大正制药株式会社与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2014)高行终字第1235号 审理法官： 刘某 袁某 王军 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2014.08.05 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 行政判决 维持原判 // 大正制药株式会社与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2014)高行终字第1235号 上诉人（原审原告）大正制药株式会社，住所地日本国东京都丰岛区高田三丁目24番1号。 法定代表人上原茂，总裁。 委托代理人柯某某，中国专利代理（香港）甲公司专利代理人。 委托代理人郭某某，中国专利代理（香港）甲公司专利代理人。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区某地银谷大厦10－12层。 法定代表人张某，副主任。 委托代理人刘某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 委托代理人刘某某1，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 上诉人大正制药株式会社（简称大正株式会社）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1455号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人大正株式会社的委托代理人柯某、郭某，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人刘某3、刘某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院经审理查明： 本申请系名称为“用于治疗或预防由肺泡破坏引起的肺病的克拉霉素或其盐”的发明专利申请，其申请人为大正株式会社，申请号为200680022596.9，申请日为2006年6月21日，公开日为2008年6月18日。 经实质审查，中华人民共和国国家知识产权局于2010年6月25日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请权利要求1-2不具有新颖性，不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款的规定。驳回决定所依据的文本为2010年4月12日提交的权利要求第1-2项，2007年12月24日提交的说明书第1-6页，说明书附图第1-2页和说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书为：“1.克拉霉素或其盐在制备用于抑制哺乳动物的由肺泡破坏引起的肺病的发展的药品中的用途。2.如权利要求1所述的用途，其特征在于，肺病是肺气肿或肺气肿症状。” 驳回决定认为：本申请权利要求1请求保护克拉霉素或其盐在制备用于抑制哺乳动物的由肺泡破坏引起的肺病的发展的药品中的用途，权利要求2进一步限定了如权利要求1所述的用途，特征在于肺病是肺气肿或肺气肿症状。对比文件1（柏长青等，“克拉霉素预防急性肺损伤的实验研究”，《西北国防医学杂志》，2002年6月，第23卷，第3期，168-170页）公开了克拉霉素对肺损伤中肺泡水肿、出血、不张等病理改变的减轻作用，抑制促炎性因子的释放，控制急性肺损伤发展进程，进而对急性肺损伤和急性呼吸窘迫综合征具有预防和治疗作用。对比文件2（徐晓艳等，“大环内酯类抗生素对慢性气道炎症黏液高分泌的干预机制”，《中国药业》，2004：13（11）：25-26页）公开了克拉霉素除了抗菌、抗炎作用还可以治疗气道的黏液高分泌，验证了肺泡盥洗液中炎性细胞（嗜中性粒细胞）活性酶降低，气道粘蛋白含量降低，从而用于慢性阻塞性肺病等呼吸道炎症的治疗。对比文件3（CN1582158A，公开日2005年2月16日）公开了克拉霉素在内的大环内酯药物具有抗炎症活性，特别抑制嗜中性粒细胞肺浸润，抑制激活细胞引起的氧化、黏液的过度分泌，从而治疗肺气肿和慢性阻塞性肺病。上述疾病的主要环境因素是吸烟、空气污染，疾病发展过程中嗜中性粒细胞肺浸润和炎症细胞的激活是主要的发病机理和特征，其持续性发展可以导致肺气肿、气道阻塞等，而气道阻塞则主要以粘膜细胞极度增生为主。本申请权利要求1的疾病在说明书中定义是“由于吸烟、大气污染等造成的肺泡细胞损坏从而引起的肺病，…特别是肺气肿（症状）”“……进一步地，在肺气肿症状中，末梢气道的肺泡遭到破坏，引起气流阻塞XXX（慢性阻塞性肺病）……，这些呈现以肺泡破坏为特征的疾病统称为“由肺泡破坏引起的肺病””。对比文件1显示的是肺泡破坏为特征的肺损伤，对比文件2、3是肺气肿或慢性阻塞性肺损伤等，上述疾病都为肺泡破坏引起的肺病的发展，因此对比文件1-3都可以破坏权利要求1的新颖性。而本发明的治疗机理是降低炎症反应、改善肺气肿症状，改善肺顺应性，用于预防或治疗肺泡破坏引起的肺病。具体实验是改善肺气肿症状，肺泡灌洗液中的炎症细胞减少，肺顺应性也增强了，证明其抑制炎症反应、抑制肺泡破坏的发展的作用。上述作用机理和药理作用也都分别在对比文件1-3中公开揭示。更进一步，对比文件2-3公开了慢性阻塞性肺病（肺气肿的症状之一）和肺气肿疾病，因此权利要求2相对于对比文件2或3也不具备新颖性。综上所述，本申请不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。 大正株式会社对上述驳回决定不服，于2010年10月11日向专利复审委员会提出了复审请求，并提交了经修改的权利要求书全文替换页（共1项1页）。大正株式会社复审请求时新修改的权利要求书为： “1.克拉霉素或其盐在制备用于抑制哺乳动物的由肺泡破坏引起的肺气肿的发展的药品中的用途。” 大正株式会社认为：（1）对比文件1公开了克拉霉素对急性肺损伤的预防效果，而没有公开和暗示肺气肿。由于急性肺损伤和肺气肿在发病原因和发病的期间完全不同，疾病类型也不同，而且，对比文件1考察的参数（炎症）是评价炎症反应的，对于慢性疾病、长期缓慢发展的肺气肿，炎症反应是否是该疾病的机理尚不明确。（2）对比文件2记载了克拉霉素等大环内酯类抗生素通过降低粘膜下腺和粘膜上皮细胞内杯状细胞释放的MUC的量改善呼吸道粘液的粘附性、粘滞性和弹性。这里使用的内毒素吸入大鼠模型是评价慢性呼吸道炎症（慢性支气管炎）引起的呼吸道粘液分泌过多的动物模型。慢性支气管炎是慢性疾病，是呼吸道的炎症，与本发明的对象疾病“肺气肿”相比，显然疾病的类型不同。也就是说，一个是呼吸道疾病，另一个是肺部的疾病，患病部位不同。另外，对比文件2中考察的参数（BALF中的中性粒细胞弹性蛋白酶活性增大）也是评价炎症反应的，本领域技术人员也不能推测该药物（例如克拉霉素）同样能够抑制肺气肿的发展。（3）对比文件3的疾病对象包括肺气肿，但其活性成分是阿奇霉素，不是克拉霉素。另外，对比文件3中考察的多个参数（细胞因子等）是评价炎症反应的，也许可以某种程度上预测给予健康正常人抗炎物质（抗炎剂和一部分具有抗炎作用的抗生素）能够降低炎症参数。但药物的抗炎症作用与肺气肿的治疗效果之间没有相关性是申请时的技术常识。因此，从通过阿奇霉素只能降低健康正常人血液中的炎症标志来说，本领域技术人员不能推测该药物同样能够抑制肺气肿的发展。对比文件3虽然暗示克拉霉素抑制细胞因子（炎症标志IL-8）的产生等，但这只是现有技术的记载，其完全没有暗示可以抑制肺气肿的发展等，也没有公开克拉霉素的治疗效果，因此，本领域技术人员不能推测具有抗炎作用的药物（包括克拉霉素）能够抑制肺气肿的发展。对比文件3公开了的参数几乎全部是炎症反应的参数，而本发明实施例则通过使用烟草烟诱发的肺气肿模型小鼠，对克拉霉素的药效进行评价，结果发现克拉霉素抑制了作为肺气肿指标的肺泡尺寸的增大、抑制了肺顺应性的增大，在抑制肺气肿（肺气肿症状）方面显示出显著的效果。因此，本发明与对比文件1-3公开、记载的内容相比，构成和效果不同，作为医药用途的发明，是不同的内容，本发明具有新颖性，而且，本领域的技术人员在参考对比文件公开、记载的内容的基础上也不能容易地想到本发明的技术内容，本发明具有创造性。 经形式审查合格，专利复审委员会于2010年11月9日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为，肺泡的破坏可以表现在肺病的发展进程中，其也可进一步恶化疾病过程，观察到肺泡改善是作为治疗的机理之一，或者是疾病改善的指标之一，但疾病类型没有实质区别。本发明对疾病定义“由于吸烟、大气污染等造成的肺泡细胞损坏从而引起的肺病，…特别是肺气肿（症状）”……进一步地，在肺气肿症状中，末梢气道的肺泡遭到破坏，引起气流阻塞性障碍（慢性阻塞性肺病）……，这些呈现以肺泡破坏为特征的疾病统称为“由肺泡破坏引起的肺病”。本发明的治疗机理是降低炎症反应、改善肺气肿症状，改善肺顺应性，用于预防或治疗肺泡破坏引起的肺病。具体实验是改善肺气肿症状，肺泡灌洗液中的炎症细胞减少，肺顺应性也增强了，证明其抑制炎症反应、抑制肺泡破坏的发展的作用。上述作用机理和药理作用也都在对比文件1-3中公开揭示，因此本申请权利要求1-2不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性，因而坚持原驳回决定。 2012年3月30日，专利复审委员会向大正株式会社发出复审通知书，指出：在对比文件3公开了克拉霉素抑制嗜中性粒细胞趋化，而嗜中性粒细胞的激活以及随后蛋白激酶的释放和氧载体产量的增加所致组织损伤产生如肺气肿的基础上，本领域的技术人员能够得出，克拉霉素能够通过抑制嗜中性粒细胞的趋化进而抑制由此导致的肺泡破坏引起的肺气肿的发展，因此，权利要求1相对于对比文件3不具有新颖性，不符合《专利法》第二十二条第二款的规定。 大正株式会社于2012年7月16日提交了意见陈某书和附件1-4，但未修改申请文件。附件1-4如下： 附件1：上原隆志等，MEDICINA，第38卷，第2期，2001年2月，第323-327页，及该文的英文译文5页，共10页。 附件2：Globalinitiativeforchronicobstructivelungdisease-globalstrategyforthediagnosis，Management，andpreventionofchronicobstructivepulmonarydisease2006，封面页，书名页、前言和目录等第i-vii页（共7页），正文第47-61页，共23页。 附件3：JP特许第4045301号，著录项目页，共1页。 附件4：US8017588B2的著录项目页和说明书第5-6栏，共2页。 大正株式会社认为，（1）对比文件3的对象疾病中包括肺气肿，但是其活性成分是阿奇霉素，不是本发明中的克拉霉素。对比文件3虽然暗示克拉霉素抑制细胞因子（炎症标志IL-8）的产生等，但这只是现有技术的记载，其完全没有暗示可以抑制肺气肿的发展等。因此，修改后的权利要求1相对于对比文件3具有新颖性。另外，对比文件3中考察的多个参数（细胞因子等）是评价炎症反应的，也许可以某种程度上预测给予健康正常人抗炎物质（抗炎剂或一部分具有抗炎作用的抗生素）能够降低炎症参数。但是，药物的抗炎症作用与肺气肿的治疗效果之间没有相关性是申请时的技术常识。从通过阿奇霉素只能降低健康正常人血液中的炎症标志来说，本领域技术人员不能推测该药物同样能够抑制肺气肿的发展。对比文件1和2也许明确了各自对象疾病的发展过程或机理，但不是肺气肿，也没有发展成为肺气肿。对比文件公开的参数几乎全部都是炎症反应的参数，与本发明实施例中公开的“肺泡尺寸”、“肺气肿率”、“肺顺应性”明显不同。因此，本发明与对比文件公开记载的内容相比，构成和效果不同，作为医药用途的发明，是分别不同的内容，满足新颖性的要求。本领域技术人员在参考对比文件公开、记载的内容的基础上也不能容易地想到本发明的技术内容，即本发明满足创造性的要求。（2）在本申请申请时，还没有嗜中性粒细胞的活化的抑制与肺气肿的发展的抑制有关的认识，如附件1所示，慢性阻塞性肺病中的炎症存在嗜中性粒细胞或嗜中性粒细胞趋化因子的参与，但这不是唯一的路径，肺气肿是多个要因综合作用的复杂疾病，不是只要阻断单一路径就可以阻断的。附件2例举了治疗慢性阻塞性肺病的药物，这些药物不包含大环内酯类抗生素物质，而且记载了目前还没有使用抗生素物质对于慢性阻塞性肺病的感染恶化和治疗其他细菌感染以外有效的证据，所述药物也没有显示出可以缓和作为该疾病显著特征的肺功能的长期性降低。对比文件3仅在大鼠的角叉菜胶胸膜炎实验炎症模型中观察到克拉霉素显示出抗炎活性，仅通过IL-8产生和嗜中性粒细胞趋化的抑制作用，不能推定克拉霉素的有效性在治疗肺气肿或其发展的抑制的有效性。而且，对比文件3公开的抗炎症作用、IL-8产生和嗜中性粒细胞趋化的抑制活性和弥漫性全细支气管炎，与本发明的慢性疾病（肺气肿的发展抑制）的技术领域不同，效果不同，并非解决相同的技术课题，因此，权利要求具有新颖性。（3）本申请对应的申请在日本和美国已经获得授权，欧洲专利局也发出了授权通知书，且上述国家在审查时都考虑了对比文件3。 2012年12月12日，专利复审委员会经审查作出第48026号复审决定（简称第48026号决定）。专利复审委员会在该决定中认定： 1、审查文本的认定 复审程序中，大正株式会社在提出复审请求时提交了权利要求书全文替换页，经审查，对权利要求书的修改符合《专利法》第三十三条和《中华人民共和国专利法实施细则》第六十一条第一款的规定。因此，本决定所依据的审查文本为2010年10月11日提交的权利要求第1项，2007年12月24日本申请进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文译文的说明书第1-6页，说明书附图第1-2页和说明书摘要。 2、关于《专利法》第二十二条第二款 权利要求1要求保护克拉霉素或其盐在制备用于抑制哺乳动物的由肺泡破坏引起的肺气肿的发展的药品中的用途。对比文件3（CN1582158A，公开日期为2005年2月16日）公开了非感染性疾病表现为血管外嗜中性粒细胞的趋化聚积，这些炎性疾病为慢性阻塞性肺病以及肺气肿等。嗜中性粒细胞被认为在组织损伤的发展过程中担任很重要的作用。当这种损伤持续存在时，将导致正常组织结构不可逆的损伤并最终导致器官功能紊乱。因此，组织损伤主要是由于嗜中性粒细胞的激活以及随后蛋白激酶的释放和氧载体产量的增加所致（参见说明书第1页背景技术部分第2段），还公开了克拉霉素抑制体外IL-8产量和嗜中性粒细胞的趋化现象（参见说明书第4页倒数第2段）。大正株式会社提交的附件1中也记载了慢性阻塞性肺病中的炎症存在嗜中性粒细胞或嗜中性粒细胞趋化因子的参与，尽管可能不是唯一路径。在对比文件3公开了克拉霉素抑制嗜中性粒细胞趋化，而嗜中性粒细胞的激活以及随后蛋白激酶的释放和氧载体产量的增加所致组织损伤产生如肺气肿的基础上，本领域的技术人员能够得出，克拉霉素能够通过抑制嗜中性粒细胞的趋化进而抑制由此导致的肺泡破坏引起的肺气肿的发展。即对比文件3已经公开了克拉霉素抑制哺乳动物的由肺泡破坏引起的肺气肿的发展的用途，进而隐含公开了将其用于制备相应的用于治疗所述疾病的药物的用途。因此，对比文件3公开了权利要求1的技术方案，二者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并达到相同的技术效果，故本申请权利要求1相对于对比文件3不具有新颖性。 3、对大正株式会社相关意见的评述 对大正株式会社的意见，专利复审委员会认为，如前所述，对比文件3公开了克拉霉素抑制哺乳动物的由肺泡破坏引起的肺气肿的发展的用途。虽然本发明则采用“肺泡尺寸”、“肺气肿率”、“肺顺应性”参数的变化来验证所述用途，但并不能由于所考察指标或参数的不同而否认对比文件3公开的内容。附件1-2没有明确嗜中性粒细胞的抑制与抑制肺气肿之间的关系，但对比文件3公开了嗜中性粒细胞的趋化或激活在组织损伤中的重要作用（参见说明书第1页第3段、第2页第2-3段），也揭示了大多数的治疗研究集中于嗜中性粒细胞的趋化和激活有关的调节子（参见说明书第2页倒数第1段），可见，对比文件3公开了嗜中性粒细胞与肺气肿疾病之间的关系。另外，本申请的审查依据的是中国法律，附件3-4所述本申请的日本和美国专利申请同族是否授权不影响本申请的审查过程和结果。因此，大正株式会社的意见不能充分说明权利要求1具有新颖性。 基于上述事实和理由，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2010年6月25日对本申请作出的驳回决定。 大正株式会社不服专利复审委员会作出的第48026号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。 另查明，对比文件3记载还了以下信息：非感染性疾病表现为血管外嗜中性粒细胞的趋化聚积，这些炎性疾病为慢性阻塞性肺病以及肺气肿等。嗜中性粒细胞被认为在组织损伤的发展过程中担任很重要的作用。当这种损伤持续存在时，将导致正常组织结构不可逆的损伤并最终导致器官功能紊乱。因此，组织损伤主要是由于嗜中性粒细胞的激活以及随后蛋白激酶的释放和氧载体产量的增加所致。克拉霉素抑制体外IL-8产量和嗜中性粒细胞的趋化现象。 北京市第一中级人民法院认为，对比文件3公开了本申请权利要求1的技术方案，二者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并达到相同的技术效果。因此，权利要求1相对于对比文件3不具有新颖性。第48026号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第48026号复审请求审查决定。 大正株式会社不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和第48026号决定。大正株式会社的主要上诉理由为：原审法院认定事实和适用法律错误，本申请具有新颖性。 专利复审委员会服从原审判决。 本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有本申请文本、第48026号决定、对比文件1-3及当事人陈某、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。 根据《中华人民共和国立法法》第八十四条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。2001年《专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”如果权利要求限定的技术方案与现有技术公开的技术方案实质上相同，两者属于相同的技术领域，能够解决相同的技术问题并具有相同的技术效果，则权利要求限定的技术方案不具备新颖性。 本案中，本申请权利要求1要求保护克拉霉素或其盐在制备用于抑制哺乳动物的由肺泡破坏引起的肺气肿的发展的药品中的用途。对比文件3公开了非感染性疾病表现为血管外嗜中性粒细胞的趋化聚积，这些炎性疾病为慢性阻塞性肺病以及肺气肿等，嗜中性粒细胞被认为在组织损伤的发展过程中担任很重要的作用，即嗜中性粒细胞被激活后在趋化因子的作用下侵入炎症组织，其持续聚集可能导致组织损伤。当这种损伤持续时，将导致正常组织结构不可逆的损伤并最终导致器官功能紊乱。可见，组织损伤主要是由于嗜中性粒细胞的激活以及随后蛋白激酶的释放和氧载体产量的增加所致，因而抑制嗜中性粒细胞的趋化能够用于治疗肺气肿。尽管肺气肿的机理复杂，但并不是必须影响所有的途径后才能达到治疗效果。在对比文件3已经公开了肺气肿的组织损伤主要是由于嗜中性粒细胞的激活以及随后蛋白激酶的释放和氧载体产量的增加所致，且克拉霉素能够抑制嗜中性粒细胞的趋化现象的基础上，本领域技术人员能够直接地、毫无疑义地确定克拉霉素可用于治疗肺气肿。这就是说，对比文件3公开了本申请权利要求1的技术方案，且二者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并达到相同的技术效果，故本申请相对于对比文件3不具有新颖性。此外，本申请的同族申请在其他国家是否授权与本申请的审查无关。因此，专利复审委员会认定本申请相对于对比文件3不具有新颖性是正确的，大正株式会社有关本专利具有新颖性的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，大正株式会社的上诉主张因依据不足不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，审理程序合法，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由大正制药株式会社负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　刘某 代理审判员　　袁某 代理审判员　　王　军 二〇一四年八月五日 书　记　员　　张见秋 书　记　员　　孙鑫鑫 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第33条 中华人民共和国专利法实施细则(2010修订) 第61条1款 中华人民共和国立法法 第84条 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项