谴责谷歌传播色情淫秽内容”的文章，丁26公司不能承担社会职能。6、壬公司互联网提供商于2009年11月13日出具的证明，证明中国抗诉网于2008年7月1日开通业务。7、王笑强的职业资格证。证明内容：壬公司代理人查阅了鉴定机构的网站，王笑强不是涉及本案纠纷的专家，而是音像方面的专家，其证言不具有证明力。丙公司、戊公司不同意法庭就上述证据组织质证。理由：1、对于2009年9月一审判决前形成的证据不属于二审新证据范围。2、这些证据都不是原件，例如证据4殷华的文章从形式上看是从壬公司自己的网站上打印出来的，如果没有原件，丙公司、戊公司无法认定证据的真实性；3、大部分证据不能证明本案的事实，与本案无关。本院经审查认为：壬公司二审提交的证据1、5、6、7均不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据范畴，丙公司、戊公司不予认可，本院对此不予采信；壬公司二审提交的证据2、3、4是壬公司自己的网站上打印出来的，没有文章的原件，丙公司、戊公司对上述证据的真实性有异议，故本院对上述证据的真实性不予采信。 本院经审理查明：一审卷宗记载，本案一审于2008年9月3日立案，于2009年3月2日经一审法院主管院长批准，延长审限6个月。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实还有一审卷宗及双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。 本院认为：壬公司主张其所拥有的中国抗诉网在google搜索引擎上被提示有恶意软件而遭受未公司、戊公司的侵权行为，一审法院根据双方提交的证据及专家证人出庭，并对代码性质进行了当事人交叉询问和法庭询问，认定中国抗诉网在双方争议的期间内存在恶意代码这一事实并无不当，壬公司上诉关于一审法院认定“中国抗诉网在双方争议的期间内存在恶意代码”是错误的理由不能成立，本院对此不予采信；庚29公司作出相应恶意代码提示，亥公司进行合作，其提示行为是有经济利益可得的。丙公司、戊公司由于利益使然，其行为侵害了壬公司的合法权益，应依法承担相应的责任的理由，因其无有效证据佐证，故壬公司的该项上诉理由亦不能成立，本院对此不予采信；壬公司上诉关于一审法院程序违法，严重超审限审理，影响案件公正判决的理由，因一审卷宗记载本案一审于2008年9月3日立案，于2009年3月2日经一审法院主管院长批准，延长审限6个月，并未违反程序，故壬公司的该项上诉理由与本院查明的事实不符，本院对此不予采信。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费七十元，某律师事务所负担（已交纳）；专家证人出庭费用一千五百元，某律师事务所负担（于本判决生效后七日内交纳）。 二审案件受理费七十元，某律师事务所负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　阴　虹 代理审判员　　宁　勃 代理审判员　　常　洁 二○○九 年 十二 月 十八 日 书　记　员　　卫　华 本案法律依据 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第153条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第64条1款