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非法经营罪一案执行非法经营罪一案执行
浙江省杭州市余杭区（市）人民法院
(2016)浙0110刑初00726号
浙江省杭州市余杭区人民法院
（2016）浙0110刑初726号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人
李某某
，男，住
江苏省盐城市滨海县
。因本案于2015年5月19日被取保候审，2017年6月9日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人汪振阳，某律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以
杭
余检
未检刑诉[2016]392号起诉书指控被告人
李某某
犯非法经营罪，于2016年6月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，二次公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员徐芬出庭支持公诉。被告人
李某某
及其辩护人汪振阳到庭参加诉讼。其间,经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月，且由于不能抗拒的原因致使本案在较长时间内无法继续审理，本院于2016年12月1日裁定对本案中止审理，后因被告人
李某某
被抓获归案，本院于2017年6月9日裁定对本案恢复审理。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2013年2月，被告人
李某某
通过创建“零距网商联盟”
http://www.5sbb.com
网站和利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，并收取300-500元不等的会员费和40元的平台管理维护费。被告人
李某某
通过制定刷单炒信规则与流程，组织及协助会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。会员在承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式，赚取任务点，从而有能力在该平台自行发布刷单任务，使得其他会员为自己刷单，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。期间，被告人
李某某
通过向会员销售任务点的方式谋利。截至2014年6月，被告人
李某某
共计获利90余万元人民币。经查询，由江苏省通信管理局回函，
http://www.5sbb.com
网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件。
据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、支付宝信息数据、光盘、搜查笔录、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人
李某某
的行为已构非法经营罪，情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定惩处。
被告人
李某某
辩称，1）其是2013年农历过完年后加入“迅爆军团”的，入会后二、三个月成为一般管理员，2013年夏天才成为高级管理员并将平台改名为“零距网商联盟”，其没有组织会员刷单，刷单仅是违规行为；2）支付宝记录中备注为“买点”的部分钱款并非是会员向其直接买点，而是通过其向客服人员购买客服通过刷单积累的任务点，其自己直接卖点的钱款数额在1万元左右；3）如果其的行为构成犯罪，请求对其减轻处罚。
辩护人同意被告人
李某某
的第1）点辩解，另提出，1）不能简单地将《互联网信息服务管理办法》中关于“是否具有经营性互联网服务资格”的规定等同于“国家规定”，被告人
李某某
收取网站维护费和保证金是一种代为保管的行为，并不违法，且会员是自愿交纳相关费用的，被告人
李某某
并无非法占有的故意，亦不能因此认为本案所涉网站系经营性网站，且炒信行为涉及的虚假信息发布在淘宝网上，与本案所涉网站没有直接关系，在平台发布任务点并非发布虚假信息，故被告人
李某某
的行为不属于法律明确规定的构成非法经营犯罪的情形；2）即使网站因没有经营性互联网服务许可而经营需要被查处的，亦应属于江苏省通信管理局、工商行政等部门监管的范畴，不属于刑法调整的范围；3）刷单炒信扰乱的仅为淘宝网的排名秩序，而非市场秩序；4）被告人
李某某
仅代收会员费444000元，维护费44400元，未达情节严重标准；5）如果被告人
李某某
的行为构成非法经营罪，则被告人
李某某
系初犯，接电话通知后到案，系自首，并且主动退出平台，系犯罪中止，其检举他人犯罪，具有从轻或减轻处罚的情节，请求对被告人
李某某
免予刑事处罚或单处罚金。
经审理查明：
被告人
李某某
通过创建“零距网商联盟”（前身为“迅爆军团”）
http://www.5sbb.com”
网站和利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费，并通过制定刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。会员在承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。其间，被告人
李某某
还通过向会员销售任务点的方式牟利。从2013年2月至2014年6月，被告人
李某某
共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元，另收取保证金共计人民币50余万元。
另查明，
http://www.5sbb.com
网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件。
再查明，被告人
李某某
归案后检举他人犯罪，但无法查证属实。
又查明，被告人
李某某
因涉嫌侵犯公民个人信息于2016年9月10日被江西省宜春市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2017年5月16日，江西省宜春市袁州区人民法院作出（2017）赣0902刑初136号刑事判决书，以被告人
李某某
犯侵犯公民个人信息罪，判处其有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元（刑期自2016年9月10日起至2017年6月9日止），所判罚金人民币二万元，被告人
李某某
已缴纳。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人
王某1
（系浙江淘宝网络有限公司安全专员）的证言、关于“零距网商联盟”炒信平台的情况报告，证实2014年4月，浙江淘宝网络有限公司在处理会员举报并结合网上查巡时发现“零距网商联盟”(
http://www.5sbb.com
)系信用炒作平台，该平台通过广告、拉人等形式吸收淘宝卖家为会员，淘宝卖家需向“零距网商联盟”的控制人被告人
李某某
掌控的支付宝或财付通账户缴纳一定金额的钱款，通过简单培训和考试后成为正式会员，会员通过该平台接受和发布虚假交易任务，互相炒作实现信用等级或销量的提升；平台通过收取会员费和管理费、出售任务点、帮助他人提升信用等级、代会员进行空包虚假销售等方式获取利益，据了解，“零距网商联盟”已有1500余名会员，通过相关支付宝账户收入74万余元，以及“零距网商联盟”原名“迅爆军团”，成立于2011年左右，最早为游戏平台，在江苏备案，租用阿里云服务器的事实；
2、证人
李某1
的证言，证实其于2013年2月成为“零距网商联盟”的管理人员，YY昵称为“小辰”，并按照该平台负责人和控制人被告人
李某某
的要求负责审核新加入会员的身份，具体为要求新会员（均为淘宝卖家）提供手持身份证的照片及淘宝店铺截图，甲公司的真实性后即可审核通过；据其统计，“零距网商联盟”先后有会员2010名（其中部分已退会），至案发时，在册会员为1500名左右；乙公司信誉，以获得更好的销售位置、评价即炒信，具体过程为平台接待人员通过YY聊天，丙公司信誉，淘宝卖家理解流程之后会在平台上发布任务点，其他会员接任务后通过YY聊天确定炒信的商品，根据事先约定，通过阿里旺旺聊天，并讨价还价（以达到欺骗淘宝监控的目的），后接受任务的会员通过支付宝付款，卖家通过物流邮寄空包，再通过财付通将收到的货款还给接受任务的会员，对方收到包裹后对商品进行好评；其也参与炒信，被告人
李某某
每月会给其100-200个任务点，以及其提供的“零距网商联盟”会员清单、平台流程、每月会员等级明细等资料均为真实材料的事实；
3、证人
肖某
的证言，证实其应被告人
李某某
之邀于2014年3月到“零距网商联盟”YY频道做娱乐主持，YY的ID为柠檬，4月初开始处理会员投诉，5月调至外宣部；“零距网商联盟”系炒信平台，通过网上宣传或会员间介绍招募会员，入会需缴纳押金500元及40元会员费，其中押金可退；会员必须使用任务点才能发布任务，任务点可通过接任务取得，部分会员也可从平台购买，每个点价格在5-6元；炒信的具体流程为会员在平台发布任务（内容包括商品价格、链接、任务完成获得点数和YY频道里面的ID），其他会员接任务后与发布者进行沟通，协商一致后双方通过阿里旺旺进行虚假的交易聊天（为了使虚假交易从表面上看是正常交易以避开淘宝公司的监控），后接受任务方在淘宝网上购买商品，发任务方则通过财付通将相同金额回款给接任务方，丁公司发空包给接任务方，将快递单号填写到淘宝交易流程里完成交易，接任务方接到空包后确认付款并对商品给予好评，之后即可得到发任务方悬赏的任务点的90%，平台则抽取10%的任务点，以及被告人
李某某
为“零距网商联盟”的建立者和管理者，平台所有收入都打入被告人
李某某
的支付宝和财付通账户，2014年3、4月，被告人
李某某
与其约定每月给其工资3000元，后曾向其打款3000元和5000元的事实；
4、证人
张某1
的证言，证实其于2013年7月左右开始担任炒信平台“零距网商联盟”的管理员，负责协调处理炒信双方的纠纷，被告人
李某某
为该平台的创始人及老板，该平台的前身为因违规操作被关闭的“迅爆军团”，被告人
李某某
在“迅爆军团”被关闭后一周左右即重新组建了“零距网商联盟”，淘宝卖家须通过支付宝、财付通等途径缴纳500元会员费（根据平台规则，理论上会员费可退，但需完成规则内的条款，客观上退会员费较为困难）及每年40元的平台维护费至被告人
李某某
的个人账户后才能注册成会员，之后才可以查看其他会员发布在平台上的帖子，如有炒信的需要，双方在平台上交流再通过淘宝网进行虚假交易，刷单后即可以从任务发布者处获得相应的任务点用于自行发布虚假交易任务，任务点可以买卖和转让，每个任务点价格为3-6元，管理员的报酬也通过发放任务点的方式支付，平台还提供发空包快递的业务，以及平台共有会员2000余名，平时在线的有1000余名的事实；
5、证人
王某2
的证言，证实其与
李某1
一起成为炒信平台“零距网商联盟”的会员（其的YY语音昵称为“空空”，网站昵称为“无赖”），该平台负责人为被告人
李某某
，网站建设是被告人
李某某
找程序员制作的；成为平台会员需向管理员提供淘宝店铺名称及个人身份证，并向被告人
李某某
控制的支付宝或财付通账户缴纳500元押金及40元网站服务费；成为会员后即可请求其他会员帮忙刷信用评级，具体流程为先在网站上发帖公告，悬赏任务点，有兴趣的会员接任务后通过YY语音软件等与发单者沟通，之后双方就货物情况通过阿里旺旺进行虚假聊天，接单者购买发单者的商品并通过支付宝支付货款，发单者再通过物流发空包，并将货款通过财付通回款至接单者账户同时支付悬赏的任务点，但接单者只能获得悬赏任务点的90%，另外10%由平台收取用于支付管理人员报酬等，任务点只能在网站内部流转，且总量受到控制，会员还可以通过介绍新人或者向被告人
李某某
收购的方式获得任务点；按照平台规定，会员须长时间上线，每周须刷单15-20个，据其所知，每天长时间上线的会员有1000余人，其中内部管理人员20-30人，其表哥
李某1
从2013年下半年开始负责做新人的背景资料收集工作，其于2014年5月25日左右受被告人
李某某
的委托担任H组组长，负责监督本组会员按照网站要求进行操作，及时上线及按量接单，完成任务，被告人
李某某
给其和
李某1
的报酬为各100余个任务点的事实；
6、证人
张某2
的证言，证实其于2013年7月左右通过YY语音软件认识YY昵称为“零零”的被告人
李某某
，后其加入了创始人为被告人
李某某
的炒信平台“零距网商联盟”，该平台通过发布广告等方式招揽欲刷信誉的淘宝卖家成为会员，会员入会前需缴纳540元入会费至被告人
李某某
的账户，在由被告人
李某某
对会员进行分组，同时通过平台上的教育模块对会员进行刷信誉的教学，通过培训后，会员通过帮其他会员炒信的方式获得任务点用于悬赏发布自己的炒信公告，戊公司的信誉及销量等，同时会员每天需完成一定量的任务，否则管理员会对会员进行扣点；炒信的具体流程为会员发布悬赏公告后，接任务者与发任务者通过阿里旺旺进行虚假聊天，之后拍下物品并通过支付宝支付“货款”，“卖家”则以空邮包的方式发货，并在“买家”确认收货后将“货款”还给“买家”，每笔虚假交易完成后，会员可获得1个任务点用于发布悬赏公告；平台共有会员1000余人，其中管理人员10余人，被告人
李某某
负责团队的管理、整个平台的运行、给会员加点、扣点等，被告人
李某某
没空时也会让管理员帮忙加点、扣点，其曾登录管理员账户并按照被告人
李某某
给予的名单帮被告人
李某某
操作扣点1、2次，被告人
李某某
还有创建点数的权限，以及被告人
李某某
通过收取入会费获利，管理员则接受被告人
李某某
发放的任务点作为报酬的事实；
7、证人
方某1
、
陈某1
、
翟某
、
汤某1
、
汤某2
、
徐某1
、
徐某2
、
顾某1
、
陈某2
、
赵某1
、
沈某1
、
陈某3
、
陈某4
、
沈某3
、
陈某5
、
李某2
、
邱某1
、
石某
、
王某3
、
范某1
、
柯某
、
施某1
、
赵某2
、
王某4
、
蔡某1
、
钟某2
、
冯某1
、
徐某3
、
许某
、
吴某
、
荆某,
杜某1
、
娄某
、
商某
、
李某3
、
姚某
、敖某,
陈某6
、
宋某1
、
贺某
、车某,
金某
、
项某
、
潘某,4
、
鲍某2
、
夏某
、
蔡某2
、
施某2
、
李某4
、
陈某7
、
李某5
、
洪某
、
谢某
、
梁某
、
程某1
、
杨某
、
杜某2
、
范某2
、
张某3
、
周某
、
卓某
、
罗某1
、
尹某
、
顾某2
、
王某5
、
罗某2
、
蒋某
、
陈某8
、
王某8
、
高某1
、
张某4
、
冯某2
、
刘某1
、
赖某
、
刘某2
、
李某6
、
林某1
、
邱某2
、
陈某9
、
李某7
、
余某
、
钟某1
、
程某2
、
童某
、
华某
、
王某6
、
林某2
、
左某
、
方某2
、
方某3
、
冯某3
、
盛某,4
、
刘某3
、
李某8
、
陈某10
、
叶某
、
宋某3
、
刘某4
、陈某1
鲍某1
、
张某5
等人的证言、个人成员资料、支付宝交易记录，证实上述人员均通过朋友介绍、百度搜索、广告等方式得知炒信平台“零距网商联盟”（该平台曾用名为迅爆军团），并向平台提供的账户（包括
李某某
、
王某7
的支付宝账户及财付通账户）支付相应的钱款（其中部分证人称支付了50元体验费，部分证人称支付了340元保证金，部分证人称支付了300元保证金及40元管理费，部分证人称支付400元保证金，部分证人称支付了500元保证金，部分证人称支付了500元保证金及40元管理费，部分证人称支付了500元保证金及50元管理费）后成为平台会员，按照规定，会员需要接受炒信操作的培训并经过考核后才可以正式接受刷单任务，但在培训期间给其他会员刷单不能获得任务点；刷单的具体流程是在平台寻找合适的任务后联系需要刷单方，对方会提供需刷单商品的链接等信息
，接任务方在淘宝网上找到需要刷单商品后用阿里旺旺与对方进行虚假聊天，之后拍下商品并付款，对方收到钱款后会通过财付通等方式将钱返还，同时安排发空包快递，接任务方收到快递后确认收货并给予好评，一笔刷单即完成，接任务方可以获得发任务方悬赏的任务点的80%-90%，其余任务点为平台抽点，会员获得的任务点可用于在平台上发布悬赏刷单公告；平台还提供代发空包快递的业务，以及平台的负责人和创建人是“零零”即被告人
李某某
，管理员为“空空”、“飞猪”、“山鸡”等人，部分证人证言还证实虽然入会时管理员承诺会退还保证金，但实际上部分证人因无法完成平台任务而被踢出平台，部分证人找管理员或被告人
李某某
讨要保证金未果，部分证人因从他人处得知无法退还保证金或提出退还保证金的要求即会被踢出平台而未向管理员提出退还保证金的要求，仅有3名证人称收到了退还的保证金（其中2名证人是在平台解散时收到退还的保证金）等事实；
8、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证实2014年5月28日，侦查人员对杭州市余杭区某地陈家角4号
李某1
住所进行搜查，查获并扣押黑色“百盛”、“普易达”牌台式电脑主机各1台，“Dell”牌笔记本电脑1台，后将上述物品发还
李某1
；2014年5月28日，侦查人员对被告人
李某某
居住的杭州市丽江
公寓
进行搜查，查获并扣押“segotep鑫谷”牌电脑主机1台，2014年5月28日，侦查人员对位于杭州市江干区九堡镇
某室
被告人
李某某
的办公场所进行搜查，查获并扣押黑色“cooto”电脑主机1台、中国工商银行储蓄卡2张（卡号分别为
62×××68
、
62×××29
），后将2台电脑主机发还被告人
李某某
的事实；
9、“零距网商联盟”会员清单、个人成员资料（根据
李某1
台式电脑上记载的会员审核资料整理形成），证实
李某1
收集的“零距网商联盟”的会员情况；
10、调取证据通知书、
李某某
等人相关支付宝信息、支付宝数据筛选，证实
李某某
及
王某7
的支付宝账户交易信息，根据支付宝交易信息结合证人证言及被告人
李某某
的供述和辩解，上述支付宝数据筛选显示2013年2月至2014年6月期间，被告人
李某某
通过上述账户收取会员保证金、平台维护费、体验费及购买任务点的费用共计人民币80余万元，其中平台维护费、体验费及购买任务点的费用至少为人民币30余万元的事实；
11、关于商请核查“http://www.5sbb.com”有无经营性互联网信息服务资格的函、关于核查“http://www.5sbb.com”有无经营性互联网信息服务资格的复函，证实经核查，“http://www.5sbb.com”主办单位名称为顾倩影，备案/许可证号为苏ICP备12076560号，网站名称为我刷宝贝，网站域名为5sbk.com，5sbb.com，主办单位性质为个人，不具备获得增值电信业务经营许可证条件的事实；
12、营业执照、关于域名taobao.com的whois信息及网站信息、关于淘宝网架设的云服务器及分布区域的说明，证实浙江淘宝网络有限公司住所地为杭州市余杭区某地，该公司所属淘宝网（
××
）的运营服务器架设在阿里巴巴集团下属阿里云计算有限公司的云服务器，并根己公司调配各地（含余杭）云服务器空间资源综合使用的事实；
13、协助查询财产通知书、银行明细，证实被告人
李某某
被扣押的2张的工商银行储蓄卡（卡号
62×××68
、
62×××29
）的交易明细，其中两账户的余额分别为0元、0.54元的事实；
14、情况说明，证实被告人
李某某
归案后检举他人犯罪，但无法查证属实的情况；
15、受案登记表、受案回执、抓获经过，证实本案的侦破经过，以及被告人
李某某
系被抓获归案的事实；
16、户籍证明、刑事判决书、执行通知书、释放证明、缴款单，证实被告人
李某某
的身份情况，以及被告人
李某某
因犯侵犯公民个人信息罪于2016年9月10日被江西省宜春市公安局刑事拘留；2017年5月16日，江西省宜春市袁州区人民法院作出（2017）赣0902刑初136号刑事判决书，以被告人
李某某
犯侵犯公民个人信息罪，判处其有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元（刑期自2016年9月10日起至2017年6月9日止）；该案所判罚金人民币二万元，被告人
李某某
已缴纳的事实；
17、被告人
李某某
的供述和辩解，证实其为炒信平台“零距网商联盟”的负责人（该平台前身是“迅爆军团”），平台创立的目的是为了通过刷信誉来提升淘宝店铺销量，以便淘宝买家在选择商品时更容易选择该淘宝店铺的商品；平台按金字塔结构进行管理，最高权限的管理员有3名，为其（YY昵称为零零）、
肖某
（YY昵称为柠檬）及“飞猪”（系YY昵称），另有黄马甲管理员30余名，其等人主要负责处理平台纠纷、发放任务点、组织娱乐活动等；淘宝卖家或淘宝店铺庚公司信息、身份证信息到网站进行注册，并需通过支付宝或财付通账户向其或者管理员的账户缴纳300-500元押金（淘宝店铺等级高的支付押金数额少一些，在收取时告知会员押金可以退还，但退还需要一定的条件，如入会一定期限，做了一定量的刷单任务，参与的刷单必须完结等）及40-50元平台维护费，平台维护费是每个会员均需缴纳的，管理员收到钱款后会转账给其，其一般通过自己、
王某7
及
毕某
的支付宝账户收取钱款，其已收取相关费用五、六十万元，收取的费用用于购买YY频道、维护网站、加程序、公关应酬及个人消费；平台炒信的流程为：淘宝卖家注册账户并加入YY频道，使用平台账户接受刷单任务，与发布任务的另一卖家使用YY进行联系，发布任务者会告诉接任务者所要刷单的商品信息，接任务者在淘宝网上“购买”并使用支付宝完成付款，发布任务者发送空包（空包一般为发任务者自发，也可由“科比”代发，目的是为了使交易看起来是真实交易），接任务者确认收货并给予好评后，发布任务者通过财付通回款给接任务者（使用财付通回流资金是为了规避淘宝的监管），接任务者可获得发任务者悬赏的90%的任务点，平台则抽取另10%的任务点，用于给管理员发工资或作为平台活动的奖励，完成多次任务的会员可以在平台上发布任务，让其他会员帮助刷单；管理员每月可获得500个任务点，任务点可用于发布任务，也可以每个5元或6元的价格卖给平台，需要任务点的会员可以上述价格向平台购买任务点；
李某1
系资料管理员，具体负责会员申请时的审核工作，
王某2
、
张某1
为管理员，
张某2
为其女友；关于其何时加入炒信平台，其在侦查阶段第一次供述时称“零距网商联盟”的前身“迅爆军团”是其于2012年5月18日创建成立的，后称其一开始只是一般管理员，是2013年夏天才成为平台的最高管理员，在庭审中称其于2013年1月左右加入“迅爆军团”，2013年下半年，其成为最高管理员后将平台更名为“零距网商联盟”；关于平台会员数量，其在侦查阶段称至案发已有共计1000余名正式会员，在庭审中称在其负责期间加入的会员有七、八百名，其他会员是其负责之前就已经存在，部分会员是使用他人的身份信息注册多个账号，一人注册多个账号只需要交纳一次押金和平台维护费等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人
李某某
提交刻录有关于其他炒信平台被工商部门查处等新闻内容的光盘，欲证实淘宝炒信现象比较普遍，一般是由工商部门处罚，经查，上述材料与本案不具有关联性，依法不作为本案的定案依据。
公诉机关指控截至2014年6月，被告人
李某某
共计获利90余万元人民币；辩护人提出被告人
李某某
仅代收会员费444000元，维护费44400元，经查，公诉机关据以认定该金额的主要依据为支付宝交易数据筛选，但该数据筛选存在同一交易记录重复计算的情况，根据在案的证人证言、被告人的供述和辩解等相互印证的证据证实的交纳会员费等费用的数额标准，按照有利于被告人的原则，经核算，交易记录记载的平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元及收取保证金人民币50余万元，故公诉机关指控的数额有误，本院予以更正，辩护人的上述辩护意见，本院亦不予采纳。
被告人
李某某
辩称其是2013年农历过完年后加入“迅爆军团”的，入会后二、三个月成为一般管理员，2013年夏天才成为高级管理员并将平台改名为“零距网商联盟”；辩护人同意被告人的辩解，经查，1）在案的证人
张某1
关于被告人
李某某
是“零距网商联盟”的创始人及老板，该平台的前身系因违规操作被关闭的“迅爆军团”，被告人
李某某
在“迅爆军团”被关闭后一周左右即重新组建了“零距网商联盟”的证言与被告人
李某某
在侦查阶段关于“零距网商联盟”的前身“迅爆军团”是其于2012年5月18日创建成立的供述相互印证，证实被告人
李某某
系“零距网商联盟”平台的创建者；2）上述证据与证人
李某1
的证言相互印证，足以证实被告人
李某某
在2013年2月之前即为炒信平台的负责人。上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人
李某某
违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的数额有误，本院予以更正。被告人
李某某
辩称自己没有组织刷单，刷单仅是违规行为；辩护人提出，1）不能简单地将《互联网信息服务管理办法》中关于“是否具有经营性互联网服务资格”的规定等同于“国家规定”，被告人
李某某
收取网站维护费和保证金是一种代为保管的行为，并不违法，且会员是自愿交纳相关费用的，被告人
李某某
并无非法占有的故意，亦不能因此认为本案所涉网站系经营性网站，且炒信行为涉及的虚假信息发布在淘宝网上，与本案所涉网站没有直接关系，在平台发布任务点并非发布虚假信息，故被告人
李某某
的行为不属于法律明确规定的构成非法经营犯罪的情形；2）即使网站因没有经营性互联网服务许可而经营需要被查处的，亦应属于江苏省通信管理局、工商行政等部门监管的范畴，不属于刑法调整的范围；3）刷单炒信扰乱的仅为淘宝网的排名秩序，而非市场秩序，经查，1）《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》系全国人民代表大会常务委员会制定的决定，《互联网信息服务管理办法》系国务院令，依法均属于《刑法》第九十六条规定的“国家规定”的范畴；2）被告人
李某某
创建并经营的“零距网商联盟”（前身为“迅爆军团”）以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》的相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证；3）本案中炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成，但被告人
李某某
创建炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，并组织淘宝卖家通过该平台发布、传播炒信信息，引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，其主观上显具在淘宝网上发布虚假信息的故意，且系犯意的提出、引发者，客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息，其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条中规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；4）网络交易亦属市场交易，被告人
李某某
的行为扰乱了市场秩序；5）最高人民法院、最高人民检察院为保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等规定，对办理利用信息网络实施诽谤、非法经营等刑事案件作出《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，达到相应数额标准的，以非法经营罪定罪处罚，其中个人非法经营数额在二十五万元以上的，属于《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。综上，被告人
李某某
的行为既违反国家规定，又系以营利为目的，通过信息网络有偿提供发布虚假信息等服务的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，其行为符合《刑法》关于非法经营罪的构成要件，依法应定性为非法经营犯罪，且情节特别严重，会员是否自愿交纳相关费用并不影响非法经营的定性。上述辩护意见，本院不予采纳。被告人
李某某
辩称支付宝记录中备注为“买点”的部分钱款并非是会员向其直接买点，而是通过其向客服人员购买客服通过刷单积累的任务点，其自己直接卖点的钱款数额在1万元左右，经查，被告人
李某某
系采用组织他人通过其创建并经营管理的炒信平台炒信来获取非法利益，任务点的获取、流通是其非法经营的基础和方式，被告人
李某某
帮忙联系销售任务点的目的是为了维护炒信平台的经营运作，不论任务点实际是否系其所有，其均对销售任务点牟利具有故意，均应计入其非法经营的数额。上述辩解，本院不予采纳。辩护人提出被告人
李某某
主动退出平台，系犯罪中止，经查，被告人
李某某
组织他人炒信，并收取相关费用，其非法经营行为系既遂，该辩护意见，本院不予采纳。被告人
李某某
无主动到案的行为，且虽在归案之初供述了自己的主要罪行，但在侦查阶段后期的供述及庭审中就其非法经营的时间等影响定罪量刑的情节予以翻供，不应认定为如实供述自己的罪行，辩护人关于被告人
李某某
系自首的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人
李某某
检举他人犯罪，但无法查证属实，辩护人据此要求对被告人
李某某
从轻或减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人
李某某
请求对其减轻处罚的意见及辩护人请求对被告人
李某某
免予刑事处罚或单处罚金的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。被告人
李某某
一人犯两罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人
李某某
犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九十万元；连同原判有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，予以并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币九十二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月10日起至2022年6月9日止。罚金人民币二万元已缴纳，其余罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长俞某民陪审员郑秋娇人民陪审员徐贵林
二○一七年六月二十无
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书记员卢某
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本案法律依据
全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定(2009修正) 第3条
互联网信息服务管理办法(2011修订)
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释 第7条
中华人民共和国刑法(2015修正) 第225条1款4项
中华人民共和国刑法(2015修正) 第52条
中华人民共和国刑法(2015修正) 第53条1款
中华人民共和国刑法(2015修正) 第69条1款
中华人民共和国刑法(2015修正) 第69条3款
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