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民事> 知识产权与竞争纠纷> 不正当竞争纠纷
案 号：(2020)最高法知民终1456号
审理法官： 焦某 钱某 魏某
文书类型： 判决书
公开类型： 文书公开
审理法院： 最高人民法院
审结日期：2021.08.19
案件类型： 民事二审
审理程序： 二审
代理律师/律所：张某,某律师事务所;于某,某律师事务所;林某,某律师事务所;
权责关键词： 合法 违法 书证 鉴定结论 反证 举证责任 质证 客观性 关联性 合法性 证据不足 重复起诉 维持原判 改判 证据保全
案件要素： 不正当竞争 虚假宣传 引人误解的虚假宣传 其他 行为方式 虚假宣传行为 法律责任 责任承担 赔偿数额的确定
相关企业：掌游天下（北京）甲公司嘉丰永道（北京）乙公司
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掌游天下（北京）甲公司、嘉丰永道（北京）乙公司侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷上诉案
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2020)最高法知民终1456号
上诉人(原审原告)：掌游天下(北京)甲公司。住所地：北京市海淀区某地甲48号1号楼8层9B。
法定代表人：何某，该公司董事长兼经理。
委托诉讼代理人：凌某。
委托诉讼代理人：于某，某律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：嘉丰永道(北京)乙公司。住所地：北京市石景山区某地8层8008室。
法定代表人：肖某，该公司董事长兼经理。
委托诉讼代理人：林某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某，某律师事务所律师。
上诉人掌游天下(北京)甲公司(以下简称戊公司)因与上诉人嘉丰永道(北京)乙公司(以下简称辛公司)侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年6月2日作出的(2017)京73民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月10日公开开庭审理了本案，丙公司委托诉讼代理人凌某、于某，丁某委托诉讼代理人林某、王某(二审庭审后撤销委托)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戊公司上诉请求：撤销(2017)京73民初444号民事判决(以下简称戊27公司)；己公司全部诉讼请求；本案一、庚公司负担。事实和理由：(一)辛公司壬公司的计算机软件著作权。1.辛公司的“消灭星星3最新版”游戏(以下简称巳302公司)戊公司的“PopStar！消灭星星官方正版”游戏在进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏数值和游戏规则、游戏效果表达、计分方式等方面构成实质性相同，证明双方的目标代码和有关文档雷同，应适用举证责任倒置，辛公司提供巳302公司软件源代码进行比对。原审法院引用的《最高人民法院关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》([1999]知监字第18号函)解答的问题是数据库，在认定双方界面实质性相同的情况下，应当比较双方的源代码；原审法院组织勘验时反编译的辛公司巳302公司的函数代码、北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见书，均显示被诉侵权癸公司的游戏软件源代码雷同。2.被诉侵权子公司享有软件著作权的游戏源代码实质性相似，丑公司寅公司游戏软件源代码，应构成软件著作权侵权。原审法院在2019年12月12日和2020年5月26日进行了现场勘验，并进行了录像。现场勘验录像能够证明，双方游戏软件存在同一缺陷，足以证明其抄袭复制行为。(二)掌游天下游戏的游戏名称、进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏数值和游戏规则、游戏效果表达、计分方式等构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)中规定的有一定影响的商品名称、包装、装潢，巳302公司在以上方面构成近似，构成不正当竞争行为。戊27公司只保护了游戏名称，而对进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏数值和游戏规则、游戏效果表达、计分方式等请求未作审理。(三)辛公司获利巨大，侵权恶意明显。1.辛公司的侵权行为一直在持续，卯公司商标以及抢注案外人大量知名商标的行为。辛公司拒绝提供巳302公司软件源代码和侵权获利的财务证据，构成举证妨碍。2.辛公司自己发布的巳302公司用户下载量已达两亿次，辰公司诉讼请求5000万元。综上，巳公司上诉请求。
辛公司辩称：(一)游戏的进入界面、关卡界面、游戏要素等不构成美术作品或者图形作品，戊公司主张的进入界面、关卡界面、菜单结构和页面布局不具有独创性，不构成《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)所保护的作品。原审法院审理的范围仅包括涉案计算机软件著作权侵权，涉案两款游戏都是消除类游戏，游戏特征决定了游戏的玩法，“PopStar！消灭星星官方正版”不具有显著性。辛公司提交的证据可以证明在2008年就存在高度相似的网页游戏。根据《计算机软件保护条例》第三条规定，计算机软件著作权的保护范围是软件程序和文档，午公司根据相似的外观，反推游戏的源代码相似不成立。掌游天下委托北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见书认为，戊公司未公司的对比检材在作为软件核心要素的二进制文件、结构、数量、大小等方面都存在差异。原审法院认定戊公司提交的证据不足以证明游戏软件在源代码、程序及文档方面构成实质相似正确。原审法院开庭比对源代码之前，申公司应当提供何种版本的源代码，辛公司配合法院进行比对，戊公司拒绝进行后续的比对，导致无法进行。辛公司提交的源代码文件的修改时间显示为2020年5月，酉公司的服务器上，整体下载后的时间是2020年5月。(二)辛公司除了游戏名称之外，其他关于界面、游戏要素、游戏类型等都不属于包装装潢的内容，戌公司构成不正当竞争行为的依据。辛公司在2008年上线了多款消灭星星类型的小游戏，界面菜单等已经成型。(三)原审法院对于游戏界面的比对勘验存在严重的程序问题。(四)游戏行业的收入基于多方面原因，戊公司披露的游戏收入显示，接近3/4的收入源于广告收入。戊公司亥公司获利巨大、侵权恶意明显的主张不成立。
辛公司上诉请求：撤销戊27公司，甲23公司原审全部诉讼请求；戊公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：(一)本案的基础事实为：2008年即存在以“消星星”“消除星星”“ＰｏｐＳｔａｒ”等为名称的ＦＬＡＳＨ游戏。2009年，韩国人白相铉借鉴上述ＦＬＡＳＨ游戏开发了ＩＯＳ平台手机游戏“ＰｏｐＳｔａｒ”，该游戏与上述ＦＬＡＳＨ游戏的美术设计、菜单结构、页面布局以及游戏名称、游戏玩法、游戏界面等基本相同。2013年9月，辛公司发布了自主研发的手机游戏“消灭星星2”。2014年初，戊公司将“ＰｏｐＳｔａｒ！”进行简单汉化并将汉化版命名为“ＰｏｐＳｔａｒ！消灭星星官方正版”，首次使用“消灭星星”作为该游戏的名称，并于2014年1月、4月分别发布该游戏Ａｎｄｒｏｉｄ版本和ＩＯＳ版本，版本号均为3.2.0版。“ＰｏｐＳｔａｒ！消灭星星官方正版”3.2.0版与案外2008年ＦＬＡＳＨ游戏在游戏类型、游戏名称、游戏界面、游戏规则、游戏效果、计分方式的表达形式上均存在实质性相同。2014年8月6日，在“消灭星星2”获得巨大成功的基础上，辛公司总结“消灭星星2”的特点，添加了“大礼包”“兑换码”及“游戏工具”等创新设计，正式发布“消灭星星3”。“ＰｏｐＳｔａｒ！消灭星星官方正版”3.2.0版中均不存在上述功能，双方在游戏功能、游戏界面、游戏音效的表达形式上也存在实质性差异。戊公司此后恶意抄袭“消灭星星3”的创新设计，在“ＰｏｐＳｔａｒ！消灭星星官方正版”中增加了“大礼包”“兑换码”及“游戏工具”等内容。(二)戊公司主体不适格。戊公司“ＰｏｐＳｔａｒ！消灭星星官方正版”游戏3.2.乙24公司丙25公司(以下简称丙25公司)，丁26公司。戊公司提交的证据中涉及的游戏均为3.2.0版本及其后续的升级版本游戏，原审法院在判决书31页中认为3.2.0版本的游戏系在3.0版本基础上修订所得完全没有事实根据，戊公司没有提出相关的证据证明该事实。(三)辛公司没有收到过原审法院要求提交1.0版本的书面文件，并按时通过法院邮件系统提交了用于现场勘验的游戏源代码，戊27公司存在主观恶意，事实认定错误，程序违法。(四)原审法院对于涉案游戏现场勘验程序严重错误，认定事实有误。原审法院现场勘验的巳302公司系来自双方鉴定报告中公证书所保全的游戏光盘文件，与双方各自提交的鉴定报告的检材来源具有同源性。原审法院认为双方各自提交的鉴定报告检材来源不明不予确认，却又在原审现场勘验中进行确认，己28公司提交的软件的真实性，勘验程序错误，比对结论不客观。(五)辛公司庚29公司知名度的行为。1.戊公司开发的“ＰｏｐＳｔａｒ!消灭星星官方正版”并非知名商品。2.“消灭星星”并非是“ＰｏｐＳｔａｒ!消灭星星官方正版”特有的名称，辛公司在发表“消灭星星3”时已经提起了商标注册申某，后也合法取得“消灭星星”9类、42类的商标权利，可以合法在自身游戏上使用“消灭星星”名称，使用前述商标进辛30公司知名度的问题。3.辛公司之前曾开发过“消灭星星2”获得巨大成功，在拥有商标权的情况下，在“消灭星星3”中加入“官方”二字并无搭便车的主观恶意，也不构成虚假宣传。4.辛公司在自身相关“消灭星星”商标被予以宣告无效之后或之前，就已经开始着手进行游戏名称变更，不存在任何侵权和不正当竞争情形，也不存在恶意扩大的情形。(六)原审法院对于赔偿金额的考虑因素存在主观推断过多，认定赔偿损失所考虑的因素和事实错误，应当予以改判或减少赔偿金额。(七)本案不涉及证人出庭作证情形，戊27公司第40页写明其根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，壬31公司构成举证妨碍，适用法律错误，应予改判。庭审中，辛公司补充理由：(八)辛公司2018年将“消灭星星3”的名称改为“消消星星乐”，本案应当适用2019年修订之前的反不正当竞争法，赔偿上限是300万元。(九)戊公司癸32公司不正当竞争行为，法院支持了戊公司部分诉讼请求，赔偿了经济损失150万元，本案构成重复起诉，相应的赔偿金额也应当进行调减。
戊公司辩称：子33公司的上诉请求。(一)戊公司对于“消灭星星”系列软件享有在先权利，已提交了大量的证据材料予以证实，且已经最高人民法院、北京市高级人民法院等各级法院在多个关联案件当中予以认定，丑34公司对涉案游戏的权利始于2009年，北京市高级人民法院(2017)京行终3520号行政判决认定该游戏2009年发布，辛公司寅35公司在先经营“消灭星星”游戏并取得知名度和影响力的情况下，通过恶意注册商标、使用相关游戏名称等系列不正当竞争行为，壬公司的合法权益。不正当竞争行为不应当成为其相关行为有效性的抗辩理由。(二)关于诉讼主体资格问题，戊公司提供的证据充分证明卯36公司。(三)原审审理过程中，法庭明确要求双方提供涉案争议期间的软件源代码以供比对，辛公司辰37公司，清楚源代码和其他代码的区别及时间版本对于认定事实的重要性，拒绝提供符合要求的源代码进行比对，已经构成举证妨碍。原审法院进行的现场勘验证明，双方涉案的游戏软件存在同一缺陷：游戏的音频文件及杂音缺陷高度相似，游戏设计中关于一次消除多个星星的分数设计没有涉及用户一次最多连销数量的上限存在同样的缺陷，一次游戏的关卡和最终目标的分数设计存在同样的缺陷，没有合理的解释。北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见书明确指出，辛公司巳38公司的商标。“消灭星星”午39公司的知名游戏特有名称，辛公司的抗辩没有事实和法律依据。辛公司未40公司同业竞争者，申41公司在先使用的相对新兴游戏名称作为注册商标，酉42公司的游戏名称近似甚至相同的名称，戌43公司仍在使用该游戏名称，其侵权行为持续至今。(四)亥公司因侵权和不正当竞争行为的获利，辛公司提供的收入证明可以分析出其单平台单月的收益达到900万元，其侵权行为的收益巨大。(五)双方在北京市海淀区人民法院审理的不正当竞争纠纷案件，与本案诉讼标的不同，不构成重复诉讼。
戊公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年6月3日立案受理，戊公司起诉请求：1.亥44公司立即停止巳302公司的发行与运营，并消除影响、赔礼道歉；2.亥44公司甲45公司经济损失5000万元；3.亥44公司乙46公司维权合理费用132500元；4.丙47公司负担。事实和理由：(一)“PopStar！”游戏由韩国著作权人白相铉于2009年3月创作、开发完成并发表。2011年10月18日，戊公司自该著作权人处获得“PopStar！”游戏的全部著作财产权在中国大陆地区独占性许可使用的授权。2015年2月14日，戊公司经受让取得该游戏全部著作权，成为该游戏的著作权人。戊公司自获得授权后即在中国大陆地区发行和运营该游戏，并命名为“PopStar！消灭星星官方正版”。(二)辛公司丁48公司的不正当竞争行为及著作权侵权行为。首先，辛公司运营一款名称为“消灭星星3最新版”的游戏，戊49公司游戏名称的主体均为“消灭星星”这一动宾结构短语。辛公司故意在其游戏名称中使用具有极高知名度和辨识度的“消灭星星”这一游戏名称主体，并冠以“3”“最新版”等字样，己50公司游戏的知名度来获取不正当的竞争优势。同时亦会误导用户，庚51公司辛52公司游戏，壬53公司的合法权益，更会扰乱正常的市场秩序，属于不正当竞争行为。其次，经司法鉴定认定，“消灭星星3最新版”在游戏名称、进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏类型和游戏规则、游戏效果表达(程序外观和视听效果)、计分方式等软件产品外观方面，与“PopStar！消灭星星官方正版”构成实质性相似。癸54公司在“消灭星星3最新版”游戏源代码的关键代码中大量使用了“popstar”这一英文词汇，子55公司在“PopStar！消灭星星官方正版”源代码中用于特定命名和程序说明之用，并非常用英文词汇，更非程序源码中的惯用代码。辛公司的游戏软件源代码显然是抄袭、丑56公司游戏源代码而来，寅57公司所享有著作权的侵害。(三)辛公司侵权行为的主观恶意明显，且侵权时间较长。双方均为互联网游戏产业中的同业竞争者，辛公司卯58公司“PopStar！消灭星星官方正版”游戏产品具有很高市场知名度和影响力的情况下，仍然开发、宣传、推广、运营其“消灭星星3最新版”游戏产品，侵权主观恶意明显。此外，辛公司辰59公司商标、巳60公司午61公司的合法经营行为实施破坏，并在“消灭星星”相关商标诉讼得到人民法院判决并宣告无效的情况下，仍然持续实施侵权行为至今。(四)辛公司非法获利巨大。未62公司申63公司的宣传内容等证据，酉64公司在持续实施侵权行为的过程中获利巨大，戌65公司提供下载、传播，且数量巨大，亥66公司因此受到的损失不断扩大。综上，为了维护自身的合法权益和公平的市场竞争秩序，特诉至法院。
辛公司原审辩称：(一)戊公司主体不适格。未62公司提交的计算机软件著作权登记证书显示，软件名称为“PopStar消灭星星官方正版软件[简称：PopStar消灭星星]V3.O”甲67公司，首次发表日期为2011年12月29日；乙68公司最初上线的“PopStar！消灭星星官方正版”版本为V3.2.0，上线时间为2014年4月；丙69公司提交的证据显示“PopStar！消灭星星官方正版”丁70公司，戊71公司。(二)戊公司不享有“消灭星星”名称的独占权。韩国著作权人白相铉于2009年开发的软件仅为纯英文版本的“PopStar！”，戊公司在2014年才将该英文版游戏进行汉化，并在名称中加入“消灭星星”一词，将其命名为“PopStar！消灭星星官方正版”；辛公司在2013年即上线“消灭星星2”游戏，使用“消灭星星”己72公司。(三)辛公司庚73公司的计算机软件著作权。首先，戊公司所主张构成侵权的游戏名称、美术设计、菜单结构、页面布局等内容并不属于计算机软件著作权的保护范畴；其次，戊公司的“PopStar！消灭星星官方正版”在美术设计、菜单结构、页面布局等方面均不具有独创性，不享有著作权；再次，如前所述，辛公司在其于2013年上线的“消灭星星2”中即开始使用“消灭星星”作为游戏名称，且游戏中包含“大礼包”“兑换码”以及多种游戏小工具等，在此基础上，辛公司开发了“消灭星星3”，保留了“大礼包”“兑换码”及小工具等内容，辛74公司的“PopStar！消灭星星官方正版”游戏在最初上线时并无上述功能，二者存在实质性差异。(四)戊公司提交的证据无法证明其所开发的“PopStar！消灭星星官方正版”壬75公司的“消灭星星3”游戏首次发布之前已经属于知名商品；戊公司证据中涉及的众多游戏亦非其在本案中主张权利的“PopStar！消灭星星官方正版”游戏。癸54公司在使用“消灭星星”游戏名称时仍合法拥有注册商标专用权，不存在侵权情形；癸76公司的“消灭星星3最新版”游戏名称已更名为“消消星星乐”，亦不存在恶意扩大侵权的情形。综上，戊公司的诉讼请求和理由均不能成立。
原审法院认定事实：
(一)与“PopStar！消灭星星”游戏有关的事实
1.“PopStar！消灭星星”游戏著作权权属及授权代理的相关事实
2009年3月27日，韩国人白相铉创作完成“PopStar！”软件。2014年9月17日，韩国著作权委员会出具第C-2104-022764号《程序注册证》，该证书记载，程序的题目为“PopStar！”，著作权人姓名为白相铉，创作日期为2009年3月27日，公布日期为2009年3月27日，注册日期为2014年9月16日。
2011年10月18日，子77公司签订《关于“PopStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》，丑78公司在中国大陆地区对“PopStar！消灭星星”游戏享有独占性权利，包括以自己的名义进行知识产权登记、行使“PopStar！消灭星星”游戏的全部财产权、对涉嫌侵害“PopStar！消灭星星”游戏知识产权的侵权人进行法律责任的追究并取得侵权损失赔偿等收益。授权期限自2011年10月18日至2016年12月30日。
2013年10月18日，子77公司签订《游戏代理合作协议》，寅79公司卯80公司拥有“PopStar！”游戏在中国地区的Android平台代理发行权，以便在授权区域内发行、推广、运营，授权时间自2013年10月18日至2015年10月17日。该协议后附白相铉出具的《授权书》。
2014年1月7日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0671714号《计算机软件著作权登记证书》，该证书记载，软件名称为“PopStar消灭星星官方正版软件[简称：PopStar消灭星星]V3.0”，辰81公司，开发完成日期为2011年12月26日，首次发表日期为2011年12月29日，权利范围为全部权利，登记号为2014SR002470。
2014年2月18日，子77公司签订《游戏代理补充协议》，该补充协议为双方于2013年10月18日签订的《游戏代理合作协议》的补充，寅79公司卯80公司拥有“PopStar！”游戏在中国地区的IOS、Android全平台代理发行权，以便在授权区域内发行、推广、运营，授权时间重新确认自2014年1月1日至2015年12月31日。该补充协议后附白相铉补充出具的《授权书》。
2014年4月1日，白相铉与CocoPlayCorp.签订《著作版权转让合同书》，白相铉将“PopStar！”游戏(包括该游戏的图形及图像、源代码等)转让给CocoPlayCorp.。
2014年5月15日，CocoPlayCorp.戊公司签订《游戏代理补充协议》，该补充协议为2013年10月18日签订的《游戏代理合作协议》的补充，CocoPlayCorp.巳82公司卯80公司拥有“PopStar！”游戏在全球地区的全平台代理发行权，以便在授权区域发行、推广、运营，授权时间自2014年5月15日至2024年5月14日。该补充协议后附CocoPlayCorp.出具的《授权书》。
2015年2月14日，戊公司与CocoPlayCorp.签订《关于〈PopStar！〉产品买断合作协议》，戊公司获得包括但不限于“PopStar！”系列游戏的全球版权、商标权及著作权全部权利；在2015年2月14日转让完成后，戊公司为该游戏系列产品的著作权人、商标权人。
2.“PopStar！消灭星星”游戏在中国运营的相关事实
未62公司提交的(2016)京方圆内经证字第13984号公证书，“PopStar！”游戏自2011年开始已经通过苹果公司的AppStore在中国销售。
未62公司提交的(2016)京方圆内经证字第13985号公证书，第三方应用数据分析平台“AppAnnie”统计，“PopStar！消灭星星”App的发布日期为2009年3月27日，“PopStar！消灭星星Lite”App的发布时间为2010年2月24日，“PopStar！消灭星星2”App的发布时间为2014年6月18日，“PopStar！消灭星星官方正版”App的发布日期是2014年11月25日。同时，在“PopStar！消灭星星”App的最新动态中显示，2009年9月18日发布的1.5版本下标注有“Addedselectionimage”的信息；2014年4月24日发布的1.23版本下标注有“AppnamechangedinChina”的信息。此外，根据该统计显示，“PopStar！消灭星星”和“PopStar！消灭星星Lite”两款APP于2010年至2013年间在中国市场游戏排名靠前。
戊公司提交的(2015)京海诚内民证字第04951号公证书亦显示，使用Iphone6手机中的“AppStore”搜索“PopStar!消灭星星”游戏软件，点击“版本记录”页面显示，2009年9月18日发布的1.5版本下标注有“Addedselectionimage”的信息；2014年4月24日发布的1.23版本下标注有“Appnamechanged”的信息。
未62公司自行打印的苹果公司AppStore下载量统计，“PopStar！Lite”游戏在2009年至2014年期间的下载量为758万，亚太地区的下载量占90%；“PopStar！”游戏在2009年至2014年期间的下载量为75.3万，亚太地区的下载量占80%。
未62公司提交的(2016)京方圆内经证字第13207号公证书，摆弄网站上显示有“‘PopStar！消灭星星’1.25更新版本，更新时间2009年10月23日，开发商zplay”；威锋游戏网站上显示有“‘消灭星星Lite’，发布时间2010/02/25”；百度爱玩网站上显示有“‘消灭星星’，更新时间2012-10-18”；电玩之家网站上显示有“‘消灭星星’iPad版下载，更新时间2012-11-7”；百信手机网网站上显示有“‘消灭星星PopStar’v1.0，上传时间：2012-12-12”等。
未62公司提交的(2017)京海诚内民证字第07339号公证书，2012年2月11日威锋网论坛用户发表题为《分享一下PopStar!消灭星星！1.14》的帖子，并提供了游戏下载地址和相关介绍；2012年10月18日手机中国网论坛用户发表题为《消灭星星PopStarV2.0.3汉化去广告版[搞死大猩猩]》的帖子，并附游戏介绍、游戏规则和软件截图；豆瓣网关于“PopStar！消灭星星”游戏简介页面附有一篇发表于2012年11月15日的短评，内容为“婚礼的时候，要感谢老公让我认识了PopStar这个游戏，真的太好玩了”；2013年8月12日4399手机游戏网刊登题为《〈消灭星星经典版〉轻松过关游戏攻略》的文章，2013年8月14日该网站刊登题为《消灭星星经典版萌星登陆IOS平台》的文章，2013年10月2日该网站再次刊登题为《消灭星星经典版怎么去除广告》的文章；2013年10月17日新云软件园刊登题为《消灭星星高分攻略》的文章等。
戊公司还提交了国家图书馆科技查新中心的2份检索报告，检索内容为“PopStar！消灭星星”游戏在中国大陆报纸、期刊中的相关报道。
未62公司提交的(2017)京海诚内民证字第14164号公证书，2午83公司与韩国明星金秀贤开展合作，推出“消灭星星(星你粉丝版)”游戏的相关报道，如2014年4月17日盒子游戏网刊登题为《〈消灭星星〉与金秀贤跨界合作与教授亲密接触》的文章，2014年4月18日手机中国网刊登题为《都教授来送礼消灭星星(星你粉丝版)试玩》的文章等。
戊公司提交的多份合同显示，在2014年至2015年期间，为了宣传推广“PopStar！消灭星星”游戏，戊公司卯80公司丙25公司曾在360安卓手机助手、百度品牌专区网络广告、湖南卫视频道等平台进行广告发布，未84公司签订了合作推广协议。同时，在上述期间内，戊公司还参加了多项展会活动，其中包括2014年第十二届中国国际数码互动娱乐产品及技术应用展、2015年ChinaJoy国际游戏展、2015年全球移动游戏产业大会、2015年中国国际数码互动娱乐展览会等。
戊公司提交的获奖材料显示，“PopStar！消灭星星”申85公司杰出游戏奖、2014年玩家最喜爱的单机移动游戏“金翎奖”、2014手游盛典年度大奖评选大赛十大热门下载游戏、2014腾讯全球合作伙伴大会“十大最受欢迎应用”、2014年度移动游戏突破创新奖、不凡游戏网金拇指奖2014年度最佳单机游戏、2014年度“星迷”评选最佳连消奖、安智2014年度官方权威盘点年度最佳休闲游戏、全球移动游戏开发者大会组委会2014年度单机类最佳移动游戏、2014年金叹号奖最具人气类游戏等奖项。
未62公司提交的(2017)京海诚内民证字第06161-06166号公证书，“PopStar！消灭星星”游戏自2014年1月1日至2016年11月30日期间，在腾讯社交广告平台、有米平台、AdMob平台、INMOBI平台、APPLOVIN平台、Mediation平台收益巨大，其中在腾讯社交广告平台收益为13327562.07元，在AdMob平台收益为9749003.42元，在Mediation平台收益为105576838.55元。
(二)与被诉侵权行为有关的事实
(2015)京海诚内民证字第05661号公证书、(2015)京海诚内民证字第05662号公证书(以下简称第05662号公证书)、(2016)京海诚内民证字第07962号公证书、(2016)京海诚内民证字第07963号公证书(以下简称第07963号公证书)、(2016)京海诚内民证字第07964号公证书分别记载，2015年5月至2016年6月期间，戊公司的委托代理人到北京市海诚公证处，分别对使用金立ＧＮ9005(ＣＭＩＩＴＩＤ:2014ＣＰ3261)手机中“360手机助手”下载“消灭星星3最新版”游戏及试玩该游戏、查看该游戏有关信息的行为进行了证据保全，酉86公司网站(ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｐｆｕ.ｃｃ／)下载“消灭星星3最新版”游戏的行为、过程进行证据保全，戌87公司网站(ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｐｆｕ.ｃｃ／)中“首页”“产品中心”“消灭星星3”“联系我们”页面进行证据保全，对在小米应用商店网站(××／)搜索、下载“消灭星星3最新版”游戏的行为、过程进行证据保全，对使用联想Ｘ2-ＴＯ手机中“360手机助手”下载“消灭星星3最新版”游戏、试玩该游戏、查看该游戏有关信息的行为、过程进行了证据保全。
2016年8月5日，戊公司委托北京通达法正司法鉴定中心，就其“PopStar!消灭星星官方正版”游戏与第05662号公证书以及第0亥88公司“消灭星星3最新版”游戏进行软件功能检验和软件一致性鉴定。北京通达法正司法鉴定中心于2016年8月9日出具京通法[2016]电鉴字第491号电子数据鉴定意见书，认定“消灭星星3最新版”游戏与“PopStar!消灭星星官方正版”游戏在游戏名称、进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏类型和游戏规则、游戏效果表达(程序外观与视听效果)虽然音效略有不同，但在计分方式等软件产品外观方面构成整体概念和视听效果实质性相似；“消灭星星3最新版”的手机游戏软件的程序中大量使用“PopStar”甲89公司基于软件名称所特别设计的英文词汇。
根据(2017)京海诚内民证字第00190号公证书，乙90公司的委托代理人到北京市海诚公证处，对“iTunes”中“消灭星星官方正版-2016经典单机点点消除手游”详情内容进行证据保全，并将上述内容进行打印。其中在游戏介绍页面显示有以下内容：1.2016年12月19日发布的版本3.0.9中的新功能介绍中有如下表述，“‘消灭星星3最新版’带着满满诚意更新啦”；2.开发商为“JiaFengYongDao(Beijing)Sci-TechCo.Ltd.”。
根据(2018)京方圆内经证字第16088号公证书，丙91公司的委托代理人到北京市方圆公证处，对使用魅族牌手机下载软件并进行操作演示等过程进行了证据保全，并将相关网页截屏进行了打印。根据该公证书显示，辛公司于2018年5月3日推出“消灭星星3最新版”游戏的微信小游戏版“消消星星乐：最新版”；在“百度手机助手”“360手机助手”“华为应用市场”“搜狗手机助手”“安智市场”“应用宝”“QQ浏览器”“OPPO游戏中心”“UC浏览器”等均可搜索到“消灭星星3”“消灭星星3最新版”“消消星星乐：最新版”游戏。
(三)辛公司抗辩有关的事实
2013年11月21日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0636336号《计算机软件著作权登记证书》，该证书记载，软件名称为“嘉丰永道消灭星星2粉碎糖果手机游戏软件v1.0”，丁92公司，开发完成日期为2013年7月15日，首次发表日期为2013年9月23日，权利范围为全部权利，登记号为2013SR130574。
2015年6月8日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0988065号《计算机软件著作权登记证书》，该证书记载，软件名称为“嘉丰永道消灭星星3最新版手机游戏软件v1.0”，丁92公司，开发完成日期为2014年4月7日，首次发表日期为2014年5月19日，权利范围为全部权利，登记号为2015SR100979。
本案中，戊93公司提出的著作权侵权主张，辛公司的主要抗辩理由是：1.“PopStar!消灭星星官方正版”游戏的美术设计、菜单结构和页面布局不具有独创性。2.“消灭星星3最新版”V1.4游戏与“PopStar!消灭星星官方正版”V3.2.0游戏存在实质性差异。
为了证明“PopStar!消灭星星官方正版”游戏的美术设计、菜单结构和页面布局不具有独创性，辛公司提交了(2016)京东方内民证字第10838、10842号公证书，以及华科知识产权司法鉴定中心出具的华科司鉴中心[2016]知鉴字第012号司法鉴定意见书。上述证据显示，多款消除类网页版游戏已在2008年上线，网页下端标注有“网友提供”字样。
为了证明两款游戏存在实质性差异，辛公司提交了(2016)京东方内民证字第10839、10840、10841、10843号公证书，以及华科知识产权司法鉴定中心出具的华科司鉴中心[2016]知鉴字第013号司法鉴定意见书等。上述证据显示，戊公司经营的“zplay.cn”网站中显示“PopStar!消灭星星官方正版”游戏的最新版本号为V3.2.0，更新日期为2014年2月12日；使用Iphone手机中的“APPStore”搜索“‘PopStar!消灭星星官方正版’-全民最爱单机消除游戏”APP的第一个版本号是V3.2.0，上线时间为2014年4月21日。辛公司己94公司的“PopStar!消灭星星官方正版”游戏并不包含“消灭星星3”游戏中的“大礼包”“兑换码”及“小工具”等功能，而“消灭星星3”游戏中的上述功能则是延续自其于2013年9月上线的“消灭星星2”游戏。012号司法鉴定书将某网站上标注为2008年某网友上传的网页版FLASH游戏“PopStar”戊公司开发的“PopStar!消灭星星官方正版”V3.2.0进行比对，认定两款游戏在游戏类型、游戏名称、进入界面、游戏规则、游戏效果、计分方式的表达形式等方面实质相同。辛公司据此认为，“PopStar!消灭星星官方正版”V3.2.0在美术设计、菜单结构、页面布局等方面不具有独创性，不享有著作权。华科司鉴中心[2016]知鉴字第013号鉴定意见书对“消灭星星3最新版”V1.4与“PopStar!消灭星星官方正版”V3.2.0两款游戏进行对比后，认定两款游戏在进入界面、游戏功能、游戏界面、游戏音效的表达形式等方面，存在实质性差异。因此，“消灭星星3最新版”V1.4与“PopStar!消灭星星官方正版”V3.2.0两款游戏存在诸多不同。
戊93公司提出的不正当竞争纠纷主张，辛公司的主要抗辩理由是：1.辛公司自2013年9月上线“消灭星星2”已使用“消灭星星”名称，辛74公司在2014年以前并未使用过“消灭星星”字样，辛公司庚95公司使用“消灭星星”字样；2.“消灭星星”不构成知名商品的特有名称。
辛96公司未在2014年以前使用过“消灭星星”字样，辛公司提交了(2016)京东方内民证字第10843、13914号公证书，(2017)京东方内民证字第06723、06724号公证书，(2017)粤广广州第226866、226867、147209、147210号公证书等。上述证据显示，登录中国移动开发者社区帐户，壬97公司“消灭星星2粉碎糖果1”游戏于2013年9月上线；而“ＰｏｐＳｔａｒ!”游戏在2014年以前在中国大陆地区并无官方中文名称。同时，戊公司在官网(××／ｃｎ／)上“消灭星星-ＰｏｐＳｔａｒ官方正版”游戏的内容提要中自称其于2014年将官方中文版本引入中国，其微信公众号“ＰｏｐＳｔａｒ消灭星星”自2014年4月1日才开始运营，有关“ＰｏｐＳｔａｒ!消灭星星2”的报道称该游戏首发上线时间为2014年6月18日。辛公司己94公司最早于2013年底才获得“ＰｏｐＳｔａｒ!”游戏在中国的代理发行权，不认可自2011年即获得游戏独家代理权。而且，癸98公司于2014年2月18日订立的《游戏代理补充协议》中才提及“ＰｏｐＳｔａｒ!消灭星星”，戊公司的公开转让说明书中披露其与ＣｏｃｏＰｌａｙＣｏｒｐ.自2014年才开始有资金往来，与白相铉的《游戏代理合作协议》期限自2014年1月1日至5月15日，辛公司子99公司在2014年以前对“消灭星星”不享有在先权利。
为了证明“消灭星星”不构成知名商品的特有名称，辛公司提交了(2017)京东方内民证字第06723号公证书、(2017)粤广广州第147207号公证书等，认为现在市场上大量存在以“消灭星星”命名的游戏，说明该名称已具有通用性。
(四)原审庭审及勘验比对的有关事实
在原审庭审中，戊公司丑100公司停止侵权游戏的发行、运营行为，寅101公司或其代理人通过在官方网站和相关终端的游戏下载网站、应用市场等第三方平台通过电子出版物出版发行等任何的相关渠道，向用户提供传播侵权游戏产品，为侵权游戏产品提供服务器宽带、技术支持和更新服务，通过在游戏产品上设置广告收费关卡或者素材等方式，从巳302公司产品获利等行为。
同时，戊公司卯102公司实施的不正当竞争行为具体包括：辰103公司使用“消灭星星”这一知名游戏的特有名称；巳104公司进行虚假宣传；午105公司游戏软未106公司游戏名称和宣传内容；申107公司恶意混淆两款游戏软件的外观及各项游戏要素，误导用户；酉108公司商标。
原审法院组织双方当事人戌197公司提供的“PopStar!消灭星星官方正版”游戏与前述第0戌109公司“消灭星星3最新版”游戏进行现场勘验比对，具体比对情况如下：
在游戏图标方面，两款游戏图标背景均由带有浮雕效果星星的方块构成，软件名称均位于图标中心位置，软件名称周围均呈现黄色爆炸状效果，游戏图标右下角均带有绿色“官方”字样。戊公司“PopStar!消灭星星官方正版”游戏名称“POPSTAR”分行排列，“POP”字母为不同颜色，“STAR”字母为单一蓝色；辛公司“消灭星星3最新版”名称“POPPINGSTARS3”亦分行排列，数字“3”为蓝色，“POPPING”字母为不同颜色，“STARS”字母为单一蓝色。
在进入界面方面，两款游戏的整体界面均为深色星空背景，下方为建筑物轮廓。戊公司“PopStar!消灭星星官方正版”界面上方有“最高分”信息和“小提示”信息；中间显示游戏名称“PopStar消灭星星官方正版”；下方显示“新游戏”“继续”“商城”“排行榜”四个选择按钮；界面右侧有三个星星图标，图标上文字分别为“公告”“关于”和“兑换码”。辛公司“消灭星星3最新版”界面上方显示游戏名称“消灭星星3”；下方显示“新游戏”“继续游戏”“商城”“排行榜”四个选择按钮；界面右侧有两个礼盒图标，图标上文字分别为“大礼包”和“1分钱”。
在关卡界面方面，两款游戏的整体界面均为深色星空背景，下方为建筑物轮廓；进入关卡后均首先显示关卡号和目标分数提示，目标分数均为1000分；然后界面显示一个由100个方块组成的矩阵，方块上均带有浮雕效果的五角星，方块颜色均采用红色、黄色、蓝色、绿色、紫色，方块的排布方式均为10某10；星星方块矩阵形成后，戊公司“PopStar!消灭星星官方正版”界面底部不再显示建筑物轮廓，辛公司“消灭星星3最新版”界面仍显示建筑物轮廓。
在计分和提示方式方面，两款游戏均是消除两个相同颜色计20分，三连消计45分，四连消计80分，五连消计125分，分数的增加均采取分数累加的动画效果。新关卡开始时，均会提示本关卡的目标分和累计已获分数；本关卡结束时，均会出现奖励分数提示和剩余星星方块数量提示。
在运行效果方面，两款游戏在运行过程中关卡提示信息动画形式、目标分数信息动画形式、消除星星方块时星星方块破碎动画效果、分数累计增加动画效果基本相同，但两款游戏的矩阵形成时动画效果、消除星星方块时点击次数不同，亥110公司“消灭星星3最新版”在运行过程中配有音效。
同时，甲111公司的抗辩意见，原审法院还组织双方当事人戌87公司提交的(2016)京东方内民证字第10838、10839号公证书所封存的“PopStar!消灭星星官方正版”V3.2.0和“消灭星星3最新版”V1.4进行现场勘验比对。
(五)其他事实
乙112公司签订的《关于“PopStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》的效力问题。戊公司辛公司关于“消灭星星”商标权系列行政纠纷中，已有人民法院的生效判决对该证明书效力作出认定。北京市高级人民法院于2017年9月7日作出的(2017)京行终3520号行政判决书认定，“PopStar!”游戏由韩国公民白相铉于2009年3月完成并发布。子77公司签订的《关于“PopStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》在签署时间上虽有形式上的瑕疵，但丙113公司作为“PopStar!”系列游戏产品独占被许可授权的追认。戊公司已于2015年买断“PopStar!”系列游戏产品全球范围内的知识产权，其现已成为该款游戏相关知识产权的权利人，故该款游戏自2009年发布以来丁114公司继受。最高人民法院于2018年6月29日作出的(2018)最高法行申2087号行政裁定书认定，结合二审法院查明的事实，即“2013年10月18日，子77公司签订《游戏代理合作协议》”“2014年2月18日双方签订《游戏代理补充协议》”，戊115公司签订《关于“PopStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》系当事人真实意思表示，协议内容应视为白相铉对之前授权行为的追认。
己116公司辛公司之间另一不正当竞争纠纷的事实。庚117公司辛118公司，壬119公司恶意向苹果公司癸120公司的游戏下线后，辛公司将其“消灭星星3最新版”游戏更名为“消灭星星官方正版”,其行为构成不正当竞争。辛公司在该案中认为，戊公司子121公司将自己游戏名称“消灭星星3最新版”丑122公司游戏名称相同的“消灭星星官方正版”的行为进行权利主张，寅123公司在本案中的诉讼主张构成重复起诉。对此，原审法院于2019年10月18日作出(2019)京73民终2257号民事判决书，认定二者不构成重复主张。该判决生效后，辛公司将其“消灭星星官方正版”游戏名称再次更名为“消消星星乐”。
戊公司提交了其使用“消灭星星官方正版”V3.卯124公司POPSTAR3-PFU-2.7版本的安装包中文件，存在多个声音与图片LOGO相似的情况。sound文件下clear.wav与pclear.ogg、landing.wav与planding.ogg、popstar.wav与ppop.ogg、select.wav与pselect.ogg相似。图像文件，block_blue.png与blue.png、block_green与green.png，block-purple.png与purple.png、block_red.png与red.png、block_yellow.png与yellow.png、backgroud_layer0.png与front.jpg等相似。同时，戊公司使用反编译器对双方的安装包内的函数进行反编译，辰125公司巳126公司的15857项函数，再使用文本比对双方函数，得出结论：9418个相同行，3216个重要左边独有行，3011个重要右边独有行，3428个重要差异行，397个差异部分。
己116公司主张的游戏版本3.0与3.2.0游戏版本的变更，戊公司表示，两个版本发布时间比较近，主要是做了一些修改和基于上线渠道作的修改。关于移动市场的3.2.午127公司为著作权人的问题，戊公司表示，首先，丙25公司午39公司未128公司，戊公司申129公司在部分平台发布，丙25公司是以合作伙伴的形式发布游戏。其次，辛公司的说法也不符合法律规定，根据相关法律规定，没有相反证据，在著作权证书上署名的是著作权人。戊公司的证据已经证明其拥有游戏的全部著作权，酉130公司也是一并享有全部著作权的，给中国移动出具授权是按其要求出具的。辛公司对此不认可，其认为两个版本是不同的，戌131公司，亥132公司授权的，著作权人是有问题的。辛公司认为登记的著作权人和实际勘验比对的游戏著作权人是不同的主体，戊公司提交的授权书与著作权证书是矛盾的，不能证明游戏的权属关系，甲133公司没有起诉的资格。
关于游戏的源代码比对问题，双方均表示涉案游戏都使用COCOS游戏引擎开发，并且使用C语言编译。双方均向原审法院提交了源代码加密压缩包，并且同意将压缩包内的文本代码复制到同一个文本中，使用文本比对软件进行分析以得出客观的相似度比例。但原审法院在组织双方进行比对过程中，戊公司乙134公司的压缩包内的文件形成时间为2020年5月，同时还存在部分JAVA代码并未提交的情况，癸54公司称其源代码对应形成时间在2015年至2016年间，但不知道对应的游戏版本是何版本，戊公司不同意就这份源代码进行比对，其述称“辛公司提交的代码不具有客观性、真实性，子33公司提交的代码是2015-2016年期间形成的。”戊公司丙135公司的游戏1.0版本源代码，辛公司表示“软著1.0版本涉及到商业秘密”，不同意提交。
关于本案主张权利的游戏版本问题，戊公司表示，通过庭审调查及双方的举证质证，丁136公司对“PopStar!消灭星星官方正版”游戏软件拥有无可争辩的著作权，该软件申某计算机软件著作权登记的版本为V3.0。至今该软件已经更新多个版本，V3.2.0版本亦在保护范围内。各版本的源代码核心架构、游戏玩法与理念均一脉相承。如进行游戏代码比对，戊公司建议使用与软件著作权登记版本一致的V3.0版本。辛公司戊137公司的软件版本显示为V3.2.0版本，为此应法庭要求，戊公司将两个版本的源代码均进行了完整提交。己138公司两个版本的源代码进行了比对，庚139公司开发且源代码基本一致的事实。基于以上理由，戊公司请求原审法院对包括V3.0版本和V3.2.0版本在内的各版本“PopStar!消灭星星官方正版”游戏软件之著作权予以保护。
亥公司侵权游戏版本的问题，戊公司表示双方已历经多次诉讼，辛140公司败诉告终，辛公司戊公司拥有“PopStar!消灭星星”系列游戏软件著作权的事实是明知的，壬141公司癸142公司著作权，发行和运营“消灭星星3最新版”游戏软件。戊公司在进行证据保全的过程中因客观原因所限，在第05662号公证书、第07963号子143公司侵权软件升级迭代的版本。辛公司的著作权侵权行为是从其申某著作权登记的“消灭星星3最新版”V1.0版本开始的。因此，戊公司壬119公司的侵权软件不仅包括在第05662号公证书、第0丑144公司涉案软件版本，也包括自其申某著作权登记的“消灭星星3最新版”V1.0版本开始的各个版本。另外，辛公司发行及运营的该涉案侵权软件的微信小程序版本亦应包括在内。
针对停止游戏的发行和运营问题，戊公司表示发行与运营指：辛公司寅145公司官方网站或终端、相关游戏下载网站、应用市场等第三方平台，通过电子出版物出版发行等渠道向用户提供、传播巳302公司产品；为巳302公司产品提供服务器、带宽、技术支持或更新服务；通过在游戏产品上设置广告、收费关卡或者素材等方式从该巳302公司产品中获利。侵权行为针对的系统：包括但不限于Android、IOS、Windows、Html5小程序等操作系统；侵权行为针对的平台：包括但不限于OPPO、VIVO、华为、小米、联想、金立、三星、LG、卯146公司及游戏中心，360、4399、腾讯应用宝、百度等手机应用市场，AppStore、辰147公司，微信、巳148公司等所有Android、IOS、Windows、Html5游戏发行或推广平台；侵权行为针对的终端：包括但不限于OPPO、VIVO、华为、小米、联想、金立、三星、LG、HTC等所有Android系统的手机和平板移动终端，IPhone、IPad等所有IOS系统手机和平台移动终端，Windows及WindowsPhone系统的移动设备终端。经查，涉案游戏“消灭星星3最新版”在国内几大应用市场的下载情况如下：OPPO应用市场下载次数为1.2亿次，VIVO应用市场下载次数4503万次，小米手机市场下载次数为151万次，华为VMALL应用市场下载次数为2854万次，360应用市场下载次数为853万次，腾讯应用宝市场下载次数为1999万次，上述下载次数合计超过2亿余次。
针对涉案游戏反不正当竞争法提出请求权的基础，戊公司午149公司在案提供的证据材料显示，戊公司对于“PopStar!消灭星星”系列游戏拥有完整无瑕疵的权利，辛公司在明知这一点的情形下，恶意未150公司的合法权益。
关于赔偿数额对应的侵权请求比例的问题，戊公司表示，戊公司主张上述申151公司获利，酉152公司戌153公司损失。辛公司著作权侵权行为主要指：“消灭星星3最新版”这一款游戏，赔偿计算期间为2014年发布至今，通过2020年5月26日在原审法院现场勘验的情形可知，辛公司的该款巳302公司仍在持续运营。辛公司不正当竞争行为主要表现为：辛公司发布及运营的所有名称带有“消灭星星”字样或标识的游戏产品，涉诉的赔偿计算期间为2013年至今。另外，戊公司请求法院在判定赔偿数额时卯168公司的侵权恶意、持续时间、恶劣后果等方面，亥154公司承担惩罚性赔偿责任。具体法律依据和实施依据为：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.15[惩罚性赔偿“恶意”的认定]中规定，具有下列情形之一的，甲155公司具有恶意：(1)辛公司或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为；(6)戊公司辛公司之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，辛公司明知他人知识产权存在。本案中，辛公司长期反复以各种侵权形式和软件版本重复或变相重复实施实质相同的侵权行为和不正当竞争行为，辛公司乙156公司丙157公司对涉案游戏享有知识产权。因此，辛公司的侵权行为恶意明显，应当依法适用惩罚性赔偿。
戊公司关于赔偿数额的依据及损失数额的问题，戊公司证据“国内主流手机游戏应用市场截图”证明，辛公司“消灭星星3最新版”单款游戏截至到2019年底累计用户超过2亿，获利巨大。证据“收入协助证明”丁158公司在中国移动MM商城平台收入数据，证明自2013年9月起，辛公司通过其不正当竞争行为获利，2013年9月收入3015元，2013年10月收入368350元，2013年11月收入1446930元，2013年12月收入2426744.86元，2014年1月收入6295821.75元，2014年2月收入9956775.43元。仅“消灭星星2”单款游戏上线半年总获利已超过2000余万元。证据“中国移动咪咕游戏数据报告(2016年至2017年)”，其中的收入榜单排名证明，仅在中国移动咪咕游戏单一平台，辛公司通过侵权和不正当竞争行为，戊159公司的市场资源获取利益，己160公司“PopStar!消灭星星官方正版”位置。2016年10月之前，戊公司“PopStar!消灭星星官方正版”收入排名在前十位，庚161公司“消灭星星3最新版”。辛162公司“消灭星星3最新版”开始出现在收入榜单中，亥66公司收入大幅下滑，并于2017年3月跌出收入榜单前十位。壬163公司“PopStar!消灭星星官方正版”在中国移动咪咕游戏平台2017年收入比2016年下降近2000万元，该趋势延续至今，癸164公司造成的损失巨大。子165公司提交的公证书“游戏行业利润说明”足以推定，丑166公司通过其持续的不正当竞争行为获利达数亿元，癸164公司造成和导致的损失亦不少于该数额。从双方提交的证据可以看出，辛公司通过著作权侵权及不正当竞争行为获取了大量市场资源、用户流量并取得金额巨大的收益，寅167公司被侵权游戏的收益有明显的巨幅下降，辛公司收入增长直接相关。卯168公司获利数据、辛公司辰169公司收入下降的关联性、巳170公司侵权及不正当竞争持续的时间，戊公司午171公司因侵权行为的获利远超5000万元的数额。
针对(2017)京海诚内民证字第06161-06166号公证书中盈利的平台统计数据及涉案游戏“PopStar!消灭星星官方正版”V.3.2.0游戏的盈利在该统计数据中所占比例问题，戊公司表示，上述公证书分别证实，在相应时间段内，“PopStar！消灭星星官方正版”游戏在IOS终端的AppStore平台，从腾讯社交广告平台、有米广告平台、Admob广告平台、inmobi广告平台、Applovin广告平台、Mediation广告平台获取的收入数据。
未172公司辛公司在(2019)京73民终2257号案件中的证据，仅为2014年申173公司“PopStar!消灭星星官方正版”在IOS平台的部分收入数据，在本案中仅作为参考。“PopStar!消灭星星官方正版”3.2.0版本在IOS平台上线时间极短，上线一个月后即有游戏版本更新，而且收入数据无法分版本进行统计。
关于构成实质性相似的上述内容具体对应著作权法第三条中哪一作品类型。戊公司对于前述的内容，不仅申某计算机软件著作权登记，更对相关美术作品等进行了著作权登记，对应著作权法第三条中的计算机软件作品、美术作品、图形作品等。戊公司亦曾向原审法院提交申某要求比戌87公司的巳302公司软件1.0版本源代码，因该源代码进行过版权登记，较为客观。经原审法院释明后，辛公司不同意提交。原审法酉174公司戌175公司2015年至2020年期间经营“消灭星星”系列游戏盈利的证据，以便准确计算利润。辛公司亥176公司其他游戏，在收入、成本费用核算方面属于混同情形，无法区分并进行独立的会计核算，其不掌握涉案游戏盈利的证据。
本案中，戊公司为了证明其支出的合理费用，提交了金额为2500元和4000元的公证费发票，金额为26000元的鉴定费发票，以及金额共计10万元的律师费发票。
原审法院认为：百度百科关于“消除游戏”的表述如下，消除游戏是休闲游戏的一种，以简单快速消除为主。关于“消除类游戏”的描述为“消除类游戏系益智游戏的一种，玩家游戏过程中主要是将一定量相同的游戏元素，如水果、宝石、动物头像、积木麻将牌等，使他们彼此相邻配对消除来获胜。通常是将三个同样的元素配对消除，所以此类游戏又称为三消类游戏。消除类游戏的界面主要是一堆看起来混乱排列的游戏元素，这起源于20世纪80年代后期的一些游戏如俄罗斯方块，消除类游戏2000年开始随着益智类游戏在互联网传播流行起来，尤其是宝石方块系列游戏。”本案亦为消除类游戏的一种，消除类游戏的核心在于区分度比较大的方块设计、框架和计分规则，设计元素具有较高的辨识度则能更多获得用户认可，在给用户提供美观的同时具有一定的娱乐性。
根据在先生效再审裁定，即最高人民法院于2018年6月29日作出的(2018)最高法行申2087号行政裁定书认定，结合二审法院查明的事实，即“2013年10月18日，子77公司签订《游戏代理合作协议》”“2014年2月18日双方签订《游戏代理补充协议》”，戊115公司签订《关于“PopStar!消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》系当事人真实意思表示，协议内容应视为白相铉对之前授权行为的追认，甲177公司系本案“PopStar!消灭星星”游戏软件著作权人，系本案适格原告，有权提起本案之诉。除法律法规规定的情形外，他人未经许可不得擅自使用涉案作品。辛公司关于“PopStar!消灭星星官方正版”3.2.乙178公司的抗辩，因该版本游戏仅为涉案游戏在移动渠道的发行版，丙179公司所有，丁180公司出具了情况说明书，戊181公司所有，其仅为宣传推广需要对游戏进行了修改的情况下，加之“PopStar!消灭星星官方正版”3.2.0版本的游戏系在3.0版本基础上修订所得，3.己182公司名下，此后如3.2.0版本游戏在未取得原著作权人同意的情况下，庚183公司名下，不符合常理。原审法院认为，现有证据能够证明涉案游戏的3.0版本及3.2.辛184公司所有，辛公司的抗辩不能成立，原审法院依法予以驳回。
本案中，辛公司曾三次将涉嫌侵权的软件进行了改名，从“消灭星星3最新版”更名为“消灭星星官方正版”，后又再次更名为“消消星星乐”，因侵权责任系追究侵权行为，而非对具体的作品名称进行判断，壬185公司的更名行为并不影响本案是否构成侵权的实质性判断。
《计算机软件保护条例》规定，计算机程序是指，为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。癸186公司经受让取得了“PopStar!消灭星星官方正版”的著作权，该作品符合计算机程序的特征，子187公司享有该计算机软件著作权。
本案中，戊公司辛公司都曾单方委托第三方鉴定机构进行鉴定。戊公司委托北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见书，认定“消灭星星3最新版”游戏与“PopStar!消灭星星官方正版”游戏在游戏名称、进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏类型和游戏规则、游戏效果表达(程序外观与视听效果)虽然音效略有不同，但在计分方式等软件产品外观方面构成整体概念和视听效果实质性相似；“消灭星星3最新版”的手机游戏软件的程序中大量使用“PopStar”甲89公司基于软件名称所特别设计的英文词汇。辛公司委托华科知识产权司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，通过对案外丑188公司的游戏进行比对，寅189公司卯190公司的游戏进行比对，辰191公司的“PopStar!消灭星星”不仅与在先游戏相似，不享有著作权，且“消灭星星3最新版”V1.巳192公司的游戏也不构成近似。鉴于上述鉴定检材来源不明，在鉴定程序上并非双方共同委托完成，故原审法院对于上述鉴定结论均不予采信。为对“PopStar!消灭星星”与“消灭星星3最新版”进行比对，原审法院组织双方进行勘验，根据原审法院勘验可以得出如下结论：
在游戏图标方面，两款游戏图标背景均由带有浮雕效果星星的方块构成，软件名称均位于图标中心位置，软件名称周围均呈现黄色爆炸状效果，游戏图标右下角均带有绿色“官方”字样。戊公司“PopStar!消灭星星官方正版”名称“POPSTAR”分行排列，“POP”字母为不同颜色，“STAR”字母为单一蓝色；辛公司“消灭星星3最新版”名称“POPPINGSTARS3”亦分行排列，数字“3”为蓝色，“POPPING”字母为不同颜色，“STARS”字母为单一蓝色。
在进入界面方面，两款游戏的整体界面均为深色星空背景，下方为建筑物轮廓。戊公司“PopStar!消灭星星官方正版”界面上方有“最高分”信息和“小提示”信息；中间显示游戏名称“POPSTAR消灭星星官方正版”；下方显示“新游戏”“继续”“商城”“排行榜”四个选择按钮；界面右侧有三个星星图标，图标上文字分别为“公告”“关于”和“兑换码”。辛公司“消灭星星3最新版”界面上方显示游戏名称“消灭星星3”；下方显示“新游戏”“继续游戏”“商城”“排行榜”四个选择按钮；界面右侧有两个礼盒图标，图标上文字分别为“大礼包”和“1分钱”。
在关卡界面方面，两款游戏的整体界面均为深色星空背景，下方为建筑物轮廓；进入关卡后均首先显示关卡号和目标分数提示，目标分数均为1000分；然后界面显示一个由100个方块组成的矩阵，方块上均带有浮雕效果的五角星，方块颜色均采用红色、黄色、蓝色、绿色、紫色，方块的排布方式均为10某10；星星方块矩阵形成后，戊公司“PopStar!消灭星星官方正版”界面底部不再显示建筑物轮廓，辛公司“消灭星星3最新版”界面仍显示建筑物轮廓。
在计分和提示方式方面，两款游戏均是消除两个相同颜色计20分，三连消计45分，四连消计80分，五连消计125分，分数的增加均采取分数累加的动画效果。新关卡开始时，均会提示本关卡的目标分和累计已获分数；本关卡结束时，均会出现奖励分数提示和剩余星星方块数量提示。
在运行效果方面，两款游戏在运行过程中关卡提示信息动画形式、目标分数信息动画形式、消除星星方块时星星方块破碎动画效果、分数累计增加动画效果基本相同，但两款游戏的矩阵形成时动画效果、消除星星方块时点击次数不同，亥110公司“消灭星星3最新版”在运行过程中配有音效。
在此后的比对过程中，也出现类似的现象。午193公司提交的“消灭星星3最新版”V3.卯124公司POPSTAR3-PFU-2.7版本的安装包中文件，存在多个声音与图片LOGO相似的情况。sound文件下clear.wav与pclear.ogg、landing.wav与planding.ogg、popstar.wav与ppop.ogg、select.wav与pselect.ogg相似。图像文件，block_blue.png与blue.png、block_green与green.png，block-purple.png与purple.png、block_red.png与red.png、block_yellow.png与yellow.png、backgroud_layer0.png与front.jpg等相似。同时，戊公司使用反编译器对双方的安装包内的函数进行反编译，未194公司巳126公司的15857项函数，再使用文本对比得出双方函数，得出结论：9418个相同行，3216个重要的左边独有行，3011个重要右边独有行，3428个重要差异行，397个差异部分。
本案中双方安装完成后的的游戏界面、整体框架、组成元素、美术效果等方面具有相似性，甚至在使用函数方面的相同比例也较大。但根据《最高人民法院关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》[1999]知监字第18号函中曾指出：“运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达；界面是程序运行的结果，非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到；数据库结构不属于计算机软件，也构不成数据库作品，癸186公司的数据库结构实际上就是公安派出所的通用表格，不具有独创性。因此，《鉴定报告》所称的两个软件存在实质相似性，并非著作权法意义上的实质相似性。”从该函的指导意见可以看出：1.软件中参数设置系思想，而非表达，意味着参数相似不能作为软件实质性相似的判断标准。2.界面系软件程序运行的结果，并非程序本身，相同的界面可以通过不同的语言表达来获得。3.数据库结构不属于计算机软件，也不构成数据库作品。根据软件侵权判断标准，一般包括源代码比对、目标程序比对以及软件文档比对，申195公司提交的全部权属证据及比对证据，尚不足以证明涉案游戏软件在源代码、目标程序及文档方面构成实质性相似。当事人在庭后提交代理词，主张构成相似的要素包括著作权法第三条中规定的计算机软件作品、美术作品、图形作品等，因其未主张构成美术作品或图形作品侵权，且系庭审结束以后提出，该主张不属于软件著作权侵权范畴，原审法院不予处理。戊公司主张游戏中框架、函数、LOGO、背景图案、音效等方面的近似，酉196公司的行为构成计算机软件著作权侵权。戊公司主张游戏的LOGO及背景图案、音乐、爆炸效果、函数及玩法方面，在不能通过软件著作权保护的前提下，原审法院亦不再适用其他途径保护，戌197公司的上述主张予以驳回。
己116公司主张的其他不正当竞争行为，原审法院认为应当从如下几个方面来分析：首先，戊公司在先使用“消灭星星”，该名称具有较高的知名度和较大的市场影响力，该词语在游戏领域本身也具有一定特点，将消除对象指向特定的“星星”，具有较高的形象性，也具备一定的视听冲击力，在之前的相关市场中相比较其他游戏不具备这一特点。辛公司在其游戏的宣传推广中，长期使用“消灭星星”这一知名游戏的特有名称，如，“这是一款画面精美的星星消除游戏，曾在Iphone平台上创造下载量破百万的辉煌。现在Android版的风暴已经来袭！你的任务是将同颜色连接在一起的星星消除，只需要点击两个或两个以上颜色相同的方块即可消除。没有时间限制，每个阶段都有一个目标，完成即可进入下一关。简单轻松的治愈系游戏PopStar虽然简单，但是想要玩出很高的分数还是要耗费不少脑细胞的，拿PopStar开动脑筋打发时间也是不错的选择。新版加入排行版功能，与更多好友分享快乐”“‘消灭星星3最新版’带着满满诚意更新啦”。采用“星星”“PopStar”这一特有名称，正是本款游戏区别于其他消除游戏的特征。辛公司亥198公司已有的市场知名度的故意，势必会造成用户混淆，应当立即停止。
其次，辛公司进行虚假宣传行为，如“拿PopStar开动脑筋打发时间也是不错的选择”“消灭星星官方正版-2016经典单机点点消除手游”“消消星星乐最新版”，这种对游戏的描述和称呼中，“官方”这一词语容易让用户联想到其他游戏可能非官方、山寨，只此一家系正版游戏，“最新版”则指代其他款系旧款游戏，会导致用户为尝鲜将掌游天下的“旧款”游戏卸载，甲199公司的游戏。而在宣传用语中直接使用“PopStar”很容易让消乙200公司经营的“PopStar!消灭星星”存在某种关联关系，丙201公司的产品进行宣传的目的，丁202公司的商誉，戊203公司的部分用户被不当掠夺，戊公司的预期经济利益损害是非常明显的。此外，辛公司“消灭星星3最新版”软未106公司“PopStar!消灭星星官方正版”名称和宣传内容。
戊公司己204公司庚205公司恶意混淆“消灭星星3最新版”软件的外观及各项游戏要素，辛206公司申41公司商标的行为。辛公司申41公司商标的行为系通过商标评审程序来评价，抢注行为本身并不会对市场产生实质性影响，壬207公司的游戏名称抢注相应的标识，并实际使用在游戏的名称和宣传过程中，采用捆绑式侵权，癸208公司的产品名称和知名度，该行为具有可责性，主观恶意较为明显。
辛公司长期、持续实施侵权行为，构成不正当竞争，应当立即停止侵权，并删除虚假宣传、推广信息。辛公司在侵权期间，子209公司的游戏著作权，丑210公司的游戏之间存在特定的关联关系，势必会造成用户混淆，辛公司应当发布声明、消除影响。
本案中，戊公司壬119公司寅211公司经济损失5000万元及支付合理维权费用132500元。原审法院认为应当从几个方面进行阐述：
首先，辛公司长期、持续使用“消灭星星”“官方”“正版”“PopStar”等元素来称呼和宣传其侵权游戏，“傍名牌、搭便车”，卯212公司的游戏相混淆，造成的影响范围非常巨大，自2016年以来至今尚未停止，造成的经济损失数额非常巨大；其次，辛公司侵权的情节特别恶劣，在应当知道或者明知的情况下，仍长期持续攀附他人在先游戏的知名度，贴近其游戏名称进行侵权，辰213公司的特有名称；再次，辛公司获益巨大，在多个游戏平台推广宣传其游戏，提供用户下载游玩。巳214公司就涉案游戏“PopStar!消灭星星”投入了巨大的人力、物力和财力，进行宣传推广，知名度较高，影响力较大，其因侵权而造成的损失势必巨大。午215公司提供的其因涉案侵权行为遭受经济损失1.2亿元的证据，缺乏其他证据佐证，故其主张按照每月100万元损失计算赔偿额，亦缺乏相应的依据。在此情形下，原审法院依法酌定赔偿数额。
在确定赔偿数额时，着重考虑以下因素：第一，辛公司侵权持续时间长。未216公司诉前对侵权事实进行公证，并于2016年向人民法院提起诉讼，至原审法院最后一次开庭之时，已近五年时间，辛公司的涉案侵权行为一直持续未停止，用户线上缴费量也一直维持较高数额。第二，侵权违法成本低，获利巨大。众所周知，在计算机游戏领域，虽然权利人付出的开发成本高，开发时间长，但是，侵权行为人的违法成本却很低，省去了开发时间，也不需要投入较多开发费，侵权成本低廉，获利高。戊公司提供的《相关游戏企业年报解读》公证书显示，游戏行业利润较高，达到70%以上，而侵权者的利润率应更高。戊公司提供的另一份公证书证明，辛公司发布的巳302公司用户下载量已达2亿次，按照每下载一次收费1元的行业价格计算，辛公司违法获利巨大，申217公司造成的经济损失也同样巨大。已查明涉案的两款游戏均系双方的主打产品，而在涉案侵权期间，戊公司的游戏业绩在榜单上的排名大幅下跌，酉218公司却曾一度占据了榜首，足以印证以上事实。第三，从法律程序上，原审法院先后向辛公司发出两份《通知》，责令其限期提交被诉侵权软件源代码，以及2015年至2020年期间经营“消灭星星”系列游戏的盈利证据，戌219公司拒不提交。不仅如此，在原审法院于2020年5月组织双方当事人进行游戏软件源代码比对时，辛公司仅携带了修改日期在几天前的源代码，并称其之前版本的源代码无法提交。亥220公司甲221公司的部分巳302公司函数，戊公司主张权利的游戏版本函数进行比对，有部分雷同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，辛公司的上述行为已构成举证妨碍，应承担不利的法律后果。第四，辛公司恶意明显。乙222公司较长时间持续侵权外，丙223公司实施了商标抢注以及抢注案外人大量知名商标的行为，最高人民法院和北京市高级人民法院在作出的多份行政案件裁判文书中，壬31公司丁224公司在先使用并有一定影响的商标，以及大量抢注他人知名商标的行为，由此来看，辛公司从游戏名称、游戏画面，以戊225公司实施了侵权行为。另外，戊公司因维权而产生的费用支出，经审查，确属合理范畴，辛公司应当一并予以承担。
原审法院判决：一、辛公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、判决生效之日起十日内，辛公司在其官方网站首页显著位置刊登声明，就涉案侵权行为消除影响(声明内容需提交审核，逾期不履行的，将在相关同类媒体上刊登判决主要内容，己226公司承担)；三、辛公司于判决生效之日起十日内，甲45公司经济损失500万元，以及诉讼合理支出132500元；四、甲23公司的其他诉讼请求。庚227公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费292463元，戊公司负担102463元，辛公司负担190000元。
本院二审期间，戊公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
第一组证据：戊公司辛公司的涉案游戏内容比对、涉案游戏核心元素比对、涉案游戏代码比对，辛228公司壬229公司涉案游戏构成实质性相似，辛公司癸230公司的计算机软件著作权。第二组证据：戊公司2016年度、2017年度审计报告、(2020)京方圆内经证字第05715号公证书及说明，子231公司的著作权侵权及不正当竞争行为，2015-丑232公司与涉案游戏相关的收入从2015年的108426717.6元降至2016年的67774691.14元，2017年跌至45705849.65元，2017年相比2015年收入共减少6272万元。戊公司的游戏业务收入几乎全部来自于涉案游戏。在中国移动咪咕平台，戊公司涉案游戏2016年在收入榜单前列，寅233公司的收入便从2016年的55898062.23元骤降至2017年的11285628.1元，下降幅度达80%以上。第三组证据：(2020)京方圆内经证字第05720号公证书、(2020)京方圆内经证字第05635号公证书、VIVO游戏中心、华为游戏中心、360手机助手、应用宝、搜狗手机助手几家国内主流手机游戏应用市场截图时间戳、(2020)京方圆内经证字第04435号公证书，卯234公司巳302公司在国内主要安卓渠道的线上用户量，辛公司一直在持续侵权行为，截止到2020年10月底，仅公证固定的5家应用市场中侵权游戏累计用户就已经超过2.5亿，未62公司游戏运营数据推算，辛公司侵权游戏获利超过4.25亿元，辛公司通过其侵权和不正当竞争行为的获利巨大。第四组证据：(2019)京方圆内经证字第31005号公证书，辰235公司丙25公司巳236公司，戊公司午237公司发行、运营涉案游戏，未238公司。
辛公司的质证意见为：申239公司自行制作，对于真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。戊公司自行比对，未经法院核实，不具有客观性和可信度，酉240公司提交的具有资质的第三方机构作出的鉴定结论矛盾。第二组证据中，戌197公司2016年度、2017年度审计报告真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，游戏行业的收入受多方面风险影响，戌241公司的游戏而导致，在没有查明相关因果关系和参与度的情况下，亥242公司造成了巨大的经济损失。对(2020)京方圆内经证字第05715号公证书的真实性、合法性以法院的核实为准，对后附说明真实性、合法性、关联性不予认可。对第三组证据的真实性、合法性以法院核实为准，对证明目的不认可。2018年之后，辛公司已经将巳302公司名称改成“消消星星乐”，不存在恶意和持续的侵权行为。对第四组证据的真实性、合法性以法院核实为准，对关联性和证明目的不予认可。证据中显示的游戏名称是“消灭星星全新版”，但是后附的软件著作权证书列明的软件名称是“PopStar消灭星星官方正版”软件，名称不一致，公证书中显示登记的软件著作权的登记号2017SR63025与后附的软件著作权证书列明的登记号2014S002470不一致，无法证明涉案游戏的著作权情况，戊公司主体不适格。
本院的认证意见为：甲243公司单方制作的证据，辛公司对于真实性不予认可，本院不予采纳。第二组证据、第三组证据、第四组证据均系以公证书等形式制作的证据，且与本案具有关联性，本院予以采纳，对于该些证据的证明目的能否实现，将结合在案其他证据情况在后评述。
辛公司为证明其主张，向本院提交以下证据：证据1.(2017)京73民初444号案件举证通知书，辛228公司未收到要求提交游戏源代码的书面通知，但仍按照法律要求提交了对应的游戏源代码，不存在主观恶意。证据2.辛公司代理人发送给原审法官(收件人邮箱地址为ａ89×××＠163.ｃｏｍ)的主题为“嘉丰永道消灭星星3源代码和更新情况”的电子邮件截图，辛228公司已经按照原审法院要求提交了“消灭星星3”的源代码及更新情况等相关资料，乙244公司主张侵权所依据的相关公证书所保全的源代码。证据3.辛公司与腾讯应用平台沟通的网页和邮件截图，辛228公司早在2018年8月已申某变更游戏名称，因为腾讯系统的原因名称未能变更，辛公司不存在恶意和持续的侵权行为。
戊公司的质证意见为：对证据1的真实性由法院核实，对关联性和证明目的不予认可，丙245公司，丁246公司认可收到了相关的通知，由于客观原因不能提交源代码。对证据2的真实性由法院核实，原审期间现场勘验时，戊247公司所发送的邮件，并对相关的附件内容下载之后进行了勘验比对，发现相关的附件并非法庭要求的内容。己248公司进行释明的情况，辛公司认为相关信息是商业秘密，拒不向原审法院提供，其行为已经构成了举证妨碍。对证据3的真实性、关联性及证明目的均不予认可，该证据仅为网页打印件，不符合电子类证据的形式要求，截图所显示内容与本案诉争内容无关，也无法证明其证明目的。其变更游戏名称后，“消灭星星3最新版”的业务与结算数据自然无法产生，且其查询时段亦与其所主张的更改时间相冲突。
本院的认证意见为：对证据1、2，戊公司未提出对于上述证据真实性、合法性、关联性的异议，仅对证明目的不予认可，本院作为证据予以采纳，对于该些证据的证明目的能否实现，将结合在案其他证据情况在后评述。对证据3，戊公司对该份证据的真实性不予认可，该证据仅为网页打印件，无法核实其真实性，本院不予采纳。
原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院二审期间，经双方当事人申某并同意，委托中国版权保护中心进行了鉴定，鉴定内容为：1.辛公司“消灭星星3最新版”2.7版本的源代码和apk游戏安装文件的同一性；2.辛公司“消灭星星3最新版”2.庚249公司“PopStar！消灭星星官方正版”游戏源代码是否实质相似；3.辛公司“消灭星星3最新版”2.7版辛250公司“PopStar！消灭星星官方正版”游戏apk安装文件是否实质性相似。鉴定机构出具的鉴定报告结论为：1.辛公司“消灭星星3最新版”2.壬251公司公证保全的apk游戏安装文件并非同一源程序，但应为内容近似源程序；2.辛公司“消灭星星3最新版”2.庚249公司“PopStar！消灭星星官方正版”游戏源代码不相同；3.戊公司癸252公司“消灭星星3最新版”2.7版辛250公司“PopStar！消灭星星官方正版”游戏apk安装文件运行情况相似，可以确认为相似的软件。
基于上述鉴定报告，本院组织双方当事人对鉴定报告进行质证，鉴定人员何磊出庭接受了双方的询问。(1)关于鉴定报告结论1，鉴定报告中记载，子253公司提交的“消灭星星3最新版”2.7版本源代码经过编译生成的apk安装文件(即检材三)，戊公司公证保全的apk安装文件(即检材二)比对，前者有361个文件，后者有432个文件，二者共有223个同名文件，其中190个同名文件相同(多为资源、配置等文件)、33个同名文件不同。戊公司认为，辛公司提交的“消灭星星3最新版”2.壬251公司公证保全的apk游戏安装文件并非同一源程序，丑254公司故意提交了虚假的软件源代码，因此应就其未提交真实源代码的行为承担不利后果，寅255公司“PopStar！消灭星星官方正版”游戏源代码相同，癸230公司的软件著作权。辛公司认为，针对不同渠道和网站上线的版本，在源代码打包过程中会加入不同的SDK等配置信息，从而导致同一源代码打包出的apk安装包文件进行比对存在差异。卯256公司公证的“消灭星星3最新版”apk安装文件形成于2014年，当时打包所需的配套和环境软件早已不再使用和留存，辰257公司无法基于当时打包完全相巳258公司公证apk完全对应的2.7版本的源代码，壬185公司提交了“消灭星星3最新版”2.7版线下基础版本的软件源代码。结论1明确了检材二和检材三是内容近似程序，足以说明其提交的并非不真实的软件源代码。鉴定人员何磊表示，从鉴定情况看，无法确认检材二和检材三两者不同的文件是何种性质，也无法判断二者的相似程度。(2)关于鉴定报告结论2，戊公司认为，午259公司提交虚假源代码的前提，结论2也自然不具有客观性。辛公司则认为，其提交的软件源代码虽然存在版本的区别，但结论1认定为内容近似程序，已说明其提交的源代码是真实的源代码，鉴定报告结论2认定双方源代码不同，结论客观可信。(3)关于鉴定报告结论3，戊公司认为，戊公司癸252公司“消灭星星3最新版”2.未260公司“PopStar！消灭星星官方正版”游戏apk安装文件运行情况相似，为相似的软件，申261公司存在侵权事实。辛公司则认为，首先，两个apk文件“游戏界面、菜单、结构”“游戏主要运行过程”相似，不能作为认定软件相似的依据，软件著作权的保护对象并非游戏界面、处理过程、操作方法等，且《鉴定报告》基于两轮同样的“游戏界面、菜单、结构”的比对，一方面认为存在差异，因此作为认定两个源代码不同的依据之一，另一方面又认定为相似，得出了两个apk文件相似的结论，该结论不足为信。考虑涉案游戏操作方法在行业内的通常性，运行过程一致，主要是指消除类游戏的通常玩法，酉262公司独有或自创，因此，基于游戏主要运行过程相似认定两个apk文件相似，依据不足。其次，目录结构基本相同且两个apk文件中44个“多为资源、配置等”的同名文件相同，并不能作为软件实质性相似的依据。两个apk文件中相同的文件主要是与游戏界面、动态效果等相关的文件，该主要资源、配置类相同文件与认定是否构成抄袭的核心文件无关，从44个相同文件中排除资源、配置类文件后，可能相同的文件占比极低，不足以认定双方的游戏软件实质相似。
本院认为，本案的焦点问题是：1.戊公司是否为适格原告。2.辛公司是否构成软件著作权侵权；3.辛公司是否构成不当竞争。4.戊27公司赔偿数额是否适当。
(一)己116公司是否为适格原告
根据原审法院业已查明的事实，戊公司虽非涉案游戏软件原始著作权人，但其经过依法转让程序，已经成为涉案游戏软件的著作权人，上述事实已经得到在先生效判决的确认。戌263公司戊公司未128公司，戊公司午237公司在中国大陆地区发行、运营涉案游戏，该游戏的所亥264公司。至于游戏版本的问题，涉案游戏软件著作权3.2.0版本系3.0版本的迭代版本，游戏软件的升级迭代是普遍现象，子187公司也同样拥有涉案游戏软件3.2.0版本的著作权，具有本案原告的主体资格。
(二)亥公司是否构成软件著作权侵权
通常情况下，计算机软件著作权侵权的认定，需遵循“实质性相似加接触”的判断原则。对于商业运营的游戏软件，其源代码通常并非开源代码，游戏软件开发者会对其创作完成的游戏软件源代码采取保密措施，限制知情范围。因为相同的界面可以通过不同的计算机语言进行表达，因此，在软件著作权侵权判断中，是否可能接触作为保护对象的软件源代码，通常是判断的重要环节。如果有确凿的证据证明，被诉侵权人实际接触了著作权人的软件源代码，则对于软件实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。反之，如果没有证据证明存在接触可能性，则通常通过软件源代码的比对，判断软件是否实质性相似。如果双方的软件源代码实质性相似，且被诉侵权人无法给出合理解释，即能推定侵权成立。具体到本案而言：
首先，本案中，戊公司甲265公司可能接触到其主张保护的涉案软件的源代码，乙266公司丙267公司的软件技术措施接触到涉案游戏软件的代码，因双方均确认，其所属游戏均系使用COCOS游戏引擎开发，且使用C语言编译，对于使用C语言编写的软件，通过反编译得到源代码在客观上存在一定困难，也因此，本案一、丁268公司提交被诉侵权软件源代码，以期通过软件源代码比对得出是否侵权的确切结论，戊269公司癸252公司被诉侵权软件的apk安装文件来得到源代码，戊公司要求保护的涉案软件源代码进行比对。己270公司基于推测而非有证据证实的该主张，本院也难以支持。
其次，根据原审及二审期间对双方源代码及目标代码的比对情况，尚无法得出双方的软件源代码相同或者实质性相似的结论。原审法院对两款游戏的运行情况进行了现场勘验比对，两者在游戏图标、进入界面、关卡界面、计分和提示方式、运行效果等方面具有相似性，但界面系软件程序运行的结果，相同的界面可以通过不同的语言表达获得，即使游戏软件运行情况实质性相似，也不能必然得出被诉侵权人使用了著作权人的源代码，也即，存在他人仿照著作权人的游戏软件运行情况自行编写源代码，实现相似运行的可能。戊27公司中还确认了两款游戏软件的安装包在使用函数方面的相同比例也较大，但函数相近似也同样不足以证明源代码实质性相似。本院二审期间，依据双方的共同申某进行了软件源代码的比对，根据中国版权保护中心出具的鉴定报告的结论，综合双方对鉴定报告的质证意见，本院认为，鉴于其一，辛公司所提交的巳302公司2.壬251公司公证保全的被诉侵权软件的apk游戏安装文件不具有同一性，仅为近似程序，基于此所作出的双方源代码内容不同的结论也缺乏客观性，难以采信；其二，双方的apk游戏安装文件仅在游戏界面、菜单、结构以及游戏主要运行过程相似，由此仅能确认二者游戏运行情况相似，不能据此认定两个apk游戏安装文件实质性相似，并由此推定双方游戏的源代码实质性相似。因此，辛公司庚271公司所保护的软件源代码是否是实质性相似的源代码，基于现有证据查证的情况，该事实依然真伪不明。
最后，依据举证责任分担的原则，戊公司需初步证明，辛公司存在侵权的可能。就本案的具体情况而言，辛272公司请求保护的游戏软件并非开源游戏软件，戊公司应首先举证证明，辛公司有机会接触到其请求保护的游戏软件源代码，壬273公司的游戏软件与其请求保护的游戏软件实质性相似，上述两个条件满足其一，癸274公司，辛公司举证证明其不侵权，否则，辛公司将承担举证不能的不利后果。也即，子275公司丑276公司有接触其涉案游戏软件源代码的机会，寅277公司可能掌握巳302公司软件源代码的客观情况，辛公司需通过提交软件源代码进行源代码比对，以证清白，如其拒不提交或提交虚假的源代码，卯278公司所主张保护的游戏软件的源代码实质性相似。辰279公司已提交的游戏软件源代码进行比对，巳280公司午281公司涉案软件的源代码实质性相似，则可基于经验法则，未282公司申283公司涉案软件的源代码。本案基于双方游戏软件运行情况的相似性，原审法院及本院均试图通过源代码比对的方式尽量查证本案事实，但仍未能查实。戊公司酉284公司有机会接触其涉案软件源代码的情况下，戌285公司亥286公司公证保全的apk安装程序对应的软件源代码，致使双方软件源代码是否实质性相似处于真伪不明状态，依据举证责任分配的原则，甲287公司乙288公司所保护的游戏软件源代码实质性相似，丙289公司申283公司的游戏软件源代码。
综上，丁290公司戊291公司涉案软件著作权的行为。戊27公司对此认定正确，本院予以支持。
(三)亥公司是否构成不当竞争
本案中，戊公司壬119公司实施的不正当竞争行为一直持续，并提交了相应的证据，证实直至2020年5月23日，“消灭星星3最新版”游戏仍在运营，戊27公司亦认定，该巳302公司软件自2014年发布，至2020年5月26日在原审法院现场勘验时，仍在持续运营。己292公司辩解其于2018年“消灭星星”商标被无效后，即提交申某变更游戏名称，系因网络运营平台的原因导致未能及时变更，但其系巳302公司软件的所有人，在客观上有条件和能力及时终止使用“消灭星星”作为游戏软件名称，该辩解显然难谓具有合理性。庚293公司被诉不正当竞争行为一直持续，本案应当适用2019年修正的反不正当竞争法。
戊公司主张，辛公司实施了如下不正当竞争行为：1.擅自使用“消灭星星”的特有名称，辛294公司知名游戏产品；2.通过在游戏名称后增加更高版本号或“最新版”等字样，作出引人误解的虚假宣传；3.在巳302公司的介绍文字和图片中，壬295公司游戏名称和宣传活动内容；4.恶意混淆双方游戏软件外观、元素、规则和游戏效果，误导用户；5.申41公司知名游戏特有名称的商标，抢占市场资源。戊27公司对上述事实予以确认，癸296公司构成不正当竞争。辛公司上诉提出，子297公司知名度的行为，涉案游戏软件并非有一定影响的商品，“消灭星星”并非特有名称，其在拥有商标权的情况下，在游戏名称中使用“官方”字样并无“搭便车”的主观恶意，也不存在虚假宣传情况，且在商标被宣告无效后即变更游戏名称，不存在恶意。对此，本院评述如下：
反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
首先，已有生效判决确认，戊公司辛公司申某注册的“消灭星星”商标申某日之前，已经使用“PopStar！消灭星星”游戏名称。无论从下载量还是销售收入看，其在手机游戏商品上已经具有一定的影响力和知名度，“PopStar！消灭星星”丑298公司形成稳定的对应关系。基于此，辛公司申某注册的“消灭星星”商标被宣告无效。上述事实证实，戊公司在先使用“消灭星星”作为其涉案游戏软件的主题名称，且涉案游戏软件在业内已经具有一定的影响力和知名度。辛公司作为游戏软件开发运营主体，应当知晓涉案游戏软件的经营情况，其将“消灭星星”作为自己游戏的主题名称，且其所运营的巳302公司在游戏界面、整体框架、组成元素、游戏规则、寅299公司在先开发运营的游戏软件高度相似，容易造成用户混淆，丁202公司已有市场知名度的意图明显。
其次，辛公司在宣传其巳302公司的过程中，在宣传用语中直接使用“PopStar”词汇，而该词汇系涉案游戏软件在开发过程中创设的特有词汇，且因该游戏在商业上的成功，卯300公司的作用。除此之外，巳302公司的介辰301公司涉案软件的游戏名称和宣传内容等情形。上述虚假宣传行为，足巳302公司存在特定联系。
综上，本院认为，辛公司的上述行为客观上容易误导用户造成混淆，午303公司涉案软件知名度的故意，已构成不正当竞争行为。戊27公司对此认定正确，本院予以支持。
戊公司提出，戊27公司仅保护了游戏名称，对进入界面、关卡界面、游戏数值和游戏规则、游戏效果表达、计分方式等有一定影响的商品包装、装潢未予保护。本院经审查认为，戊27公司已认定，辛公司从游戏名称、游戏画未304公司实施了侵权行为，其中游戏画面的表述即可理解为包括了进入界面、关卡界面、运行效果等游戏软件运行过程中的表达形式。涉案游戏系消除类游戏，对于此类游戏而言，游戏数值和游戏规则、计分方式等的设置具有一定的相通性，且不属于游戏的表现形式，不能以有一定影响的商品包装、装潢给予反不正当竞争法上的保护。戊公司的主张不能成立，本院不予支持。
辛公司还提出，申305公司在北京市海淀区人民法院起诉其不正当竞争案件构成重复诉讼案件。对此，本院经审查，酉306公司所称的前述案件涉案的游戏软件不同，被诉侵权行为不同，诉讼请求亦不相同，两案不构成重复诉讼。辛公司的主张不能成立，本院不予支持。
(四)关于戊27公司赔偿数额是否适当
戊公司上诉提出，戊27公司赔偿数额畸低，请求全额支持其原审诉请。辛公司上诉提出，戌307公司遭受巨大经济损失缺乏事实依据，对于赔偿金额的考虑因素缺乏客观性，应予酌减。对此，本院认为：
根据反不正当竞争法第十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
本案中，戊公司提交了大量证据，亥308公司的被诉侵权行为遭受了巨大经济损失，辛公司因经营巳302公司软件而获利巨大，据此主张5000万元的损害赔偿金额。但一方面，戊公司依据上述证据主张的损失赔偿金额所对甲309公司侵害其涉案游戏软件著作权的行为以及不正当竞争行为，因乙310公司侵害涉案游戏软件著作权，故对其诉请的赔偿金额应予酌情考虑。另一方面，上述证据反映的金额不能与涉案游戏、巳302公司完全直接对应，丙311公司的利润受损，丁312公司的不正当竞争行为，同理，戊313公司所获利润，也并非全部来自于其被诉不正当竞争行为，其在侵权期间因侵权所获得的利润难以精确计算。故本案无法依据权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益的标准判定损失数额。综合考虑涉案游戏软件的类型、被诉侵权行为的持续时间和侵权情节、辛公司的侵权故意等因素，原审法院亥44公司停止侵权、消除影响，己314公司经济损失500万元及全额支持维权合理支出132500元并无明显不当，戊公司辛公司有关调整判赔金额的主张依据不足，本院不予支持。
此外，辛公司还提出，戊27公司错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的条款，在戊27公司作出之日之前，2019年新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日起实施，戊27公司仍援引修订之前的条款，适用法律有误。对此，本院认为，原审法院系针戌87公司发生在该规定实施前的行为，壬31公司构成举证妨碍。就司法解释的时间效力而言，通常情况下，对于新的司法解释实施前发生的行为，依照行为时的司法解释处理，并无不当。原审法院完整援引了条款内容，不至于因条文序号不同引人误解，且依据本案的具体事实情况，无论适用新旧司法解释的规定，对当事人的利益不会产生实质性影响。庚315公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，戊公司、辛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；戊27公司认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费292463元，由掌游天下(北京)辛316公司负担262521元，由嘉丰永道(北京)乙公司负担29942元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 钱某
审 判 员 魏 磊
二〇二一年八月十九日
法官助理 祁 帅
书 记 员 韩 丰
裁判要点
案号
(2020)最高法知民终1456号
案由
侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷
合议庭
审判长：焦某
审判员：钱某、魏某(承办人)
法官助理：祁帅
书记员：韩某
裁判日期
2021年8月19日
涉案软件
“PopStar！消灭星星官方正版”
关键词
计算机软件、不正当竞争、著作权侵权
当事人
上诉人(原审原告)：掌游天下(北京)辛316公司；
上诉人(原审被告)：嘉丰永道(北京)乙公司。
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
原判主文：(一)辛公司立即停止涉案不正当竞争行为；(二)本判决生效之日起十日内，辛公司在其官方网站首页显著位置刊登声明，就涉案侵权行为消除影响(声明内容需提交原审法院审核，逾期不履行的，原审法院将在相关同类媒体上刊登戊27公司主要内容，己226公司承担)；(三)辛公司于本判决生效之日起十日内，甲45公司经济损失500万元，以及诉讼合理支出132500元；(四)甲23公司的其他诉讼请求。庚227公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费292463元，戊公司负担102463元，辛公司负担190000元。
涉案法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条、第十七条
法律问题
计算机软件著作权侵权的判定
裁判观点
通常情况下，计算机软件著作权侵权的认定，需遵循“实质性相似加接触”的判断原则。对于商业运营的游戏软件，其源代码通常并非开源代码，游戏软件开发者会对其创作完成的游戏软件源代码采取保密措施，限制知情范围。因为相同的界面可以通过不同的计算机语言进行表达，因此，在软件著作权侵权判断中，是否可能接触作为保护对象的软件源代码，通常是判断的重要环节。如果有确凿的证据证明，被诉侵权人实际接触了著作权人的软件源代码，则对于软件实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。反之，如果没有证据证明存在接触可能性，则通常通过软件源代码的比对，判断软件是否实质性相似。如果双方的软件源代码实质性相似，且被诉侵权人无法给出合理解释，即能推定侵权成立。
注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。
本案法律依据
最高人民法院关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函
计算机软件保护条例(2013修订) 第3条
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条
中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第17条
中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条
中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第8条
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正) 第75条
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