甲公司、乙公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书

甲公司、乙公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2021)最高法知民终1099号 上诉人(原审原告)：甲公司。住所地：浙江省杭州市西湖区某地5幢3层南302室。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乙公司。住所地：浙江省杭州市西湖区某地1号楼10-12层。 法定代表人：周某，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾某，某律师事务所律师。 丙公司(以下简称丙公司)丁公司(以下简称丁公司)侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2021年3月18日作出的(2019)浙01民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，并于2021年7月6日询问当事人，戊公司的委托诉讼代理人朱某、鲁某，己公司的委托诉讼代理人张某、顾某2庭参加询问。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：1.撤销原审判决，庚公司的诉讼请求。2.本案一审、辛公司承担。事实和理由：丁公司壬公司许可，癸公司开发的涉案软件销售给河南省人民检察院并获利的行为构成侵权，丁公司子公司为涉案软件研发部署投入的人力物力落空，造成严重经济损失，一审判决认定事实错误、适用法律错误。(一)丙公司系涉案软件，即“华蛰APDA刑事执行检察系统V1.0”软件的著作权人。自2018年10月份起，丙公司丁公司的介绍下，应河南省人民检察院的要求，定制开发了河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统(以下简称“河南检察项目”)计算机软件。丁公司壬公司同意，擅自将涉案软件以1085000元的价格销售给河南省人民检察院。原审法院在确认被诉侵权软件与丙公司开发软件相同且双方未就涉案软件订立许可使用合同的情况下，丑公司寅公司的许可或授权，丁公司不构成侵权错误。(二)在“河南检察项目”中，丙公司基于对曾经合作伙伴的信任，丁公司居间协调介入，丁公司本可以在涉案软件销售中通过居间介绍费、代理服务费等形式获得好处。卯公司却违背商业诚信，辰公司的知识产权和工作成果，巳公司进行任何实质性洽谈的情况下，单方面以权利人身份将涉案软件以1085000元价格售卖，明显低于同类软件的合理市场价格，午公司的合法权益。(三)原审判决认定部分事实有失偏颇。1.涉案软件在政府采购完成之前，未公司根据河南省人民检察院的要求进行缔约阶段的定制开发，如果需要确认采购合同的意向双方，申公司与河南省人民检察院，丁公司只是提供了介绍和部分信息转递的居间服务。丁公司以竞争性磋商形式中标时，丙公司已完成涉案软件的开发部署，丁公司是冒充涉案软件的合法权利人进行违法销售。2.酉公司提供给河南省人民检察院的软件于2019年11月1日才开发完成，原审判戌公司交付给河南省人民检察院使用的软件是第三人开发完成与事实不符。再者，即使检察机关使用涉案软件办公涉及公共利益，亥公司有偿销售系营利行为，并不能据此免除其赔偿责任。3.甲23公司提供的河南省人民检察院盖章的验收意见，形式上不符合规范性要求，内容有违客观事实，且河南省人民检察院作为涉案软件的使用方，乙24公司存在利害关系，其出具的验收意见不应作为定案证据。4.丙公司自2018年10月份开始为河南省人民检察院调试部署涉案软件，丙25公司擅自销售的事实后，丙公司仍未立即中断技术支持，丁26公司争取解决争端释放诚意，也是为司法机关仍能正常使用软件的公共利益考量。丙公司为涉案软件使用提供技术支持的事实，戊27公司侵权行为主观恶意明显，情节恶劣，依法应予严惩。 丁公司辩称：本案的基本事实是，丁公司因参与投标“河南检察项目”，己28公司，丙公司欣然接受并安排技术人员到河南省人民检察院先行安装原合作软件系统并在原合作软件系统上进行修改调试。在双方正式协商软件采购过程中，丙公司临时降低维保时间，丁公司基于主合同的约定及招标要求无法接受。在双方进一步沟通过程中，丙公司庚29公司“停止侵权”。此时，“河南检察项目”尚处于调试阶段未进行验收，丁公司只能向第三方采购软件用于项目交付，并最终通过验收。原审判决事实认定清楚、适用法律正确，丙公司的上诉请求不能成立。(一)丙公司辛30公司存在侵权行为。“河南检察项目”壬31公司癸32公司采购，丙公司亦确认该软件并不侵权。丙公司子33公司存在侵权行为，应承担举证不能的败诉后果。(二)丙公司丑34公司在“河南检察项目”中只是处于居间协调地位无证据证明，也未提交任何证据证明其实际参与了“河南检察项目”的投标。相反，寅35公司卯36公司的主导下，辰37公司的要求积极参与该项目的技术工作，巳38公司冒充涉案软件的合法权利人违法销售的指控纯属颠倒事实、滥用司法资源。(三)本案诉争双方虽未签订书面合同，亥公司午39公司使用，在“河南检察项目”安装修改测试阶段，未40公司自行安装涉案软件并授权使用，丁公司不构成侵权。(四)丙公司主张侵权损失215万元毫无依据。1.丁公司根本不存在侵权行为，丙公司所诉侵权损失赔偿没有事实和法律依据。2.在双方商务谈判过程中，丙公司对于合同价款54万元是无异议的，该价款是包含了验收交付、维护维保的综合价格。由于“河南检察项目”必须提供三年的维保服务，丙公司临时告知仅提供一年维保，故双方未达成一致，丙公司丁公司主张侵权赔偿完全是扭曲事实的虚假陈述。3.丙公司滥用诉权、申41公司造成了不必要的经济损失，丁公司保留追索的权利。综上所述，丙公司所诉侵权不能成立。 丙公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年10月30日立案受理，丙公司起诉请求：1.丁公司立即停止侵权，酉42公司的软件产品；2.丁公司在《都市快报》《杭州日报》等报刊登声明，赔礼道歉；3.丁公司戌43公司经济损失及合理开支共计215万元；4.丁公司承担本案全部诉讼费用。 丁公司原审辩称：丙公司丁公司曾就浙江省人民检察院智慧检务项目-社区矫正子系统进行过合作，后因河南省人民检察院也对外招标“河南检察项目”，丁公司亥44公司进行合作。丁公司中标后，该项目系统的安装、测试、甲45公司授权许可后而使用，丙公司也自行安排了技术人员参与试用阶段的工作。最后双方因维保期问题未能达成合作，丁公司乙46公司的律师函后便立即通知河南省人民检察院停止使用涉案软件，另行采购了第三方享有著作权的软件交付给河南省人民检察院，该软件系统于2019年10月15日上线运行，丙公司主张的涉案软件完全不同。丙47公司不存在侵权行为，未侵害涉案软件著作权。退一步讲，即使侵权成立，丙公司主张的赔偿金额也没有事实及合同依据。综上，丁48公司的诉讼请求。 原审法院认定事实： 2018年7月2日，戊49公司所有的名称为“华蛰APDA刑事执行检察系统V1.0”的软件进行了计算机软件著作权登记，登记号为2018SR505647。根据著作权登记证书的记载，软件开发完成日期为2018年4月26日，首次发表日期为2018年5月2日。 2019年5月30日发布的河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统成交结果公告显示：丁公司于2019年5月29日磋商中标“河南检察项目”，项目编号为豫财磋商采购-2019-199；项目服务内容为建设社区矫正智慧检察系统，通过“环节权重分析-任务清单制定-现场联网检查-结果反馈处理”的模式，实现上、下级联动、循环工作，改进监督手段，创新监管模式，实现检察院社区检察监督工作的科学化、规范化、智能化，全面推动社区矫正工作向纵深发展；实施范围覆盖河南省、市、县三级检察机关；项目成交金额为1085000元。 2019年9月16日，丙公司向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请证据保全公证，在公证人员的监督下，丙公司的委托代理人张某2用公证处电脑输入地址http://222.143.28.97/jcy按回车键后，输入用户名、密码及验证码，页面显示“A-PDA刑事执行检察”“技术支持：甲公司TEL:【电话已隐去】”“合作：河南省人民检察院”。点击登录后，页面显示“河南省人民检察院社区矫正智慧检察平台”，系统功能包含档案管理、矫正监管、监督检查、系统管理，同时对该四项功能项下的相关内容进行了查看。退出当前账户，回到登录界面，重新输入用户名、密码及验证码，页面显示的内容与前述一致。点击登录后，页面显示“郑州市人民检察院社区矫正智慧检察平台”，系统功能包含的内容与前述一致，同时也对该四项功能项下的相关内容进行了查看(以下简称癸76公司)。浙江省杭州市杭州互联网公证处对上述公证过程出具了(2019)浙杭网证内字第9518号公证书。庭审中，丁公司确认癸76公司与涉案软件相同，己50公司许可，故未侵权。 某律师事务所庚51公司发送律师函，辛52公司未经许可擅自销售“华蛰APDA刑事执行检察系统V1.0”软件给河南省人民检察院的行为侵犯了丙公司的著作权，壬53公司立即停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。丁公司于2019年9月26日签收。该函中记载：“2018年6月21日，丙公司曾与贵司签订《合作框架协议》，就浙江省检察院刑事执行检察系统的销售、开发、实施和维护项目达成相关约定，由贵司负责项目销售和协调工作、丙公司提供满足项目需求的应用软件系统；并明确贵司所销售的项目软件应用系统只能用于浙江省检察院项目，不能提供或销售各其他用户。2018年10月份，癸54公司称河南省检察院对刑事执行检察系统软件的应用也有需求，并自2018年11月份起，丙公司安排人员先行提供相应软件测试试用。2019年8月份，丙公司子55公司许可，存在擅自销售华蛰APDA刑事执行检察系统V1.0软件给河南省人民检察院的行为。” 丙公司(乙方)丁公司(甲方)曾就浙江省人民检察院社区矫正子系统项目签订技术开发及服务合同，约定乙方接受甲方委托，负责按照甲方要求进行社区矫正子系统项目技术开发、研制及相关技术服务。 丁公司出具的“河南检察项目”系统页面截图显示该系统的登录地址为http://59.207.28.97:8033/xhjc/index，系统包含档案管理(人员管理)、监督计划管理(监督检察)、检察工作执行、检察工作评估、统计分析、系统管理等功能。系统首页显示“河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统”“创建任务166”“完成任务63”“未完成任务103”“发现问题525”“在矫档案55877”“解矫档案4538”等，包含人员管理、监督检察、统计分析、系统管理四个项目。丁公司认丑56公司享有著作权的名称为“检察机关智能巡回检察平台V1.0”的软件。丙公司确认不主张该系统软件侵害了涉案软件著作权。 2020年1月6日，寅57公司所有的名称为“检察机关智能巡回检察平台V1.0”的软件进行了计算机软件著作权登记，登记号为2020SR0016458。根据著作权登记证书的记载，软件开发完成日期和首次发表日期均为2019年11月1日。 河南省人民检察院于2021年2月2日出具的《河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统验收意见》(以下简称《验收意见》)中记载“根据河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统磋商文件(编号：豫财磋商采购-2019-199)及招标文件要求，乙公司提供的河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统于2019年10月15日上线运行(系统登录地址：http://59.207.28.97:8033/xhjc)，系统由社区矫正智慧检察子系统、统一接口平台、犯罪信息交互子系统三大子系统组成，其中社区矫正智慧检察子系统包括档案管理、监督计划管理、检察工作执行、检察工作评估、统计分析、系统管理等功能模块。系统上线至今，设备运行良好，系统操作正常。同意项目通过验收”。丙公司确认不主张《验收意见》出具时所涉系统软件侵害了涉案软件著作权，但认为一个链接网址所对应的软件可以随时更换。卯58公司提供的计算机软件著作权登记证书中注明的软件开发完成日期为2019年11月1日，其认为辰59公司交付给河南省人民检察院使用的软件(以下简称被诉侵权软件2)仍系涉案软件，构成侵权。 叶伟国(丙公司技术人员)与余洋(丁公司技术人员)微信聊天记录显示：2019年5月14日余洋微信叶伟国：“小叶，我上午可能不方便接电话，到时候河南的吴处可能有问题会给你打电话的”；叶伟国：“好的”；余洋：“他去焦作视察社区矫正系统的使用情况”；余洋：“好的”。2019年5月22日，叶伟国：“余总，可以访问了”；余洋：“我们也试验了，可以访问的”；叶伟国：“可以的”“他们端口号没加”。2019年5月24日，叶伟国：“余总，您看下”“我就是进不去”；余洋：“你们的中间件用的是什么？”“Tomcat吗？”“我以及(已经)和那个人联系上了，验证码一会发给我”；叶伟国：“好的”“麻烦您了”；余洋：“显示是启动好了，你试试看”；叶伟国：“可以了”；余洋：“好的”；叶伟国：“端口连接失败”；余洋：“远程到本机，telnet测试80端口是否正常”；叶伟国：“不行的”。2019年5月30日，叶伟国：“余总这是什么呢”；余洋：“省院社区矫正系统政务网的云服务器要迁移，这是地址，两个服务器，一个数据库，一个应用，你们先把环境准备”“后面要迁移了，手机的外网服务器不变”“你们远程登录试试，看看能不能访问”；叶伟国：“好的”；余洋：“我钉钉上把互联网机器的地址和不能访问的情况发给数梦的人了”；叶伟国：“可以了”“我可以远程了”“这两个开放了哪些端口呢”；余洋：“开放的端口范围”。2019年6月3日，余洋：“新的服务器这周能搞好吗？他们想这个周末到时候把这个系统割接一下”“和他们沟通过来，下周四或周五割接，原服务器保留两周”；叶伟国：“好的”“保留的话，还能不能访问了”；余洋：“能访问”。2019年6月4日，余洋：“@余洋您好，请问下59.202.29.203这台您的ecs上安装的oracle吧，您这方便提供下您的oracle版本和oracle数量信息吗”“数梦问的”；叶伟国：“好的，59.202.63.221.8080端口”“余总，发给您了”“麻烦帮忙看看”；余洋：“好的”“好像这个机器上的8080端口没有监听，系统开着吗？”叶伟国：“需要服务开启吗”“已经可以了，我这边看下”；余洋：“可以访问了吗？”“还需要调解端口吗？”；叶伟国：“余总，我们这边部署好了”“麻烦您发个信息”；余洋：“新的访问地址发我一下”“pc端的”“我发群里”。2019年6月19日，余洋：“河南那边初步定下周一下午全省培训，你得准备一下”；叶伟国：“你们什么时候去”；余洋：“还没定”；叶伟国：“具体时间定了吗”；余洋：“培训时间基本确定周一下午”；叶伟国：“好的”；余洋：“你那里这几天能录制一个系统的操作视频吗？到时也以前(一起)带去”；叶伟国：“好的”“你们准备怎么去，给我个信息吧，我就跟你们一起”；余洋：“好的”。2019年6月20日，叶伟国：“余总，那个投标文件麻烦您发我下。谢谢”；余洋将“河南检察院社区矫正智慧检察系统投标文件”发送给叶伟国。2019年7月9日，余洋：“河南的社区矫正数据司法厅通过接口重新传来过来，在t-sqjz-archive表里，5万多条记录，需要重新入到社区矫正库里”“后面你看看能不能搞成自动的，他们传过来的新增变更人员就能自动入库”；叶伟国：“好的”；余洋：“更新的问题问过来，还需要省院和司法厅的领导确定，目前还没定”；叶伟国：“好的”。2019年7月10日，余洋：“河南的新数据入库了吗？”叶伟国：“我问问，这几天我出差了”。2019年7月15日，余洋：“河南的数据都入库了吗？”；叶伟国：“我问问技术，等下回您”；余洋：“好的”“怎么样，数据入库了吗”。2019年7月16日，余洋：“省院社区矫正服务器可以打开网页了”“另外，河南的数据抓紧入库”；叶伟国：“好的”。2019年8月27日，余洋：“小叶，河南群里的问题还是要处理一下的，我也会和肖总沟通的。”叶伟国：“好的”；余洋：“好像客户端都登陆不了了，是不是系统除了什么问题？”叶伟国：“您跟肖总沟通下，巳60公司。如果大面积的应该是系统问题”“已经处理了”；余洋：“好的”。2019年9月11日，叶伟国：“您好余总，现在河南省检察院业务，后续由肖总直接负责了。您有什么事，可以直接联系肖总”。 叶伟国在河南省社区矫正群与群其他成员聊天记录显示：2019年7月19日，叶伟国：“我试过了，可以登录的，＠与幸福同乐”“您如果不行，卸载了重新装下试试”“麻烦新加进来的，可以改下名称，名字＋院名。方便日后有什么问题，我们能快速响应，给您解答”；名为“孙慧卿许县检察院”群成员：“＠社区矫正厂家叶伟国，186××××2937还是不行”；叶伟国：“ｊｃｙ666”；名为“郑州金水张晓娅”群成员：“可以直接在电脑上登陆那个网站吗”“政务外网”；叶伟国：“可以”；名为“郑州金水张晓娅”群成员：“我用外网输入网址网页打不开，是需要技术上怎么操作吗”；叶伟国：“需要政务外网打开”。2019年7月31日，叶伟国：“航空港经济综合实验区人民检察院ＨＫＧＪＪＺＨＳＹＱＲＭＪＣＹ3783”“郑州市高新技术产业开发区人民检察院ＺＺＳＧＸＪＳＣＹＫＦＱＲＭＪＣＹ5721”“对于名字比较长就麻烦记下对应的单位编码”；名为“郑州高新区耿春风”群成员：“发的这个是下载网址吗”；叶伟国：“郑州市经济技术开发区人民检察院ＺＺＳＪＪＪＳＫＦＱＲＭＪＣＹ4314”“＠郑州高新区耿春风我试过是可以下载的我再发个下载二维码吧”。2019年8月23日，名为“平顶山张丽”群成员：“请教，我市有县级院反应如下问题：人员信息不准确，定位等功能无法显示，矫正监管功能不显示。这种情况正常吗？”名为“浙江建达戴峻峰”群成员：“正常，司法厅那边还没对接好，档案信息不是实时更新，定位这些数据他们也没给”。2019年8月27日，名为“芷若幽兰”群成员：“＠社区矫正厂家叶伟国，186××××2937您好，我的手机端登不上了，显示单位编码，用户名或密码不匹配”；名为“龙安检王昆”：“我的也是”；名为“郑州金水张晓娅”群成员：“我们这边客户端也登录不上”；名为“鹤壁鹤山院”群成员：“都是一样的”；名为“滑县院高小峰”群成员：“滑县这边刚试的也登录不上”；叶伟国：“已经处理了，麻烦手机端再试试”；名为“芷若幽兰”群成员：“＠社区矫正厂家叶伟国，186××××2937好了，登录上了，谢谢！”。 肖伟(丙公司销售人员)与陈珉(丁公司销售人员)微信聊天记录显示：2019年8月26日，陈珉：“你们的系统停了？数据统计都是空白”；肖伟：“没有的，他们说是个别部门无法查清。”陈珉：“合同的事情你这边先出一稿，该付钱的先付给你，省的我这边老是吊着，系统的事情你快点安排，说是查询不到内容”。2019年8月27日，肖伟将《河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统项目技术开发及服务合同》、附件1《技术需求书》(2)和附件2《保密协议》(2)发给陈珉，并微信：“您确认一下合同内容吧，午61公司了。”；陈珉：“我走下流程”。2019年9月2日，肖伟：“张经理：您好！辛苦您看一下合同流程现在怎么样了呢？”(双方均确认“张经理”实为“陈经理”，系误称)陈珉：“我已经在走了，还没回复我，我再崔一下”。2019年9月7日，肖伟：“现在这个价格只能一年维护”“未62公司反馈一下吧，其他条款基本没问题”“申63公司下周一能给我们一个回复，这样便于我们双方的工作开展。辛苦了！”“刚才看漏了这一点，酉64公司的法务加上去的呀？这个条款我感觉是不是有点不妥。”；陈珉：“叁年的维保，戌65公司已经明确了，而且这个也说明了可以现场和远程，处理的了远程就可以，实在处理不了才需要现场支持。这个是跟主合同对应的，付款后来也是这样给了你们95-5，不然合同通不过的”“这个条款是针对上次你们反映不及时，法务加的，这是检察机关，我想你们自己的客户如果碰到这种事情，半天没人处理你们会怎么样”“上次的问题直接客户找了大领导，你说这个怎么处理，搞得我们太尴尬了。”肖伟：“之前谈的价格确实只是含一年的费用。合同一直没定下来我们也尴尬”“再一个我们怎么反映不及时了？”“按现在这份合同内容我司是不可能同意的。”陈珉：“当时这个价格按一年来算是跟谁谈的？我问了一圈都说没谈过”；肖伟：“这个价格当时是咱们谈的，这个价格我们只能是一年的维护呢！我当时给你的合同中有也写明的。”陈珉：“当时我这边接这个项目，只告诉我刨去硬性的成本开支，64分成，背靠背的合同签署，当时还是91付款，现在遵循背靠背的选择，我们也改了95-5的付款，这样基本你们差不多全款了，当初投标标书你们也看到，3年的质保政府机关的项目这是起码的，所以从一开始大家都是按3年的默认方式谈的，现在你说这个价格只是一年的，我从一开始到现在都没有跟你确认过这一年的质保期，你当时发我也只是说让我审核下，我希望既然当初我从上级领导那里接过来的时候已经给出背靠背的原则，我希望你们也能遵循。”肖伟：“我们也希望双方能遵循以往的原则，前期双方领导已经签订过一个框架协议。按协议签合同那个是双方都没问题的，但现在这个价格我没法签三年。”2019年9月17日，陈珉：“你这边定个时间吧，我跟领导去说”；肖伟：“我刚跟段总沟通过，明天上午9:30吧。东部软件园创新大厦A座3楼302室。”陈珉：“亥66公司吧，明天早上我们领导9点有个会议开完正好，明天10点建工大厦11楼会议室，我估计几个领导都在”；肖伟：“甲67公司，他9:乙68公司的”。 庭审中，丙公司确认就“河南检察项目”于201丙69公司进行过合作，丙公司派工作人员到河南省人民检察院对该系统进行调试。丁公司对此无异议，并认为双方的合作期间应从丁70公司律师函之日即2019年9月26日。 原审另查明：1.丁公司成立于1999年11月19日，注册资本壹亿零壹元，经营范围包括：自动柜员机、金融机具设备、自助终端设备、计算机及电子设备的技术开发、设计、安装，计算机软件、计算机信息系统、网络工程、电子和智能化系统、安防监控系统、机电安装系统工程的设计、集成、技术开发、技术咨询、技术服务等。2.丙公司为本案维权进行了公证，并聘请律师出庭，支出了一定的人力财力。 原审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第十一条第四款及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，丙公司提交的计算机软件著作权登记证书显示，“华蛰APDA刑事执行检察系统V1.0”戊71公司。同时，丙公司提交的公证书显示，被诉侵权己72公司，丁公司未提交相反证据，故根据现有证据，庚73公司系“华蛰APDA刑事执行检察系统V1.0”软件的著作权人。 辛74公司认可癸76公司与涉案软件相同，因此，判定被诉侵权壬75公司曾经用以投标并部署在河南省人民检癸76公司授权或许可。对此，原审法院注意到如下事实：首先，丁公司磋商中标“河南检察项目”即2019年5月29日前，双方均认可就该项目进行过合作，子77公司也派工作人员前往河南省人民检察院就该系统进行调试。同时，丙公司丑78公司工作人员余洋2019年5月29日之前的微信聊天记录亦显示，丁公司寅79公司协助提供技术支持，丙公司予以积极协助配合。其次，丁公司卯80公司律师函前，即2019年5月29日至2019年9月26日期间，双方就该系统政务网的云服务器迁移、对系统开展培训、处理数据入库、解决“河南省社区矫正群”里反映的问题等通过微信进行沟通，丙公司对该系统调试过程中出现的问题予以积极协助解决。辰81公司也在“河南省社区矫正群”处理该系统登录及客户端下载等问题。特别是双方于2019年8月、9月份就签订合作协议，即《河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统项目技术开发及服务合同》及相关附件，多次沟通磋商，最终因一年维保期还是三年维保期问题而未能达成一致，于是，丙公司庚51公司发送律师函，双方酿成纠纷。综合上述事实，原审法院认为，2018年10月至2019年9月26日期间，双方虽未就癸76公司订立许可使用合同，巳82公司午83公司使用癸76公司参与“河南检察项目”投标工作，但双方通过微信就癸76公司投标“河南检察项目”以及中标后在河南省人民检察院部署使用过程中出现的技术问题进行了充分的沟通和协商，丙公司并安排工作人员协助解决。未84公司未对双方聊天记录所涉事实以及其工作人员为何会在“河南省社区矫正群”申85公司处理系统问题等作出合理解释，也未提交有效反证，推翻微信聊天记录所证明的事实。酉86公司戌87公司使用癸76公司，亥88公司解决处理该软件在使用过程中出现的技术问题，显与常理相悖。综上，原审法院认定，至少在2019年9月26日前，丁公司使甲89公司的实际许可或授权，其行为不构成侵权。 丙公司乙90公司丙91公司律师函后至2019年10月15日前仍在河南省人民检察院部署使用癸76公司的主张，原审法院经审理认为，癸76公司公证于2019年9月16日，丙公司丁92公司戊93公司律师函后部署使用在河南省人民检察院的系统仍为癸76公司,即使在该期间部署使用在河南省人民检察院的系统仍为癸76公司，因该软件系检察机关办案软件，涉及国家社会公共利益，丙公司终止许可后，己94公司一定期限的过渡期另行开发或委托他人开发同功能软件也属必要合理。 丙公司庚95公司独立与河南省人民检察院进行对接安装部署癸76公司，丁公司在“河南检察项目”中只是处于居间协调地位的主张，原审法院认为，丙公司辛96公司在该项目中只是居间协调，也未提交任何证据证明其与河南省人民检察院直接对接安装部署癸76公司，或实际参与该项目的投标。相反，寅35公司卯36公司主导下，辰37公司的要求积极参与该项目的技术工作。结合河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统成交结果公告、双方在浙江省人民检察院社区壬97公司在律师函中的陈述能够表明，丙公司癸98公司合作，子99公司名义所中标的“河南检察项目”的开发运行，丑100公司的要求开发软件、协助解决软件部署使用过程中出现的问题，丙47公司并非只是居间协调。 需另行指出的是，在2019年5月至7月间，丙公司明知其一直通过微信与丁公司就癸76公司使用过程中出现的技术问题保持沟通与协调，寅101公司也在“河南省社区矫正群”处理该系统登录及客户端下载等问题，丙公司于2019年卯102公司进行沟通磋商，亥公司却在诉状及律师函中辰103公司将癸76公司销售给河南省人民检察院，明显与事实不符，严重违反诉讼诚信原则。 巳104公司确认不主张《验收意见》出具时所涉系统软件侵权，但又提出被诉侵权软件2仍系涉案软件，构成侵权的主张。原审法院认为，首先，《验收意见》已明确载明河南省人民检察院目前使用的社区矫正智慧检察系统于2019年10月15日上线运行，丙公司不主张该系统侵权的前提下，却又主张被诉侵权软件2仍系涉案软件，构成侵权，前后自相矛盾。其次，《计算机软件保护条例》第二条规定计算机软件是指计算机程序及其有关文档。据此，判定软件是否侵权，首先应提交可供侵权比对的软件代码、运行界面及相关文档等。本案中，丙公司未提交被诉侵权软件2的代码、运行界面及有关文档等用于比对，以证明被诉侵权软件2与涉案软件相同，根据谁主张谁举证的证据规则，丙公司应承担举证不能的不利后果。第三，丙公司提出的《验收意见》中所涉链接网址对应的软件可以随时更换，酉公司享有著作权的“检察机关智能巡回检察平台V1.0”软件开发完成时间为2019年11月1日，而被诉侵权软件2上线运行时间为2019年10月15日，故被诉侵权软件午105公司享有著作权的软件，仍应为涉案软件，构成侵权的主张，原审法院认为，丙公司并未提交有效证据证明《验收意见》中所涉链接网址对应的软件已被更换，至于被诉未106公司享有著作权的软件，并不是本案审理的范围，况且计算机软件著作权登记证书登记的软件开发完成日期也只具有参考效力。申107公司享有著作权的软件，如前所述，丙公司也应提交被诉侵权软件2的代码、运行界面及相关文档等用于比对，以证明被诉侵权软件2与涉案软件相同，而不应简单就此推定被诉侵权软件2即为涉案软件。综上，原审法院对丙公司提出的被诉侵权软件2侵害了涉案软件著作权的主张不予支持。 综上，丙公司酉108公司实施了侵害涉案软件著作权的行为，戌109公司所提起的侵权指控缺乏事实依据，原审法院不予支持，对其各项诉讼请求均依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(八)项、第十一条第四款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：亥110公司的全部诉讼请求。案件受理费24000元，财产保全申请费5000元，丙公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷，因被诉侵权行为发生在2010年4月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2010年修正的《中华人民共和国著作权法》。甲111公司乙112公司被诉侵权行为是否成立，丁公司应否及如何承担侵权赔偿责任。 丙公司是“华蛰APDA刑事执行检察系统V1.0”计算机软件的著作权人，就浙江省人民检察院社区矫正子系统项目与丁公司签订技术开发及服务合同，丙公司丙113公司委托，辰37公司要求负责对该项目进行技术开发、研制并提供相关技术服务。自2018年10月，双方合作开发“河南检察项目”，丁公司于2019年5月29日中标。丙公司主张“河南检察项目”丁114公司的介绍下，应河南省人民检察院的要求定制开发，丁公司只是为其提供居间服务。根据《最高人民法院关于适用<>》第九十条的规定，丙公司对其主张事实应当提供证据加以证明。根据查明事实，2019年6月20日，戊115公司叶伟国要求，丁公司余洋将“河南检察院社区矫正智慧检察系统投标文件”发送给叶伟国，丙公司己116公司投标“河南检察项目”应为明知。丙公司既未提交证据证明其以本人名义对河南省人民检察院公开招标的“河南检察项目”进行了投标或磋商，庚117公司进行投标或代其斡旋、协商，丙公司无证据证明，其主张事实不能成立。相反，根据双方技术及销售人员的微信聊天记录显示，丁公司余洋于2019年7月10日、辛118公司叶伟国“河南的新数据入库了吗？”7月16日再次要求“河南的数据抓紧入库”，8月27日还明确要求“河南群里的问题还是要处理一下的”，丙公司叶伟国均回答“好的”，未提出任何异议。壬119公司卯36公司的主导下，辰37公司的要求积极参与“河南检察项目”的技术工作并无不当，癸120公司中标的“河南检察项目”开发过程中，丙公司癸98公司合作，参与“河南检察项目”的技术开发和运行。同时，双方销售人员也在协商沟通合同事宜，丙公司肖伟于2019年8月27日将《河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统项目技术开发及服务合同》子121公司陈珉，要求确认合同内容，“午61公司了。”陈珉表示“走下流程”。2019年9月2日，肖伟询问“合同流程现在怎么样了？”，陈珉回复“我已经在走了，还没回复我，我再崔一下”。9月17日双方最后一次商谈，终因合同价款是含一年维保期还是三年维保期问题而未能达成一致。9月25日，某律师事务所丁公司发送律师函，辛52公司未经许可擅自销售“华蛰APDA刑事执行检察系统V1.0”软件给河南省人民检察院的行为侵犯了丙公司的著作权。综合上述事实可以认定，丑122公司丁公司发送律师函之前，双方技术人员基于双方合作一直是对“河南检察项目”在部署使用过程中出现的技术问题进行充分的沟通和协商，丙公司也派员到河南省人民检察院对“河南检察项目”进行调试。叶伟国在河南省社区矫正群也是以“@社区矫正厂家叶伟国”与群其他成员在微信中回答用户技术问题。丙公司寅123公司侵权的证据是(2019)浙杭网证内字第9518号公证书，取证时间为2019年9月16日(即癸76公司)，丁公司亦认可癸76公司与涉案软件相同。但此时双方仍在合作期间，合作合同尚在洽谈商榷之中，卯124公司辰125公司的要求部署于“河南检察项目”，巳126公司丑34公司癸76公司构成侵权不能成立。午127公司发送律师函，双方合作关系破裂。此后，丁公司通过向第三方采购软件，向河南省人民检察院完成交付了“河南检察项目”软件(即被诉侵权软件2)。丁公司原审出具的“河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统页面截图”，证明该系统“登录地址为http://59.207.28.97:8033/xhjc/index”，原审另提交的河南省人民检察院于2021年2月2日出具的《验收意见》证明，“根据河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统磋商文件及招标文件要求，乙公司提供的河南省人民检察院社区矫正智慧检察系统于2019年10月15日上线运行(系统登录地址：http://59.207.28.97:8033/xhjc)”。丙公司确认不主张《验收意见》出具时“河南检察项目”所涉系统软件侵权，未128公司交付时至11月1日“检察机关智能巡回检察平台V1.0”软件开发完成和首次发表时侵权。对此，丙公司应举证证明。丁公司原审证明其完成交付的“河南检察项目”软件自2019年10月15日上线至2021年2月2日“设备运行良好，系统操作正常，项目通过验收”。丙公司申129公司酉130公司通过验收的软件有所不同，丙公司应承担举证不能的不利法律后果，所诉被诉侵权软件2构成侵权的事实不能成立。戌131公司亥132公司的侵权事实不能认定，丁公司无需承担被诉侵权责任，甲133公司的全部诉讼请求并无不当。 综上所述，丙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24000元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐燕如 审 判 员 庞 敏 审 判 员 刘晓梅 二〇二一年九月二十八日 法官助理 牛鸿生 书 记 员 谭秀娇 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 计算机软件保护条例(2013修订) 第2条 中华人民共和国著作权法实施条例(2013修订) 第2条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第11条 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第3条1款8项 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第7条 更多