甲公司乙公司、曾昭辉、广东省高速公路发展促进会侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷二审民事判决书

甲公司（以下简称甲公司）乙公司（以下简称乙公司）、曾某、广东省高速公路发展促进会（以下简称巳126公司）侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷二审民事判决书 广州知识产权法院 民事判决书 (2018)粤73民初2914号 原告：甲公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：方某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某2，某律师事务所律师。 被告：丙公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：曾某，该公司经理。 被告：曾某。 被告：广东省高速公路发展促进会，住所地广东省广州市。 法定代表人：吴某，该会秘书长。 上述三被告共同委托诉讼代理人：周某，某律师事务所律师。 丁公司(以下简称丁公司)乙公司(以下简称乙公司)、曾某、广东省高速公路发展促进会(以下简称巳126公司)侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月16日公开开庭进行了审理。丁公司委托诉讼代理人刘某、刘某2，乙公司、曾某、巳126公司共同委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁公司向本院提出诉讼请求：1.戊公司、曾某、己公司著作权行为以及不正当竞争行为，召回并销毁已销售或复制的全部侵权软件；2.戊公司、曾某、巳126公司在报纸显著位置上刊登声明，庚公司赔礼道歉、消除影响；3.戊公司、曾某、辛公司壬公司因制止侵权行为所支付的律师费、公证费等合理费用共计105000元。 事实和理由：1.丁公司是一家集软硬件产品研发、IT运维服务、计算机信息系统集成于一体的国家高新技术企业。2017年成功上市，主营范围为计算机技术开发、技术服务等。“高速公路收费员模拟培训考核系统”癸公司旗下一款知名软件，丁公司投入了大量的人力、物力、财力开发上述软件，并于2008年开发完成，后经多次升级完善。2014年11月5日完成前述软件系统升级后，丁公司将该软件更名为“广凌高速公路收费业务技能培训系统(简称：高速公路收费业务技能培训系统)V1.0”软件，并进行了计算机软件著作权登记。2014年12月18日取得了著作权登记证书，登记号为2014SR200447。此后，丁公司对前述版本再次升级，并于2016年6月20日完成“高速公路收费业务技能培训系统V2.0”软件，同年12月20日取得著作权登记证书，登记号为2016SR381545。上述软件推出市场后，一直拥有大量客户群，用户体验和客户评价都很不错，在高速公路系统具有极高的知名度。 2.乙公司、曾某、巳126公司未经许可，子公司享有著作权的“高速公路收费业务技能培训系统”软件并进行销售，丑公司享有的计算机软件著作权并构成不正当竞争。(1)曾昭寅公司，于2016年12月31日离职。在职期间，卯公司的售前支持工程师、销售助理、客户经理等职务，负责涉案软件的售前支持、售后安装等事宜。由于软件部署安装需要软件的源程序和目标程序、文档等，因此，曾某在职期间完全能够接触涉案软件的源文件。(2)曾某离职辰公司，主营业务范围为软件开发、信息系统集成服务、信息系统咨询服务、技术服务等，巳公司主营业务范围一致。午公司法定代表人，未公司唯一股东。乙公司推出“高速公路收费业务技能培训系统”并进行销售，并于2018年7月12日取得“高速公路收费业务技能培训系统V1.0”计算机软件著作权登记证书。经查询，申公司、巳126公司名下。(3)经对比，乙公司、巳126公司“高速公路收费业务技能培训系统V1.0”的功能模块、酉公司享有著作权的涉案软件基本一致，甚至在素材、软件名称等方面与涉案软件完全一致，戌公司的软件，其行为构成著作权侵权及不正当竞争。(4)乙公司、曾某、巳126公司恶意抗拒证据保全，应当承担对其不利的后果，本案在法院证据保全期间，亥公司公证的版本，乙公司、曾某、巳126公司提交的软件已经过大量修改，且软件也不能正常运行，因此本案不具备鉴定的基础；乙公司等被告恶意拒绝提供可供鉴定的源程序，其在2018年7月份发出相关声明时应当准备好相关代码以供鉴定。甲23公司、曾某、巳126公司应当承担举证不利的后果。 3.乙公司、曾某、巳126公司的行为构成不正当竞争。(1)乙公司、曾某、乙24公司的知名商品特有名称权。自2008年涉案软件开发完成以来，丁公司一直诚信合法经营，并迅速占据了整个广东高速公路收费员培训市场，在业界具有极高的知名度，根据被诉侵权软件的版权名称显示，其版权名称与涉案软件的版权名称完全一致，涉案软件版权名称属于有一定影响商品名称，乙公司、曾某、巳126公司使用涉案软件版权名称的行为构成不正当竞争。(2)涉案软件的登陆界面在业界具有一定的影响力和客户群体，该登录界面属于有一定影响的包装装潢，丙25公司独立创作开发完成，根据公证书显示被诉侵权软件与涉案软件登录界面极其相似，丁26公司戊27公司存在特定的关系，构成不正当竞争。(3)曾某的行为违反了诚实信用原则，己28公司员工，在职期间是涉案软件的售前支持工程师，也曾是竞赛项目的负责人，全权负责与巳126公司进行联系，庚29公司辛30公司，并推出与涉案软件极其相似的同名软件，搭便车的企图及恶意十分明显，已经违反了诚实信用原则，应当予以严惩。 4.丁公司壬31公司、曾某、巳126公司的行为遭受了巨大经济损失，上述被告应承担赔偿损失的责任。被诉侵权软件自推出一直采用免费方式进行不正当销售，癸32公司的市场，根据著作权法第四十九条等法律规定，乙公司、曾某、子33公司赔偿损失，丑34公司为制止侵权而支出的公证费、律师费等合理费用。 诉讼过程中，丁公司明确上述诉讼请求具体内容为：1.停止侵权的范围为停止使用、销售、复制侵权软件并销毁已销售的侵权软件；2.寅35公司、曾某、巳126公司侵害涉案软件的复制权、改编权、修改权、发行权；3.卯36公司、曾某、巳126公司停止擅自使用他人有一定影响的商品名称、保留装潢的不正当竞争行为；4.乙公司、曾某、巳126公司在《广州日报》头版刊登道歉声明；5.乙公司、曾某、高速公路对本案侵权行为承担连带赔偿责任。 乙公司辩称：辰37公司独立自主开发，巳38公司对涉案软件享有的著作权。1.丁公司午39公司的名誉权。(1)巳126公司在2010年、2未40公司(以下简称未40公司)的比赛用软件组办2010年、2012年广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛，申41公司软件，酉42公司戌43公司侵权。亥44公司软件后，丁公司甲45公司侵权，乙46公司丙47公司软件著作权。(2)乙公司丁48公司主张后积极主动联系并以书面《告知函》戊49公司，己50公司庚51公司软件的源代码和技术文档，辛52公司委托权威的鉴定机构就双方软件代码和技术文档进行鉴定，壬53公司的误解。癸54公司却不予理睬，子55公司侵权的信息，丑56公司造成了极大的困扰。(3)鉴于此，乙公司寅57公司假借侵犯软件著作权之名，卯58公司是否构成侵权，辰59公司参与2018年广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛，属于不正当竞争行为。据此，乙公司巳60公司侵害名誉权为由诉至广州市天河区人民法院。2.午61公司的“广东省高速公路联网收费系统”。双方开发的软件属于模拟广东省高速公路收费系统的培训软件，而非收费系统软件，其软件开发是受限的，必须模拟广东省高速公路联网收费系统。未62公司对广东省高速公路收费系统进行了升级，申63公司“广东省高速公路收费系统”酉64公司“广东高速公路计重收费培训系统”界面、乙公司“广东高速公路联网收费培训系统”界面进行比对，乙公司戌65公司相同，丁公司的软件界面相似。因此，乙公司亥66公司的“广东省高速公路收费系统”，甲67公司的“广东高速公路计重收费培训系统”。因此，丁公司乙68公司软件界面与其软件界面基本一致为由主张侵权，事实不成立。3.涉案软件和被诉软件培训题库、车辆图片素材等均来自于巳126公司。巳126公司是广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛的组办单位，每两年一届的收费员职业技能竞赛的拔尖者均可获得“劳模”称号，为此，各参赛单位及主管部门均非常重视。培训及竞赛用题库、车辆图片等素材全部由巳126公司逐年自各参赛单位征集沉淀而来，并于竞赛前全部发给参赛单位模拟复习，以保证竞赛的公开透明。丁公司将省高丙69公司构成侵权，事实不成立。4.被诉软件是在2018年广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛参赛单位不断试用中逐步完善而成的、培训类应用软件并非操作系统。非高精尖的技术和设计，行业内有足够多的软件开发人员具备独立开发设计的能力，乙68公司丁70公司软件名称基本一致为由主张侵权明显是牵强附会，软件著作权的侵权判定与软件名称无关。乙公司请求将涉案软件与被诉软件的源代码与目标代码进行实际比较，以全面、戊71公司的主张。 曾某辩称：己72公司软件源代码的可能性，不能作为本案共同被告。1.己72公司软件源程序的可能。(1)庚73公司任职期间的职务分析，曾某不是软件开发工作人员，也不是软件开发的管理者，而是销售助理、客户经理，不具有“接触”丁公司软件源程序的可能。曾某销售的是软件的目标程序而非源程序，销售人员安装的是软件的目标程序，不需要也不可能需要生成目标程序的源程序。(2)辛74公司的企业性质及企业管理分析，丁公司壬75公司，亦被认定为国家高新技术企业，且不说癸76公司软件的源程序，就是软件开发工作人员及软件开子77公司软件源程序的可能性。(3)从被诉软件技术难度分析，被诉软件为培训类软件，属于简单的应用类软件，并非复杂的面向不特定公众的应用类软件，更不是操作系统等基础性软件，技术难度不大，在专业人士眼中甚至可以用“技术难度低”来形容，丑78公司愿意向巳126公司及其会员单位免费开放的核心，也是技术发展的必然趋势。2.曾某不应成为本案共同被告。乙公司寅79公司，被诉软件的开发、权属、卯80公司，辰81公司诉请权利的相对方。据此，巳82公司全部诉讼请求。 巳126公司辩称：午83公司、曾某的答辩意见。巳126公司是广东省民政厅核准注册登记的非营利性社会组织，未84公司的竞赛系统作为2018年广东省车辆通行费收费员职业技能比赛用软件基于以下理由：1.乙公司开发的高速公路收费业务技能培训系统为公益性培训系统，是免费的、开放的，可以为巳126公司及参赛会员单位明显节省成本。因往届广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛用的软件提供商只能向参赛单位免费提供单机练习版，各参赛单位需要用到更多功能时需另行购买全功能版本，且其费用一直居高不下，给参赛单位造成了较大的经济负担，部分规模较小的参赛单位没有条件购买。而全功能版软件与单机练习版有差异，影响了参赛人员的比赛结果，所以未购买全功能版软件的单位意见较大。为做到公平、公正、公开，减轻参赛单位的经济负担，因此寻求自有软件著作权并将其公益化是巳126公司的必然选择。2.软件技术开发不同于高速公路施工，并不是合作单位规模越大质量就越有保证，在技术创新日新月异的现在，很多标榜申85公司淘汰，只有竞争才会促进技术的发展、社会的进步。乙公司对推动高速公路收费员业务培训的更好开展拥有极高的热忱，愿意站在巳126公司的角度将自有研发系统免费化、公益化提供给相关单位使用，对推进2018年广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛顺利开展作出了很大贡献。3.巳126公司是被诉软件登记著作权人之一，但不是软件的开发者，酉86公司独立自主开发，不可能侵犯他人权益。辰37公司独立开发完成，即使涉嫌侵权，也与巳126公司无关。(1)巳126公司不是技术企业，没有技术开发人员，不具备软件开发的条件。(2)戌87公司签订的《软件合作开发协议》亥88公司不得使用和侵犯他人知识产权，甲89公司承担。(3)被诉软件是培训类公益性软件，巳126公司没有因该软件获利，乙公司也没有因被诉软件向巳126公司及其会员单位收取任何费用。4.丁公司未经授权使用巳126公司的题库、车辆图片等素材，并将其作为自主知识产权证据起诉巳126公司完全是混淆视听，实属不当。巳126公司请求法院驳回丁公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈某和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、与涉案软件权属相关的事实 丁公司成立于1998年4月，是一家集软硬件产品开发、IT运维服务、乙90公司。丁公司就其开发的一系列软件向国家版权局申请登记，并取得了计算机软件著作权登记证书。涉案计算机软件著作权登记证书内容如下：1.证书号为软著登字第097413号的证书记载：登记时间为2008年5月30日，软件名称为“高速公路收费员模拟培训考核系统(简称：收费员模拟培训考核系统)V1.0”，丙91公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为2008年3月31日。2.证书号为软著登字第0372229号的证书记载：登记时间为2012年1月19日，软件名称为“广凌计重收费业务培训软件V1.0”，丙91公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成时间为2011年7月30日，首次发表日期为2011年7月30日。3.证书号为软著登字第0869680号的证书记载：登记时间为2014年12月18日，软件名称为“广凌高速公路收费业务技能培训系统(简称：高速公路收费业务技能培训系统)V1.0”，丙91公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成时间为2014年11月5日，首次发表日期为2014年11月10日。4.证书号为软著登字第1560161号的证书记载：登记时间为2016年12月20日，软件名称为“广凌高速公路收费业务技能培训系统(简称：高速公路收费业务技能培训系统)V2.0”，丙91公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成时间为2016年6月20日，首次发表日期为2016年6月25日。 2008年12月31日，丁92公司颁发荣誉证书，证书记载：丁公司“高速公路收费员模拟培训考核系统V2.5”被评为2008年广州市优秀软件；2018年12月28日，广东省高新技术企业协会发布了广东省2018年通过认定高新技术产品名单记载：丁公司“广凌高速公路收费业务技能培训系统”被认定为高新技术产品。 2009年至2016年，丁公司戊93公司签订技术服务合同、软件购买合同等，通过购买、试用、己94公司开发的软件，庚95公司收费员水平测试系统、高速公路收费员模拟培训及竞赛系统软件、高速公路全计重收费培训系统等。 二、与被诉侵权行为相关的事实 (一)被诉侵权软件开发情况 曾昭辛96公司，2016年12月31日离职。2010年1月7日申请转正，职务为售前工程师，其工作内容包括“对公司的高速公路软件系统进行了系统整理、协助软件部对高速公路系统进行优化修改”；2013年4月1日至2016年3月31日，在业务部门担任销售助理；2016年4月1日至2016年12月31日，在业务拓展部(一部)担任客户经理。 乙公司成立于2018年3月19日，壬97公司，法定代表人为曾某，癸98公司股东，注册资本为200万元，经营范围为软件开发、信息系统集成服务、信息技术咨询服务等。 2018年3月26日，戌87公司签订《软件合作开发协议》。协议约定双方共同开发《高速公路收费业务技能培训系统》。协议第二条约定了开发应达到的技术指标及功能指标；第三条约定巳126公司提供高速公路行业收费业务流程的标准、技能竞赛相关规则、业务指导文档以及理论题库和实操图库，乙公司负责系统的架构设计、软件开发以及提供软件运行的云服务；第四条约定系统开发的所有费用、云子99公司承担；第五条约定系统开发的技术成果由双方共有，双方各占50%；第九条约定本合同经双方签名盖章后立即生效。协议尾部有双方授权代表签名并盖有双方公章。 2018年7月12日，乙公司、巳126公司对被诉侵权软件向国家版权局申请登记，并取得了计算机软件著作权登记证书。证书号为软著登字第2875977号的证书记载：软件名称为“高速公路收费业务技能培训系统V1.0”，丑100公司、巳126公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成时间为2018年6月10日，首次发表日期为2018年6月15日。 2018年7月23日，巳126公司发出粤高速促(2018)23号文件，即“关于征集《高速公路收费技能培训系统》试用意见的通知”。通知主要内容为：根据7月20日召开的2018年广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛工作座谈会的有关精神，寅101公司研发的《高速公路收费技能培训系统》作为竞赛软件，免费提供给我省高速公路运营单位使用。……现将系统下发给各单位试用……各单位可登录广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛服务平台http://www.gsmba.net/点击客户端进行下载。通知中还告知了登录名和密码等内容。 2018年7月31日，卯102公司向巳126公司发出《关于2018年收费技能培训系统的使用意见》，辰103公司根据巳126公司粤高促会(2018)2巳104公司研发的竞赛软件进行了测试，该公司认为新系统的运行环境、窗口界面、操作流程、评分标准、逻辑判断等方面均存在不少问题。建议2018年收费业务技能竞赛沿用往届培训、竞赛系统，不作调整。 2018年7月27日至30日，午105公司、未106公司、广东省南粤交通韶赣高速公路管理中心营运管理部、广东省南粤交通揭惠高速公路管理中心、广东省南粤交通潮漳高速公路管理中心均对竞赛软件各功能模块使用提出了反馈意见。 2018年9月3日，巳126公司发出粤高速促(2018)30号文件，即“关于征集2018年收费员技能竞赛使用软件系统的通知”。该通知主要内容为：高速公路收费技能培训系统的测试已经完成。经研究，申107公司的“高速公路收费技能培训系统”为本届收费员技能竞赛系统。 (二)本案证据保全情况 2018年8月10日，丁公司委托代理人刘某到广东省广州市南粤公证处申请证据保全。当日，刘某在该公证处工作人员监督下使用该公证处电脑分别进行如下操作： 1.运行“远程桌面连接”，在计算机(C)栏输入“120.25.127.181”点击“本地资源”后输入密码进入“安装包”文件夹复制并安装“高速公路收费业务技能培训系统”。酉108公司全称，系统包括“培训教材、培训课件、理论练习、实操练习、评估考核、技能竞赛”等几个部分，分别点击“理论练习、实操练习”均显示有不同的练习题，“技能竞赛”显示当前没有竞赛。 2.在网页浏览器地址栏输入“120.25.127.181：8099”并进入“高速公路收费业务技能培训系统”页面。在前述网页“学员编号”栏输入“admin”并输入密码后登录，该系统包括有“系统管理、教材管理、车轮管理、理论题库、理论联系、实操练习、考核管理、竞赛管理”等部分。其中，“系统管理”包括有用户管理、单位管理、费率表维护等部分，系统管理中的操作日志显示2016年2月至2018年8月，操作者有进行添加理论试卷、删除反馈意见、编辑用户等操作；“教材管理”中显示上传有全计重后台应用系统培训教材、键盘定义等文件，上传时间为2016年6月份；“车辆管理”中显示有车辆分类、车辆列表两部分，分类中有2016客四车辆、2016技能竞赛图库等内容。 3.在网页浏览器地址栏输入http://www.gsmba.net/进入广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛服务平台，点击客户端下载名称为“2018广东收费员技能竞赛客户端”的压缩文件。运行该系统后显示有“高速公路收费技能培训系统”的界面，该界面下方载明为巳126公司、乙公司联合开发，刘某使用某用户单位名称、密码登录该系统。该系统包括“培训教材、理论培训、实操练习、评估考核、技能竞赛”等部分，点击理论培训、实操练习后可进行答题练习，点击技能竞赛，有理论、实操等答题选项。 4.进入广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛服务平台，点击客户端下载名称为“2018广东收费员技能竞赛客户端”的压缩文件，刘某使用某用户单位名称、密码登录该系统后台管理部分。该系统后台包括“管理中心、系统设置、用户管理、车辆管理、题库管理、试卷管理、考核管理、教材管理、反馈意见、操作日志”等部分，其中，车辆管理部分包括车辆图片、车牌号码、名称等内容。 刘某使用屏幕录像对上述操作过程进行录像并进行打印，广东省广州市南粤公证处于2018年8月20日对上述操作过程分别出具(2018)粤广南粤第5446号、第5447号、第5448号、第5449号公证书。 2018年10月31日，戌109公司的申请，本院经审查后依法作出(2018)粤73民初2941号民事裁定，亥110公司涉嫌使用的侵害涉案软件的计算机软件进行证据保全。戌109公司甲111公司实际办公地址，本院工作人员于2018年11月16日来到广州市番禺区某地万博中心海印星玥2栋602房，该房承租人出示的租赁合同、营业执乙112公司，亦非曾某。 2018年11月20日，戌109公司申请，本院经审查后依法作出(2018)粤73民初2941号民事裁定之一，裁定对巳126公司涉嫌使用的侵害涉案软件的计算机软件进行证据保全。同年11月27日，本院工作人员来到巳126公司实施证据保全，本院工作人员通过拍照、录像、拷贝等形式查封被诉软件。提取被诉侵权软件的方式如下：一是从IP地址为39.108.50.168的阿里云服务器上下载软件，丙113公司，软件名称为“高速公路收费业务技能培训系统”，同时将数据库(GDgdjshmdq)导出下载，从www.gsmba.net下载客户端；二是从巳126公司电脑的本地上拷贝被诉软件竞赛现场版，包括两个仅界面不同的版本的服务端、客户端及数据库，数据库名字为XYPXDB。巳126公司工作人员确认现场保全的计算机软件界面及源文件(包括但不限于被诉软件的计算机程序及有关文档)与2018年广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛用软件完全一致。 (三)就涉案纠纷发送律师函的情况 2018年7月26日，乙公司丁公司发出告知函。函件内容如下：1.乙公司、巳126公司合作开发的“高速公路业务技能收费系统”是完全独立自主开发，丁114公司的知识产权，在系统开发后，乙公司、巳126公司已经取得该系统的软件著作权。2.乙公司、巳126公司在合作开发协议中约定，该系统将永久免费提供给巳126公司及其会员单位使用。3.丁公司戊115公司己116公司声誉造成严重伤害，请立即停止前述行为并向行业客户做出澄清说明。4.为了双方友好沟通、消除误解，乙公司建议：(1)在双方律师陪同下，乙公司己50公司庚117公司的源代码和技术文档。(2)丁公司委托权威鉴定机构就双方系统的源代码和技术文档进行鉴定。(3)丁公司可以直接向法院提起诉讼。次日，曾某提交了微信截图，截图显示其通过微信向丁公司副总经理邓某发送了前述告知函的照片。丁公司辛118公司副总经理，但否认邓某与曾某为微信好友，亦否认收到上述函件。 2018年9月6日，丁公司壬119公司、曾某发出《关于要求停止知识产权侵权的律师函》。该函主要内容为：丁公司自主研发了“广凌高速公路收费业务技能培训系统”并申请了软件著作权登记。乙公司、癸120公司极为相似的“高速公路收费技能培训系统”，子121公司软件，丑公司软件著作权。丑122公司离职员工，寅123公司软件源代码及其他商业秘密。卯124公司知识产权和不必要的法律纠纷，辰125公司向你方致函：1.你方与巳126公司联合研发推出高速公路收费技能培训系统，巳126公司的知识产权(包括但不限于软件著作权、商业秘密)，特此警示并要求你方立即停止使用该侵权培训系统。2.2018年度广东省高速公路收费业务技能竞赛如果采用你方该侵权培训系统，会致所有使用午127公司的知识产权侵权。乙公司于次日签收前述函件。 2018年9月6日，丁公司委托律师通过EMS快递向巳126公司发出《关于要求停止知识产权侵权的律师函》。该函主要内容为：丁公司自主研发了“广凌高速公路收费业务技能培训系统”并申请了软件著作权登记。在2014年、2016年的广东省高速公未128公司的该培训系统。丁公司申129公司酉130公司极为相似的“高速公路收费技能培训系统”，丑公司软件著作权。戌131公司联合研发推出该“高速公路收费技能培训系统”，已经与曾某、乙公司构成共同侵权。望贵单位立即停止使用该侵权培训系统，2018年度广东省高速亥132公司提供的侵权培训系统，会致所有使用午127公司的知识产权侵权。 2018年10月9日，丁公司甲133公司、乙134公司公司发出《关于要求停止知识产权侵权的律师函》。该函主要内容与其向巳126公司发出的律师函基本一致，丁公司丙135公司丁136公司的侵权培训系统。 2018年11月15日，乙公司戊137公司发出律师函。该函主要内容为：2018年9月6日，丁公司委托律师向某促会发送了《关于要求停止侵权软件的律师函》，又于2018己138公司、庚139公司、辛140公司、壬141公司、癸142公司、子143公司丑144公司等公司发送了《关于要求停止使用侵权软件的律师函》，寅145公司子121公司的软件，卯146公司的软件著作权……乙公司丁公司的沟通中，乙公司辰147公司巳148公司用于广东省车辆通行费收费员职业技能竞赛的相关软件系其独立自主创作并已取得计算机软件著作权登记证书，亦明确表达愿意将相关软件交与双方认可的第三方鉴定机构进行比对。 三、涉案软件与被诉侵权软件比对情况 2018年11月15日，丁公司向本院提交了经其封存的涉案软件的源代码；2019年1月16日，乙公司向本院提交了经其封存的被诉侵权软件的源代码。 2019年1月24日，本院组织双方当事人就涉案软件与被诉侵权软件的源代码、目标程序等进行比对，午149公司提交的源代码、乙公司提交的源代码当庭进行了拆封，巳126公司亦提交了经本院封存的电脑。 丁公司未150公司提交的源代码编译后的软件与本院在巳126公司证据保全的软件基本一致，申151公司提交的源代码进行比对；丁公司明确主张比对范围为客户端的功能模块、界面、后台成绩报表等，酉152公司涉案软件2016年的版本作为比对对象。 庭审时，戌153公司亥154公司提交的源代码进行比对，应当说明具体的依据，如理由不充分，丁公司依法将承担举证不能的不利后果。 在比对过程中，丁公司提出无法进行比对，甲155公司提交的源代码编译后的软件与法院证据保全软件、丁公司公证保全的软件存在不同，乙公司没有解释其不配合法院证据保全并提供源代码及为何直到2019年1月16日才提交源代码的理由，乙公司有充分的时间修改源代码。乙公司、曾某、巳126公司认为，1.本案争议软件即为巳126公司2018年竞赛用软件，而法院证据保全软件是在竞赛现场封存的，故经法院保全的软件时本案可以用比对的唯一软件；2.经过部分比对，丁公司已经获知了被诉侵权软件的基本设计、文本、设计格式、设计逻辑等，其应当了解被诉侵权软件与涉案软件不构成实质性近似因而拒绝进一步比对；3.丁公司卯36公司等提交2018年7、8月份的源程序，其无法提供，因被诉侵权软件是根据客户要求不断进行修改和完善的，在2018年收费员职业技能竞赛前才可能正式形成。 四、其他事实 2010年11月16日，巳126公司发出粤高速促(2010)38号文即《关于印发2010年广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛复习题库以及实操规则的通知》。该通知主要内容为：一、根据粤高速促(2010)35号文的精神，各参赛单位都能对我会下发的2010年广东省高速公路车辆收费员职业技能竞赛复习题库认真学习和约定并及时对有争议的题目提出修改意见。为了各参赛单位能够将竞赛理论题库字形导入竞赛软件供收费员训练，我们提供了竞赛理论题库的数据资料。二、乙156公司开发的《高速公路收费员考核评定系统软件》，丙157公司免费为各参赛单位提供竞赛系统软件的练习版。该通知包括4个附件，附件1为原2010年全省收费员业务技能竞赛复习题库需修改的题目，附件2为2010年广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛复习题库，附件3为2010年广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛复习题库(Excel表格)，附件4为2010年广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛规则。 为证明混淆和误认的事实，丁公司丁158公司戊159公司员工的聊天记录截图，其中两份为QQ聊天记录、一份为微信聊天记录，己160公司客服人员发送了软件登录庚161公司的系统，丁公司回复不是。乙公司、巳126公司、曾某对上述截图的真实性均不予认可。 2018年9月12日，辛162公司出具声明，壬163公司所属的高速公路出入口收费站拍摄的照片(含附表所列照片)癸164公司适用于开发高速公路收费业务技能培训、考核、竞赛系统软件以及相关的项目或活动。声明后附有两张照片，分别为车牌号为xxx某某的车辆图片、车牌号为xxx某某的车辆图片。 为证明被诉侵权软件可视化操子165公司的“广东省高速公路联网收费系统”，乙公司提交了(2018)粤广南粤第12716号公证书。该公证书记载：乙公司法定代表人曾某在广东省广州市南粤公证处公证员及工作人员的陪同下来到广东省佛山市南海区某地泌冲收费站4号收费亭对收费员操作收费系统进行拍照和录像。收费系统显示名称为“广东省高速公路联网收费系统”。 为证明被诉侵权软件题库(素材)来源于巳126公司，乙公司提交了(2018)粤广南粤第12717号公证书。该公证书记载：巳126公司委托代理人吴某在广东省广州市南粤公证处工作人员监督下，使用该处电脑(计算机网络环境已经由该处进行清洁性检查无异常)登录QQ账号“64xxx46”。该QQ账号搜索“收费员技能竞赛”点击“收费员技能竞赛37786共165人”一栏，进入相应界面后在查看群资料中将“粤高促会(2016)35号，关于下发2016年广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛相关资料的通知”等文件保存到计算机桌面。下载文件包括：1.“粤高促会(2016)35号，关于下发2016年广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛相关资料的通知”，该文件显示主要内容如下：(1)2016年11月7日巳126公司粤高促会(2016)35号文件，即关于下发2016年广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛相关资料的通知，该通知附件包括2016年收费员技能竞赛须知、2016年收费员技能竞赛复习题库(最终版)、2016年收费员技能竞赛实操车型图库(最终版)、2016年竞赛系统客户端练习版(最终版)等。(2)2016年收费员技能竞赛复习题库(最终版)-V4.0(1107)，包括2016年收费员技能竞赛理论题库最终修改版说明、Excel最终版-2016年广东省高速公路车辆通行费收费员技能竞赛理论考试复习题库-V4.0(1107)、最终版V4.0-单选题、最终版V4.0-多选题；(3)2016年收费员技能竞赛实操车型图库(最终616辆)，包括货车318辆、客车282辆、免费车16辆的图片资料。2.“粤高促会(2016)21号，关于征集2016年收费员职业技能竞赛车型图库和竞赛仿真钞的通知”，该通知发出时间为2016年8月3日，通知载明了车型图片收集要求。 庭审中，丁公司丑166公司、曾某、巳126公司赔偿100万元的依据是根据其所受损失计算并称将于庭后提交业绩下降的审计报告，但至今未提交审计报告。丁公司主张其为本案维权而支出105000元，包括公证费15000元、律师费9万元，公证费发票显示金额为15000元、律师费发票显示为5万元。 本院认为，本案为侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：寅167公司、曾某、卯168公司对涉案软件享有的复制权、改编权、修改权、发行权；辰169公司、曾某、巳126公司是否实施了擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装装潢等不正当竞争行为；三是如构成著作权侵权及不正当竞争，乙公司、曾某、巳126公司应承担的法律责任。 一、关于是否构成著作权侵权的问题 计算机软件是指计算机程序及其有关文档，属于我国著作权法所保护的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及《计算机软件保护条例》第九条的规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。丁公司提交了计算机软件著作权登记证书、荣誉证书等证据证实其为“广凌高速公路收费业务技能培训系统(简称：高速公路收费业务技能培训系统)V1.0”“广凌高速公路收费业务技能培训系统(简称：高速公路收费业务技能培训系统)V2.0”软件的著作权人，乙公司、曾某、巳170公司享有前述软件的著作权不持异议。根据上述法律及司法解释的规定，丁公司提供的证据足以证实其为涉案软件的著作权人，其享有的著作权依法应受保护。 著作权侵权判定一般采用“实质性相同加接触”规则，即在被诉侵权作品与原告作品构成相同或实质性相同，且被告具备接触原告作品条件的情形下，如果被告不能证明被控侵权作品系其独立创作，或具有其他合法来源，则应当认定被告行为构成侵权，并承担相应赔偿责任。 本案中，午171公司涉案软件是否构成实质性相似，本院组织双方当事人及本院技术调查官对两款软件进行比对，丁公司在比对过程进行中拒绝进一步比对导致无法对两款软件是否构成实质性相似进行判定。对此，丁公司应当承担举证不能的不利后果，理由如下： 首先，丁公司未172公司、曾某存在妨碍证据保全的主张与事实不符。申173公司甲111公司实际办公地址于2018年11月16日前往该处进行证据保全，酉174公司或曾某，戌175公司提供保全地址不准确所致。同年11月27日，本院前往巳126公司保全了被诉侵权软件。可见，乙公司等被告在本案中并不存在证据妨碍行为。 其次，计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一软件程序的源程序和目标程序为同一作品。源程序是目标程序的基础，当源程序向目标程序转换时，由计算机按照十分有限的方式自动完成，不存在发挥创造的空间，如果两个软件的源程序实质相同，则目标程序也实质相同，据此可以认定侵权成立。目标程序由源程序生成，目标程序同一性判断能够作为软件侵权判断的基础，因此，如被诉侵权软件的目标程序与涉案软件的目标程序相同，亥176公司已完成初步举证责任。故，本院组织双方当事人就两款软件的目标程序进行比对可以作为侵权判断的基础。庭审时，丁公司甲177公司等被告提交的源代码生成的目标程序与本院证据保全的目标程序基本一致，故可以将该目标程序与涉案软件的目标程序进行比对。 第三，虽然不同的源程序也可能实现相同的功能，通过编译得到完全相同的目标程序。在完成目标程序同一性证明后，举证责任转移至侵权人，由侵权人提供源程序并证明二者不同，若侵权人拒不提供源程序，或不能证明二者不同，则承担相应后果。由此可见，源程序的比对不是必须的。故，丁公司乙178公司等被告提交被诉侵权软件在2018年7、8月的源程序作为比对对象并拒绝对目标程序进行进一步的比对，依据不充分。丙179公司等被告称其在2018年收费员技能竞赛前不断修改被诉侵权软件因而无法提交2018年7、8月源程序的问题，根据客户反馈对系统软件进行修改和更新符合软件开发的规律，并且从巳126公司于2018年7月23日发出的粤高速促(2018)23号文即“关于征集《高速公路收费技能培训系统》试用意见的通知”内容看，巳126公司亦要求竞赛单位对被诉侵权软件进行试用并提供反馈意见，在上述期间，部分竞赛单位亦反馈了试用意见，2018年9月3日巳126公司发出粤高速促(2018)30号文即“关于征集2018年收费员技能竞赛使用软件系统的通知”，丁180公司的“高速公路收费技能培训系统”为本届收费员技能竞赛系统。可见，直到2018年9月份被诉侵权软件的测试才最终完成。 第四，关于源代码的开发完成时间，一般软件开发者会通过SVN等软件版本管理软件对源代码进行管理，因此，被诉侵权软件源代码的开发完成时间、修改时间等可以通过SVN中代码提交时间等其他证据进行确定。丁公司戊181公司于2019年1月16日才提交源代码而非在2018年11月17日证据保全时提交源代码，丁公司己182公司等被告有充分的时间修改源代码为由主张无法对两个软件进行比对，理由不充分。并且，从双方发送的函件时间及本案诉讼时间等分析，丁公司于2018年9月26日提起本案诉讼，庚183公司至少在2辛184公司主张被诉软件涉嫌侵权的事实；并且，在本案起诉前即2018年9月6日，丁公司壬185公司、曾某发出了《关于要求停止知识产权侵权的律师函》，可见，在本院证据保全前即2018年11月27日前，乙公司癸186公司主张被诉侵权软件涉嫌侵害涉案软件的情况。子187公司的逻辑，丑188公司所发的律师函，寅189公司等被告亦有充分的时间修改源代码。 根据上述分析，丁公司拒绝就两款软件进行比对的依据不充分，经本院当庭释明后，丁公司仍拒绝对两款软件进行比对。作为负有举证责任的一方，丁公司应对其举证不能承担相应的法律后果。现有证据无法判断被诉侵权软件与涉案软件是否构成实质性相似，丁公司未172公司、曾某、巳126公司侵害涉案软件著作权，证据不足，本院不予支持。 二、关于是否构成不正当竞争的问题 本案中，丁公司主张的不正当竞争行为包括：1.涉案软件版权名称属于有一定影响商品名称，乙公司、曾某、巳126公司使用涉案软件版权名称的行为构成不正当竞争；2.涉案软件的登陆界面在业界具有一定的影响力和客户群体，该登录界面属于有一定影响的包装装潢，乙公司、曾某、巳126公司使用与涉案软件的登录界面的行为构成不正当竞争；3.曾某违反了诚实信用原则，卯190公司辰191公司辛30公司并推出与涉案软件极其相似的同名软件，搭便车的企图及恶意十分明显，构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。 (一)关于商品名称的混淆行为 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项的规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争。本案中，丁公司主张保护的商品名称为两款软件的名称，即“广凌高速公路收费业务技能培训系统(简称：高速公路收费业务技能培训系统)V1.0”“广凌高速公路收费业务技能培训系统(简称：高速公路收费业务技能培训系统)V2.0”。 首先，丁公司自2008年至2016年持续开发了“高速公路收费员模拟培训考核系统”“广凌高速公路收费业务技能培训系统”等软件，该软件主要是针对广东省高速公路收费员的培训竞赛类软件；巳192公司开发的“高速公路收费员模拟培训考核系统V2.5”获得广州市软件行业协会颁发的“2008年广州市优秀软件”荣誉证书；2018年12月28日，丁公司“广凌高速公路收费业务技能培训系统”被广东省高新技术企业协会认定为广东省2018年高新技术产品；辛74公司提交的合同等分析，2009年至2016年，丁公司戊93公司签订了软件购买或服务合同，合同所涉软件包括高速公路收费业务技能培训系统。上述事实互相印证，足以证明涉案软件在广东省内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，属于“有一定影响”的培训竞赛类软件。涉案软件进入市场后，午193公司的长期使用，涉案软件名称“广凌高速公路收费业务技能培训系统”已经与涉案软件及其涉案软件的权利人相关联，成为相关公众区分涉案软件及涉案软件来源的主要标识。因此，涉案软件名称“广凌高速公路收费业务技能培训系统”属于有一定影响的商品名称。 其次，乙公司、巳126公司等被告将“高速公路收费业务技能培训系统”作为被诉侵权软件名称使用，不具有将被诉侵权软件与涉案软件相关联、攀附涉案软件商誉的主观恶意。从“广凌高速公路收费业务技能培训系统”商品名称的文字构成分析，其中的“高速公路收费业务技能”是软件的具体应用内容，而“培训系统”则说明该软件是培训类软件，故该商品名称中具有显著性的文字是“广凌”二字，即通过“广凌”二字将高速公路收费员业务未194公司相关联。其次，现有证据显示巳126公司自20申195公司参与“广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛”，酉196公司针对高速公路收费员业务技能竞赛而开发的培训软件，戌197公司合作开发的培训软件中使用“高速公路收费员业务技能”等文字具有合理性。亥198公司等甲199公司商誉的故意。 第三，现有证据不足以证实相关公众产乙200公司具有特定联系的混淆和误认。丙201公司发出的粤高速促(2018)23号文、粤高速促(2018)30号文看，两文中明确了2018年广东省高速公路车辆通行费收费员职业技能竞赛使用的软件“高速公路收费技能培训系统”丁202公司研发的；辛74公司公证保全的内容看，通过电脑运行“2018广东收费员技能竞赛客户端”的压缩文件后显示有“高速公路收费技能培训系统”的界面，该界面下方载明为巳126公司、乙公司联合开发；戊203公司向巳126公司发出《关于2018年收费技能培训系统的使用意见》分析，该公司认为新系统的运行环境、窗口界面、操作流程、评分标准、逻辑判断等方面均存在不少问题，建议2018年收费业务技能竞赛沿用往届培训、竞赛系统不作调整。己204公司提交证明两款软件混淆的证据即两份QQ截图、一份微信截图，上述截图均为电子证据，在无其他证据佐证的情况下其真实性难以确定；从截图内容看，有两份截图显示的是“高速公路收费技能培训系统”的客户端登陆界面，而该界面下方载明为巳126公司、乙公司联合开发。故，从被诉侵权软件的开发过程、开发单位、客户端登陆界面等分析，现有证据不足以证实造成了相关公众混淆和误认。 综上，乙公司、巳126公司等被告将“高速公路收费技能培训系统”作为被诉侵权软件名称使用的行为，庚205公司有一定影响的涉案软件名称相同的标识，引人误认为被诉侵权软件与涉案软件存在特定联系的混淆行为，辛206公司的不正当竞争。 (二)关于包装装潢的混淆行为 本案中，丁公司主张涉案软件客户端的登录界面属于有一定影响的包装装潢，对此，壬207公司癸208公司等客户提供的培训软件，丁公司提供的是虚拟环境下的服务，由于使用软件的客户接受培训服务时首先登录的是软件客户端的登录界面，故涉案软件客户端登录界面类似于现实服务经营场所的招牌及经营场所的门面装饰。如果相关界面具有独特的装饰风格，能够产生区分服务来源作用，可以认定为反不正当竞争法第六条第(一)项规定的“有一定影响的商品装潢”。涉案软件的登录界面由软件名称、背景图案及登录账号、密码等内容构成，软件名称位于登录界面的上方偏下位置，背景图案位于登录界面的中部，软件权利人名称位于界面下方居中位置，背景图案下方还有“计重收费业务培训”等文字。背景图案从左至右延伸，左边以高速公路收费站为虚化背景，该图案上方悬有多个圆形气泡状图案，其中三个气泡里分别有计算机、公路计重收费路牌等图片，右边有多个高速公路图片拼接组成长条状图案，该长条状图案上方依次从左至右水平设置有学员编号、密码、登录等按钮。这些子209公司收费业务培训系统软件，结合涉案软件在广东省内所具有的知名度，丑210公司的特定联系，产生区分服务来源的作用，故构成有一定影响的商品装潢。 关于被诉侵权软件登陆界面与涉案软件登录界面的对比，被诉侵权软件登录界面由软件名称、背景图案及著作权人名字等部分构成。背景图案位于登录界面的中部，背景图案由左边的云朵状图形过渡到长方形图案，图案内部为白色，左边白色云朵状图案内设有七个大小不同的六边形图案，六边形图案分别为收费员、收费站、高速公路等照片，左边白色长方形内从上到下垂直设置有用户、密码、登录等按钮。由此可见，被诉侵权软件与涉案软件除软件名称相同外，其背景图案存在显著区别，不构成近似，并且登录界面下方明确标识有软件著作权人的名字，亦不会造成相关公众的混淆和误认。 综上，被诉侵权软件的登录界面与涉案软件不近似，亦不会造成混淆和误认，丁公司未172公司、巳126公司等被告存在擅自使用有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为，缺乏依据，本院不予支持。 (三)关于曾某是否存在《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为 适用《反不正当竞争法》第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。本案中，丁公司主张曾某违反了诚实信用原则，卯190公司辰191公司辛30公司并推出与涉案软件极其相似的同名软件，搭便车的企图及恶意十分明显，构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。如前述分析，丁公司未172公司、巳126公司、曾某擅自使用有一定影响的商品名称、商品装潢的主张不成立，丁公司主张曾某、乙公司、巳126公司侵害涉案软件的著作权的主张亦不成立；员工离寅211公司卯212公司，如不存在窃取客户信息等商业秘密等行为，均属于正常的竞争行为，不具有不正当性或可责性。因此，辰213公司巳214公司亦不属于违法诚实信用原则和公认的商业道德的行为。丁公司主张曾某存在《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为，依据不充分，本院不予支持。 综上所述，丁公司的诉讼请求，缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第(一)项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《计算机软件保护条例》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 午215公司的全部诉讼请求。 案件受理费14745元，甲公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长　彭 盎 人民陪审员　黎锦华 人民陪审员　薛桂玲 二〇一九年八月二十三日 法官 助理　林新宇 技术调查官林奕豪 书记员郑某 书记员黄某 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第11条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第49条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第2条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款1项 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第7条