甲公司、乙公司等不正当竞争纠纷民事二审民事判决书

甲公司、乙公司等不正当竞争纠纷民事二审民事判决书 山东省高级人民法院 民事判决书 (2021)鲁民终259号 上诉人(原审被告)：甲公司，住所地山东省济南市历城区某地西。 法定代表人：邹某，经理。 上诉人(原审被告)：乙公司，住所地山东省济南市历城区某地环联东方商贸城C2区22号。 法定代表人：李某，董某。 上诉人(原审被告)：冯某。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：隋洪明，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：丙公司，住所地山东省武城县某地西首。 法定代表人：周某，董某。 委托诉讼代理人：田某。 委托诉讼代理人：上官兰祥，某律师事务所律师。 原审被告：丁某，经营场所山东省济南市天桥区某地国际名酒文化城135号。 经营者：王长光。 戊公司(以下简称戊公司)、乙公司(以下简称乙公司)、己公司(以下简称己公司)、庚公司(以下简称申公司)不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戊公司、乙公司、冯某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、辛公司承担。事实和理由：一、一审法院认定己公司的产品为知名商品错误。1.己公司的产品因质量不合格含有危害人身健康的物质多次被国家管理部门点名处罚，不应受到特别保护。根据相关国家食品安全标准和白酒产品标准规定，白酒中不允许添加甜味剂，己公司的产品多次被检出含有甜蜜素，对于这样危害人们身体健康的产品，不应该将其当作知名商品予以保护。2.己公司的“古贝春百年老窖”产品在济南各大商场都没有销售。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。壬公司、乙公司、冯某在济南市各大、小商场的调查，“古贝春百年老窖”产品在济南的绝大多数市场根本没有销售，不应认定为知名商品，不应受到特殊保护。二、一审法院认定被诉侵权产品使用的包装、癸公司的产品所使用的包装、装潢构成近似，系认定事实错误。1.两公司产品的外包装完全不同。戊公司、乙公司、冯某的被诉侵权产品外包装是一次性密封，一审法院将消费者根本看不到的酒瓶进行比对错误，且无论是单瓶纸盒包装还是整箱纸盒包装，戊公司、乙公司、冯某均印制了自己的商标、厂名厂址等信息，与“古贝春百年老窖”产品包装没有任何相似之处，不可能造成消费者误认。2.“古贝春百年老窖”产品中实际起到区分商品来源作用的部分为其注册商标“古贝春”，而非其酒瓶的形状。3.“古贝春百年老窖”产品与被诉侵权产品在包装、装潢上存在明显区别，主要有：“古贝春百年老窖”产品酒瓶瓶肚上印有“古贝春”商标，而被诉侵权产品酒瓶瓶肚上印有“芝麻香”三个字，相关公众不会对两者产生混淆；“古贝春百年老窖”产品与被诉侵权产品的酒瓶上虽然都有双耳造型，但两者在具体造型、大小上均有不同，且双耳造型在酒瓶上使用早有先例，使用较为广泛，己公司对双耳造型的设计不具有独创性；“古贝春百年老窖”产品酒瓶的双耳造型中间有“百年老窖”四个汉字，而被诉侵权产品酒瓶的双耳造型中间没有任何文字；“古贝春百年老窖”产品瓶体的中下部腰围部分由一连串的篆体“寿”字构成，而被诉侵权产品瓶体该部分没有任何文字；“古贝春百年老窖”产品瓶体中下部的瓶肚凸出部分没有文字和图形，而被诉侵权产品瓶体该部分印有非常大、非常突出的古代楼宇图形；“古贝春百年老窖”产品瓶体中上部的密封金属卡口上标有“古贝春”和“超市专用”字样，而被诉侵权产品瓶体卡口上没有任何文字，且两者产品的卡口颜色、造型都有明显的不同；“古贝春百年老窖”产品瓶体上挂有“古贝春”字样的纸质标牌，而被诉侵权产品瓶体上的标牌字样是“芝麻香”。四、一审法院判令戊公司、乙公司、子公司经济损失25万元，没有事实和法律依据。戊公司、乙公司、冯某一审提交了合作委托协议书、购销协议等证据证明被诉侵权行为时间短，且只生产过一批被诉侵权产品，并未大量生产、销售，丑公司造成实际损失，己公司也未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，一审法院确定25万元的赔偿数额没有任何依据。 己公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。一、一审法院认定事实正确，被诉侵权产品的包装、装潢与“古贝春百年老窖”产品的包装、装潢构成近似。1.“古贝春百年老窖”产品的包装、装潢具有区别商品来源的作用，一审法院对该包装、装潢进行保护具有法律和事实依据。己公司在一审时提交了大量的证据证明该包装、寅公司在先设计并在先使用，具有较强的独特性和较高的显著性。卯公司长时间的使用、覆盖全国范围的经销、推广，该包装、辰公司的产品形成了稳定的指向关系，成为区分商品来源的显著标识。2.戊公司、乙公司、冯某主张“古贝春百年老窖”产品与被诉侵权产品的包装、装潢具有明显区别与事实不符。首先，戊公司、乙公司、冯某主张的区别点均是细节之处，对于相关公众而言，文字在整个包装、装潢中占比较小，不易被相关公众察觉，在隔离比对包装、装潢的情况下，更容易被相关公众所忽视。其次，就整体视觉效果而言，二者酒瓶的整体结构、色彩搭配、设计要点、视觉效果均相同，都采用了双龙耳、球形盖、莲花座颈、蒜头瓶的设计结构，对于消费者而言显著识别部分完全相同。因此，无论从整体视觉效果还是显著部分进行比较，二者使用在相同产品上，极易产生混淆误认。3.戊公司、乙公司、冯某声称涉案公证购买时被诉侵权产品均存放于包装盒内部与事实不符，己公司公证购买被诉侵权产品时，被诉侵权产品是裸瓶展示在货架上，消费者在购买之前就能完整看到被诉侵权产品的内瓶包装。4.巳公司主张的是有一定影响的商品包装、装潢，并未主张商品名称的相关权益。戊公司、乙公司、冯某主张“古贝春百年老窖”与“趵突原浆芝麻香”在名称上有较大差异与本案无关。二、午公司、乙公司、子公司经济损失25万元于法有据。1.戊公司、乙公司、冯某侵权时间长。被诉侵权产品自2017年即开始生产，未公司公证购买被诉侵权产品时侵权时间已远超2年。2.被诉侵权产品类型多样、销售价格高。通过中国商品信息服务平台查询显示，被诉侵权产品分为34°、42°、52°三款，己公司公证购买的两箱被诉侵权产品总价为960元，扫描被诉侵权产品侧面二维码显示零售价均为240元。3.被诉侵权产品数量大。戊公司、乙公司、冯某提供的《陶瓷酒瓶合同》显示，其2017年6月20日采购的侵权酒瓶数量为2000只，2017年9月3日采购的侵权包装数量为1600套，而在长达2年多的时间内，其实际生产的被诉侵权产品数量必然远高于该数值。综上，戊公司、乙公司、冯某主张并未大量生产、销售与事实不符，不应采信。 申公司陈述称，没有意见。 己公司向一审法院起诉，酉公司、乙公司、冯某、申公司：1.戌公司有一定影响的商品包装、装潢相近似的标识的行为；2.亥公司经济损失50万元及因制止侵权行为所支付的合理开支2万元；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定如下事实： 1.2004年6月30日，己公司甲23公司政管理总局商标局核准，取得第209671号“古贝春”商标，核定使用商品为第33类，注册有效期限经续展至2024年6月29日。2017年6月，乙24公司政管理总局商标评审丙25公司使用在第33类酒商品上的第209671号“古贝春及图”注册商标为驰名商标。山东省德州市中级人民法院在(2005)德中民丁26公司使用在白酒上的第209671号“古贝春及图”商标为驰名商标。“古贝春”商标被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。2008年“古贝春”品牌价值评估为602317万元。 2005年5月23日，张恒录就名称为“酒瓶”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2006年3月1日，被公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20053009××××.5。2012年5月11日，张恒录就名称为“酒瓶(1)”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2012年10月17日，被公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20123016××××.0，现该专利状态合法有效。2018年11月26日，戊27公司签订专利权归属协议，协议约定：乙方(张恒录)为甲方(己公司)员工，利用甲方单位的物质条件在从事本单位的工作中获得的古贝春品牌的专利，属于职务发明，权属归甲方单位。 一审庭审中，己公司提交其生产的“古贝春百年老窖”产品实物，该产品实物的包装瓶为双龙耳、球形盖、莲花座颈、蒜头瓶，球形盖与莲花座颈中间为金黄色卡扣，瓶肚金黄色文字，整个瓶子是红色底色装潢。 “古贝春百年老窖”酒自2004年投入市场以来在《古贝春报》《国家名酒》《华夏酒报》《齐鲁晚报》、齐鲁频道《天气预报》栏目、山东生活频道《生活帮焦点版》等媒介进行宣传推广。 自2015年至今，己公司的“古贝春百年老窖”酒作为知名商品特有包装、装潢，曾先后在山东省德州市中级人民法院、山东省济南市中级人民法院因侵权提起多起诉讼。 2.2020年1月10日，己公司向山东省济南市槐荫公证处申请证据保全公证。当日，己28公司委托代理人刘某到位于山东省济南市天桥区的“鸿润保真酒水批发”的店铺内购买白酒两款各一箱，共支付960元，现场取得收款收据一张、宣传卡片一张。公证人员对购买过程及商场外部环境、所购商品外观进行拍照，并封存所购商品。2020年2月26日，针对上述保全过程，山东省济南市槐荫公证处作出(2020)鲁济南槐荫证经字第030号公证书。 一审庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品为“趵泉原浆芝麻香42°”白酒两瓶和“趵泉原浆芝麻香52°”白酒两瓶，包装盒正面下部标有“庚29公司”字样，包装盒正面上部中间位置、顶部中间位置标有“鑫趵泉”注册商标。包装盒侧面标有“制造商：甲公司，产地：济南市历城区某地西，乙公司荣誉出品，地址：济南市，生产基地：济南鲁泉酒业标准化6号生产基地”等企业信息，侧面底部印有二维码和条形码信息。打开手机微信分别扫描52°、42°被诉侵权产品侧面二维码，结果分别显示“趵泉原浆52°芝麻香，净含量500ｍｌ,零售价240元”“趵泉原浆42°芝麻香，净含量500ｍｌ,零售价240元”。中国商品辛30公司发布的趵泉原浆芝麻香34°、趵泉原浆芝麻香42°、趵泉原浆芝麻香52°三款产品。打开外包装盒，42°产品内包装瓶为双龙耳、球形盖、莲花座颈、蒜头瓶，球形盖与莲花座颈中间为金黄色卡扣，瓶肚金黄色“芝麻香”文字，整个瓶子是红色底色装潢。52°产品内包装瓶为双耳、球形盖、莲花座颈、蒜头瓶，球形盖与莲花座颈中间为金黄色卡扣，瓶肚金黄色“芝麻香”文字，整个瓶子是浅绿色底色装潢。 己公司为本案维权支出公证费2000元，购买侵权产品960元。 另查明:戊公司注册成立于2009年4月21日，壬31公司(自然人投资或控股)，注册资本300万元，经营范围包括：酒制品生产；食品生产；酒类经营；食品经营等；2020年11月变更经营范围，变更前的经营范围包括:白酒的勾兑、灌装、批发、零售。 乙公司注册成立于2011年4月8日，壬31公司(自然人投资或控股)，注册资本5万元，经营范围包括:预包装食品、办公用品等的批发，零售。 冯某是第11720427号“鑫趵泉”注册商标的注册商标专用权人，专用权期限自2014年4月14日至2024年4月13日。癸32公司的股东，乙公司担任经理职务。 申公司注册成立于2012年7月30日，系个体工商户，经营者王长光，经营范围包括预包装食品、日用百货的零售。 2014年4月14日，子33公司签订商标使用许可合同，丑34公司在山东省济南市区“鑫趵泉”商标的权利，许可期限自2014年4月14日至2024年4月13日。 2017年12月2日，乙公司戊公司签订合作委托协议书。协议约定，乙公司寅35公司定制加工“鑫趵泉”白酒，乙公司提供加工品的所有包装、包材。 2019年1月1日，乙公司申公司签订购销协议，卯36公司申公司供货品种为鑫趵泉芝麻香52°白酒，单价30元/瓶、芝麻香42°白酒，单价30元/瓶，协议期限为2019年1月1日至2019年12月31日。2019年11月20日，乙公司申公司供货芝麻香52°白酒(3箱，单价180元/箱)、芝麻香42°白酒(3箱，单价180元/箱)，共计1080元。 一审法院认为，本案需要确认的问题是：1.己公司生产的“古贝春百年老窖”酒使用的包装、装潢能否被认定为有一定影响的商品包装、装潢；2.戊公司、乙公司、冯某、申公司的被诉行为是否构成不正当竞争；3.己公司辰37公司、乙公司、冯某、申公司赔偿经济损失及合理开支有无事实和法律依据。 关于第一个问题。在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为有一定影响的商品。认定有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响的商品受保护的情况等因素，进行综合判断。己公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢。本案中，己公司投入大量资金对其“古贝春百年老窖”白酒产品及品牌采用电视、报纸、杂志等各种形式进行广泛宣传，其产品销往全国各个地市，自2005年以来，己公司生产、销售的“古贝春百年老窖”白酒产品使用的注册商标多次被认定为驰名商标，“古贝春”牌被认定为“中华老字号”。己公司生产、销售的“古贝春百年老窖”白酒产品数次被作为知名商品的特有包装、装潢予以保护，上述荣誉及生产业绩，巳38公司涉案的“古贝春百年老窖”白酒产品在消费者中享有较高的知名度，为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品。 己公司自2005年至今持续使用涉案包装瓶作为其生产、销售的“古贝春百年老窖”白酒产品的包装，并享有该包装瓶的外观设计专利权，且该包装瓶的设计样式作为其特有的商业标识，午39公司的广泛使用及宣传，已成为该领域内相关公众辨识“古贝春百年老窖”白酒产品的依据，明显具有区别商品来源的作用，未40公司生产的“古贝春百年老窖”白酒产品特有的包装，应当被认定为有一定影响的商品的特有包装、装潢。 关于第二个问题。经比对，申41公司生产的“古贝春百年老窖”白酒的包装瓶二者整体造型均为双耳、球形盖、莲花座颈、蒜头瓶，球形盖与莲花座颈中间为金黄色卡扣，瓶肚金黄色文字。同时，42°被酉42公司实物产品装潢颜色均为通体红色。因此，42°戌43公司产品实物二者的包装、装潢在整体视觉上无实质性差异，构成近似包装、装潢；52°戌43公司产品实物二者的包装除颜色不同外，其包装外形和图案整体视觉上构成近似包装，亥44公司甲45公司存在特定联系。 关于第三个问题。乙46公司、乙公司为生产企业，丙47公司、乙公司共同生产了被诉侵权产品。被诉侵权产品上使用了“鑫趵泉”注册商标，该商标权利人为冯某。丁48公司的经理及股东，戊49公司生产被诉侵权产品的行为应当知情。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》指出：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。因此，戊公司、乙公司、冯某共同制造、销售被诉侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。申公司销售被诉侵权产品，属于侵权行为，应予停止，鉴于其有证据证明合法来源，依法免除其赔偿的民事责任。 关于赔偿经济损失及合理费用的数额，己50公司未充分举证证明其因庚51公司、乙公司、冯某、申公司因侵权所获利益的具体数额，故一审法院综合考虑侵权类型、主观过错、辛52公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定赔偿数额为25万元。己公司提交了公证费及购买侵权产品的票据，鉴于其律师代理费已实际发生，一审法院酌定合理费用为2960元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第四项、第十七条之规定，判决:一、戊公司、乙公司、壬53公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案包装、装潢相似的产品；二、申公司癸54公司的不正当竞争行为，即立即停止销售与涉案包装、装潢相似的产品；三、戊公司、乙公司、冯某子55公司经济损失25万元及合理费用2960元，共计252960元；四、丑56公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，财产保全费2020元，己公司负担2020元，戊公司、乙公司、冯某负担9000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。戊公司、乙公司、冯某提交了以下证据：证据1.国家食品药品监督管理总局发布的关于2批次食品不合格情况的通告(2016年第145号)打印件一份，证据2.国家食品药品监督管理总局发布的“古貝春白酒检出甜蜜素”信息打印件一份，证据3.中国经济网“古贝春此前2款产品就被检出甜蜜素”信息打印件一份，证据4.鲁网财政“古贝春酒缘何屡屡检出甜蜜素回应称原辅材料受潮导致(鲁网2016-11-02)”信息打印件一份，寅57公司的产品存在严重危害人体健康的质量问题，不应被作为知名商品受到特别保护，戊公司、乙公司、冯某没有必要也不可能与危害人身健康的商品相混淆。证据5.山东商报“钓鱼索赔报道(山东商报2021-2-1)打印件一份，拟证明钓鱼索赔现象大量存在，钓鱼索赔滥用诉讼权利、扰乱市场秩序证据，本案涉嫌钓鱼索赔。证据6.申公司出具的证明一份，卯58公司疑被钓鱼索赔，被诉侵权产品用纸盒包装，不可能有混淆行为，且酒瓶与包装盒放置在一起，无意混淆。证据7.调查证明一份，拟证明“古贝春百年老窖”产品在济南的银座、大润发、华联、统一银座都没有销售，不是知名商品，没有影响力。证据8.调查证明一份，拟证明“古贝春百年老窖”辰59公司都没有销售，不是知名商品，没有影响力。证据9.山东省济南市齐鲁公证处(2021)鲁济南齐鲁证经字第2298号公证书一份，巳60公司、大润发、银座商城、午61公司没有销售涉案“古贝春百年老窖”产品，该产品不是知名商品。证据10.山东省济南市齐鲁公证处(2021)鲁济南齐鲁证经字第2297号公证书一份，未62公司的产品不会误认、混淆。证据11.《陶瓷酒瓶合同》《合同书》《合作委托协议书》申63公司历史交易流水各一份，拟证明一审法院确定的赔偿数额过高。己公司质证称，上述证据均不属于新证据，不应予以采信。对证据1-4的真实性、关联性、证明目的均有异议，其来源无法确认，且上述证据所指向的产品与本案“古贝春百年老窖”产品并非同一产品，与本案无关，不能证明本案产品存在任何质量问题。对证据5的真实性、关联性、证明目的均有异议，该证据内容与本案争议事实没有关系，酉64公司的代理人明确认可其对外销售被诉侵权产品的事实，一审公证书中也附有被诉侵权产品在货架上摆放的照片，从照片中能够看到被诉侵权戌65公司货架上的，消费者可直接观察到，无需拆开包装。亥66公司自行制作，对其真实性有异议。证据7、8两份证据系冯某自行制作，其真实性无法核实，且制作时间是2020年10月27日-2021年3月20日，甲67公司的涉案产品在被诉侵权行为发生之前是否知名的情况，己公司一审中提交的证据足以证明在被诉侵权行为发生之前“古贝春百年老窖”产品具有一定影响。对证据9、10证据形式上的真实性认可，但对内容真实性无法确认，乙68公司没有“古贝春”产品的销售，丙69公司“古贝春”产品在侵权行为发生之前的市场影响，丁70公司中销售“古贝春”戊71公司的自我市场选择行为，与产品知名度之间不具有直接关系。对证据10的证明目的不予认可，戊公司、乙公司、冯某选择的比对方式违反了反不正当竞争法规定的被诉侵权产品与权利产品之间的隔离比对原则，且调查问卷中调查的问题也与反不正当竞争法所规定的混淆误认的认定基础相违背，在隔离比对的情况下只要相关消费者足以认为二者之间存在授权许可或者关联关系等可能的情况，即足以认定构成混淆，并不要求相关消费者对两款产品产生实际混淆。另外，该份证据整个过程中均有李某的参与，对于调查结果的真实性和公正客观性无法保证。对证据11的真实性认可，己72公司、乙公司、冯某生产的被诉侵权产品的全部数量，庚73公司、乙公司、冯某一审庭审时提交的《合作委托协议书》，辛74公司、乙公司、冯某自2017年至2020年期间多次生产、销售被诉侵权产品，侵权时间长、侵权数量大。申公司质证称，壬75公司、乙公司、冯某提交的上述证据无意见。本院认为，证据1-5均系打印件且并未明确指向系涉案“古贝春百年老窖”产品，癸76公司单方出具、证据7-8系冯某单方制作，己公司对上述证据均不予认可，在无其他证据予以佐证的情形下，本院对上述证据均不予采信。证据9-10系公证书原件、己公司对证据11的真实性无异议，故本院对上述三份证据的真实性予以确认，对其证明力及与本案的关联性将结合其他事实综合认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、戊公司、乙公司、冯某的被诉行为是否构成不正当竞争；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、子77公司、乙公司、冯某的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。己公司主张，戊公司、乙公司、冯某生产的“鑫趵泉”丑78公司有一定影响的“古贝春百年老窖”白酒产品的包装、装潢，构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。本案中，首先，关于“古贝春百年老窖”白酒产品的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢问题。根据一审查明事实，己公司的“古贝春百年老窖”白酒产品使用的“古贝春”商标于2004年即核准注册，午39公司的长期持续使用及宣传，“古贝春”商标于2005年、2017年先后两次被认定为驰名商标、2008年被评为中华老字号，己公司于2004年即开始通过报纸、电视、杂志等多种形式对“古贝春百年老窖”白酒产品进行大力宣传，上述事实可以证明“古贝春百年老窖”白酒产品在相关公众中已经具有了较高的知名度和影响力，构成有一定影响的商品。“古贝春百年老窖”产品使用的双龙耳、球形盖、莲花座颈、蒜头瓶、球形盖与莲花座颈中间有金黄色卡扣、瓶肚有金黄色文字、瓶身寅79公司自行研发设计，该酒瓶的瓶体形状及瓶体采用的色彩、文字、图案等各要素的布局搭配，呈现了独特的视觉效果，具有显著性，并于2005年获得了外观设计专利权，午39公司在其百年老窖白酒产品上的长期使用及大力宣传，已经具有了识别商品来源的显著特征，卯80公司之间产生了稳定联系，一审法院认定“古贝春百年老窖”白酒产品的酒瓶及其装潢构成有一定影响的商品包装、装潢，并无不当。戊公司、乙公司、冯某二审期间提交了(2021)鲁济南齐鲁证经字第2298号公证书一份，主张“古贝春百年老窖”辰81公司、大润发、银座商城、午61公司进行销售，故不具有知名度，己公司的产品多次被检出有质量问题，不能认定为知名商品。对此，本院认为，己公司对于其生产的白酒产品通过何种渠道、何种方式进行销售有自行选择的权利，“古贝春百年老窖”巳82公司进行销售，不代表未在其他地市进行销售，且销售方式亦并不局限于线下实体店销售，还可以通过电商平台等渠道进行销售，午83公司、乙公司、冯某仅以该公证书主张“古贝春百年老窖”产品不具有知名度依据不足，戊公司、乙公司、未84公司的产品有质量问题，但其提交的相关证据均未直接指向本案“古贝春百年老窖”产品，故本院对其上述主张均不予支持。其次，关于被诉侵权产品使用的包装、装潢与“古贝春百年老窖”产品的包装、装潢是否构成近似的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院认定商标相同或近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。据此，本案应参照商标近似的判断原则和方法，将涉案被诉侵权产品使用的包装、装潢与“古贝春百年老窖”产品的包装、装潢进行比对。经比对，两者白酒产品使用的酒瓶形状及瓶体装潢均为双龙耳、球形盖、莲花座颈、蒜头瓶、球形盖与莲花座颈中间有金黄色卡扣、瓶肚中部有字体较大的金黄色文字、瓶身整体为红色，两者酒瓶在瓶体的整体造型、瓶体的整体颜色及文字、图案、线条等各要素的排列组合、布局设计等方面均基本一致，在整体视觉效果上构成近似。戊公司、乙公司、冯某虽主张两者产品包装、装潢存在诸多差异，但两者产品包装、装潢存在的双耳造型及大小、瓶体卡口上及瓶体中下部是否有文字等差异，均属于细节差异，且比对应在隔离状态下进行，戊公司、乙公司、冯某二审提交的(2021)鲁济南齐鲁证经字第2297号公证书系将被诉侵权产品与“古贝春百年老窖”产品放在一起，要求社会公众进行比对评论，没有合法依据，本院对该公证书不予采信。综上，在隔离状态下，以相关公众一般注意力，不会注意到两者产品包装、装潢存在的细节差异，上述细节差异对两者产品包装、装潢的整体视觉效果不会产生实质性影响。此外，是否使用了相同或近似的包装、装潢，比对的是包装、装潢的整体构成要素、各要素的排列组合、布局设计等是否相同或近似，并非比对各要素的具体内容，故被诉侵权产品上使用的商标及商品名称等文字的具体内容不同并不影响两者产品包装、装潢构成近似的认定，被诉侵权产品使用的包装、装潢与“古贝春百年老窖”产品的包装、装潢构成近似，戊公司、乙公司、冯申85公司商誉的主观故意，容易导致酉86公司之间存在特定联系的误认，一审法院认定戊公司、乙公司、冯某的被诉行为构成不正当竞争，并无不当。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，戌87公司未举证证明亥88公司、乙公司、冯某因侵权所获得的利益，故综合考虑本案的侵权类型、侵权人的主观过错、经营时间和规模、甲89公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，一审法院酌定戊公司、乙公司、子公司经济损失25万元及合理费用2960元合法有据，并无不当。戊公司、乙公司、冯某虽主张其生产时间短、生产数量少，但其二审提交的证据11中的合同书均为2017年签订，不能证明此后是否还签订过其他合同，故仅凭该证据不足以证明其实际生产的被诉侵权产品的全部数量，其主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，戊公司、乙公司、冯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5094.4元，甲公司、乙公司、冯某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘晓华 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二一年四月二十二日 法官助理 陈庆亮 书 记 员 闫旭冉 本案法律依据 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第122条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国产品质量法(2018修正) 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第17条3款 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第17条4款 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款1项 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款4项 更多