甲公司与叶某计算机软件开发合同纠纷上诉案

甲公司与叶某计算机软件开发合同纠纷上诉案 上海市第一中级人民法院 民事判决书 (2013)沪一中民五(知)终字第141号 上诉人（原审被告）甲公司。法定代表人侯某，总经理。委托代理人黄某，某律师事务所律师。被上诉人（原审原告）叶某。委托代理人黄某2，某律师事务所律师。乙公司（以下简称乙公司）因计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民三（知）初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日受理后，依法组成合议庭，于某28月7日公开开庭审理了本案。上诉人亚某的法定代表人侯某、委托代理人黄某，被上诉人叶某及其委托代理人黄某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2013年1月16日，丙公司未依照双方签订的《产品开发与推广合作协议》（以下简称《合作协议》）的约定，向其支付双方合作产品cpms软件产品利润50%为由，向原审法院提起本案诉讼，丁公司向其支付辉创合作项目利润分成余款人民币284,650元（以下币种相同）。原审法院查明：一、关某2叶某、乙公司双方的合作过程1、合作开发软件的过程网站www.we-done.com系由叶某注册并开办，其将dstp软件置于该网站供用户免费下载。dstp软件许可协议中载明：“除特别说明部分外，本软件其他组成部分的所有知识产权都属于www.we-done.com。除非获得明确授权，否则您不拥有除许可外的其他权利。”2010年2月，乙公司从叶某的上述网站下载了dstp软件。之后，乙公司就dstp软件的使用问题向叶某进行了咨询。在（2012）徐民三（知）初字第125号一案审理中，乙公司承认，其向法院提交的2010年4月的cpms版本中已经包含了dstp软件的内容，该版本是双方合作成果。同年6月，乙公司戊公司的客户进行演示并推广，己公司的要求对dstp软件的程序功能和界面进行完善。同年9月27日，乙公司向叶某告知“10.8日上班后，就要到企业安装dstp了”，并要求叶某进一步完善软件功能。同年10月，乙公司要求叶某更改网站www.we-done.com的相关信息，并将dstp更名为cpms。同年11月17日，辉创电子科技（苏州）庚公司（以下简称丑公司）乙公司询问“无法启动dstpmaintence”的问题，乙公司转而向叶某请求解决该问题。同年11月30日，乙公司向叶某发送《客制化计划时间表》，辛公司提供软件的客制化开发，各个客制化项目的计划完成时间从2010年12月15日至2011年5月1日。同年12月12日，乙公司向叶某发送电子邮件，要求叶某将dstp改为cpms，并同步到辉创中。2、双方合作协议的订立过程2010年11月29日，乙公司通过电子邮件向叶某发送文件名为“wti叶某产品合作协议”的《产品开发与推广合作协议》和文件名为“wti叶某正式劳动合同”的《乙公司劳动合同》，希望与叶某协商签订该二份协议。同年12月22日，乙公司向叶某发送电子邮件称，“wti叶某正式劳动合同”的内容无调整，壬公司人事部门，《产品开发与推广合作协议》约定的区段金额暂时定不下；同时，乙公司通过电子邮件向叶某发送文件名为“辉创cmmi过程管理平台合同（wti）”的《基于cmmi模型的过程管理平台软件产品开发合同》（以下简称亥44公司），让叶某予以了解知晓。癸公司子公司提供基于cmmi模型的过程管理平台软件（cmmi-basedprocessmanagementsystem，简称cpms）；第四条约定合同执行期为，客制化2010年11月至2011年11月，维护期2011年11月至2012年11月；第五条约定费用及支付方式：1、本合同费用分三部分，即软件平台价格为200,000元，产品客制化开发80,000元，一年度维护费用为软件平台总价格的20%，总计12万元人民币；2、合同签订五个工作日内，丑公司乙公司支付合同额30%的预付款；寅公司支付合同额的30%；运卯公司付清40%余款；第八条约定，客制化：时间1年内都可提案，乙公司辰公司协商提案并在条件可行的情况下同意接受，一年后产品的维护费用为合同额的20%，包括解决用户对软件功能、性能提出的新的要求，服务时间由双方协商决定。2011年1月1日，叶某、乙公司双方通过邮寄方式签订《产品开发与推广合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：……二、合作范围双方合作研发管理工具产品，合作过程中财务和客户过程双方透明，共同协商；三、合作目标开发出稳定先进的工具产品，获得市场占有率和经济回报；四、合作期限到产品的生命周期结束或者根据七、退出条款规定；五、历史与投资叶某作为该产品的早期开发者，携产品的早期设计和代码介入，为产品的后续发展奠定了坚实的基础；乙公司作为早期版本的产品测试方和应用市场的资源提供者，为产品稳定与市场化投入了可贵的精力与资源；未来双方本着利益共享，风险共担的原则，将协商持续投入资源、资金和时间；六、巳公司：1）负责产品的市场推广，2）拥有产品的知识产权，3）无论收益如何，每月支付叶某5,000元，4）不再自行开发同类产品或者与他人合作。叶某：5）负责产品的技术开发，6）获得产品利润的50%，7）不再自行销售同类产品或者与他人合作；七、退出条款……3、乙公司向叶某支付的款项2011年1月至2012年1月，乙公司通过转账或缴交公积金的形式每月支付叶某5,000元，共计支付6.5万元（计13个月）。此外，乙公司于2010年12月27日支付叶某1万元现金，用途说明为“辉创软件平台分利”；于2011年6月21日转账支付叶某1万元，用途为“货款”；于2011年9月午公司转账支付叶某1万元，用途为“货款”。2012年1月13日，乙公司向叶某发送电子邮件称：“……cpms合同及付款情况：……辉创10万（已付清）……2011年应结算给你24/2=12-8.5-0.5=3万……”2012年2月以后，乙公司未再支付叶某任何款项。庭审中，未公司于2011年6月21日和9月29日向叶某支付的共计2万元与辉创项目无关。二、申公司丑公司销售软件的情况2009年8月1日，乙公司丑公司签订《基于cmmi模型的过程管理平台软件产品开发合同》（以下简称辰103公司），酉公司子公司提供基于cmmi模型的过程管理平台软件（cmmi-basedprocessmanagementsystem，简称cpms）。合同第五条约定，合同执行期为2009年8月-12月；第六条约定，费用及支付方式：1、本合同费用分三部分，即软件平台价格为382,000元，产品开发150,000元，一年后年度维护费用为软件平台价格的15%；2、合同签订后五个工作日内，丑公司乙公司支付合同总额50%的预付款；安装交付完全后，戌公司付清50%余款；第七条约定，亥公司，丑公司有使用权；第八条约定，客制化费用15万元，时间1年内都可提案，乙公司辰公司协商提案并在条件可行的情况下同意接受，一年后产品的维护费用为合同额的15%，包括解决用户对软件功能、性能提出的新的要求，服务时间由双方协商决定。除辰103公司之外，乙公司丑公司没有签订过其他软件销售合同。上述合同签订后，丑公司甲23公司19.1万元。乙公司乙24公司安装了svn和mantis两个软件。2010年7月12日，乙公司丑公司催款，丑公司丙25公司19.1万元。2010年11月，丑公司乙公司支付客制化费用15万元。之后，丙公司丁26公司现场提供客制化服务。2011年7月，丑公司验收通过软件客制化项目。2011年12月，丑公司乙公司支付维护费5.73万元。丑公司在其出具的《关某2：戊27公司著作权侵权一案的证明》中陈某，乙公司己28公司安装使用，但该软件经过几个月的试用，不符合要求，庚29公司不予验收；乙公司于2010年初重新提供一套软件，丑公司使用一段时间后在2010年7月通过验收，该套新的软件一直使用至今。在（2012）徐民三（知）初字第125号一案审理中，乙公司辛30公司的cpms软件在不同时期有不同版本，壬31公司于2009年12月8日安装的svn和mantis与叶某的dstp软件没有任何关系，癸32公司的cpms软件版本中则包含了叶某的dstp软件内容。叶某承认svn和mantis与叶某的dstp软件没有任何关系，子33公司的cpms软件与叶某的dstp软件没有实质性区别。三、关某2双方纠纷的相关诉讼情况2012年2月，丑34公司丑公司签订的辰103公司，双方产生纠纷。寅35公司侵害其软件著作权为由曾向原审法院提起诉讼，原审法院于某212月26日作出（2012）徐民三（知）初字第125号判决书，卯36公司的侵权指控。判决作出后，叶某、乙公司均未上诉，该判决现已生效。之后，叶某提起本案诉讼。原审法院认为：一、辉创辰37公司丑公司签订《基于cmmi模型的过程管理平台软件产品开发合同》以及履行该份合同的部分行为发生在叶某、乙公司签订《合作协议》之前，但本案中，判断辉创项目是否属于双方合作协议范围应考虑如下事实：1、《合作协议》第五条明确约定叶某作为该产品的早期开发者，携产品的早期设计和代码介入，乙公司作为早期版本的产品测试方和应用市场的资源提供者，为产品稳定与市场化投入了可贵的精力与资源，故双方在《合作协议》签订前即已经开始合作。结合双方在《合作协议》订立过程中的意思表示，双方的合作内容实际上是：由叶某提供dstp软件代码，乙公司对叶某的dstp软件进行测试并向客户推广，双方同意该软件对外巳38公司名义进行销售，同时叶某还需对软件做进一步开发。辉创项目的履行与《合作协议》的约定相符：一方面，乙公司承认cpms软件在不同时期有不同版本，其中2010年4月的cpms版本中已经包含了dstp软件的内容，该版本是双方合作成果，午39公司的cpms软件亦包含了dstp软件内容；另一方面，在案证据表明，叶某自2010年11月起参与了辉创项目的客制化开发工作。因此，乙公司未40公司的cpms软件与叶某无关，申41公司完成的辩称，原审法院不予采信。2、乙公司酉42公司销售过一套cpms软件。在叶某、乙公司双方协商订立《合作协议》的过程中，乙公司向叶某展示了一份合同（即亥44公司），该份合同实际并不存在，戌43公司丑公司在2009年8月1日签订的合同（即辰103公司）内容基本一致，两份合同内容的主要区别在于销售价格和履行时间。可见，乙公司亥44公司销售双方合作产品的依据，使叶某同意与之签订《合作协议》，甲45公司。乙46公司丙47公司签订的真实合同以及销售价格，但双方对于将辉创项目纳入《合作协议》范围的意思表示是一致的。3、针对叶某所参与的辉创项目工作，乙公司辩称，其于2010年12月27日支付叶某1万元劳务报酬作为对价，该款项并非《合作协议》所约定的利润分成，乙公司据此否认将辉创项目纳入《合作协议》范围。原审法院认为，2010年12月27日的请（领）丁48公司支付的该笔款项为“辉创软件平台分利”，戊49公司所辩称的劳务报酬，并且直至2012年1月13日，乙公司在发给叶某的电子邮件中仍然将辉创合同款作为双方分成结算的内容之一。因此，双方对于辉创项目的结算情况也表明辉创项目属于《合作协议》范围，原审法院乙68公司的上述辩称不予采信。综上，在双方产生纠纷之前，叶某、乙公司均同意以《合作协议》的约定为基础，丑公司销售双方合作开发的cpms软件，并按照《合作协议》的约定分配收益。己50公司庚51公司签订的真实合同和销售价格，导致双方在辉创项目的利益分配上产生纠纷。叶某先提起侵权诉讼，辛52公司在双方《合作协议》之外擅自实施的侵权行为；而在本案诉讼中，乙公司又出尔反尔，否认辉创项目属于《合作协议》范围。双方在纠纷产生后的一系列诉讼中，均存在推翻双方《合作协议》约定的言行，有悖于合同法 和民事诉讼法 规定的诚实信用原则。还原双方合作的初衷，原审法院认为，辉创项目的利益分配应以《合作协议》约定为依据。二、关某3创项目的利润计算和分配根据《合作协议》第六条的约定，叶某可以获得产品利润的50%。利润应为销售收入扣除成本。1、辉创壬53公司辩称，叶某仅参与了辉创项目的部分客制化服务，故叶某仅能分配该部分客制化服务的收入。癸54公司的该项辩称，原审法院认为：首先，乙46公司子公司安装的svn和mantis软件与叶某无关，子55公司在其出具的《关某2：戊27公司著作权侵权一案的证明》中陈某，乙公司子公司安装的svn和mantis软件经过几个月的试用并不符合要求，丑公司不予验收，乙公司于2010年初重新提供的一套软件于2010年7月通过验收，并一直使用至今。丑56公司合作始于2010年2月，双方在2010年4月开发的cpms版本中已经包含了叶某dstp软件内容，寅57公司所使用的cpms软件也包含了叶某dstp软件内容，卯58公司辰59公司重新安装的cpms软件就是双方合作产品，巳60公司所接受的验收合格产品。丑公司午61公司提供的svn和mantis软件，而是叶某、乙公司合作开发的cpms软件。其次，《合作协议》第六条约定叶某获得的利润分成比例固定为50%，该比例并不因叶某、乙公司双方在辉创项目中的工作量因素发生变化。乙公司在2010年12月22日向叶某展示了亥44公司，明确告知未62公司收取三部分费用（即软件平台费用、产品客制化开发费用和年度维护费用），申63公司又于某212月27日向叶某支付“辉创软件平台分利”1万元。由此可见，乙公司并未与叶某约定仅就辉创项目的部分收益进行利润分成，酉64公司的行为恰恰表明双方是按照辉创项目的全部收益进行利润分成。综上，原审法院乙68公司的上述辩称不予采信。根据查明的事实，乙公司戌65公司cpms软件收取了软件平台费用382,000元，产品客制化开发费用150,000元，年度维护费用57,300元，共计589,300元，故辉创项目可纳入分配的销售收入应以589,300元计。2、亥66公司主张，其就辉创项目所支出的成本共计415,511元，包括人员工资386,700元和差旅费用28,811元。乙公司主张的差旅费用，叶某、乙公司在庭审中协商一致为18,000元，故原审法院认可该部分费用计入成本。乙公司主张的人员工资，根据民事诉讼法 的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；一方当事人对另一方当事人陈某的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，乙公司对辉创项目的成本主张负有举证责任，在2013年3月12日的预备庭审中，原审法院就乙公司的上述举证责任进行了释明，甲67公司两周举证期限，在2013年4月10日的第一次庭审中，原审法院再次延长乙公司两周举证期限。乙公司已获得充分举证时间的基础上，原审法院依据乙公司提供的证据和双方在庭审中的陈某，乙68公司主张的各项人员工资成本作如下认定：1）癸54公司主张的安装、定制svn和mantis安装-培训-流程定制开发服务阶段的工资成本，原审认为，一方面，乙公司提供丙69公司单方制作，乙公司未能提供相应证据佐证上述丁70公司支付的报酬；另一方面，svn和mantis软件开发并非双方合作内容，且上述软件未能通过验收，不能为辉创项目所用，戊71公司要求将该阶段的工资支出纳入辉创项目成本证据不足，理由不充分，原审法院不予采信。2）癸54公司主张的外部开发人员成本，根据查明的事实，在2011年1月至2012年1月期间，乙公司每月支付给叶某5,000元，且叶某在合作协议中也有开发软件的义务，戊71公司主张其支付给叶某的3个月共计15,000元报酬应纳入成本；己72公司提供了支付给王星3,000元的汇款凭证，叶某亦对此予以认可，戊71公司支付给王星的3,000元应纳入成本。3）癸54公司主张的产品测试、培训和指导成本，乙公司亦未能提供相应证据佐证上述丁70公司支付的报酬，然叶某对于该几项工作的必要性予以确认，并认可产品测试成本为1万元，培训和指导成本为1万元，故原审采信叶某自认的金额，将该2万元成本纳入辉创项目成本。4）癸54公司主张的软件需求调研、内部开发调研和试点成本，一方面，叶某否认发生上述成本的必要性，庚73公司亦未能提供相应证据佐证上述丁70公司支付的报酬，戊71公司要求将上述几项工资支出纳入辉创项目，原审法院亦不予采信。5）癸54公司主张的评估成本，叶某虽否认发生该成本的必要性，辛74公司在该项中主张其已支付给叶某0.5个月的报酬计2,500元，该项支出实际存在，故对该笔支出纳入成本予以采信。壬75公司在该项中主张其支付给陆遥0.5个月的报酬，因其未能提供相应证据佐癸76公司支付的报酬，故不予采信。综上，辉创项目的成本应为差旅费用18,000元、支付叶某的报酬17,500元、支付给王星的报酬3,000元、产品测试成本1万元以及培训和指导成本1万元，总计58,500元。辉创项目的利润计算为530,800元，叶某应分得利润265,400元。乙公司已于2010年12月27日支付叶某“辉创软件平台分利”1万元，戊71公司尚需支付叶某利润分成255,400元。据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法 》第五十四条 、《中华人民共和国合同法 》第六条 、第八条 、第一百零七条 、《中华人民共和国民事诉讼法 》第十三条 、第六十四条 第一款和《最高人民法院关某2民事诉讼证据的若干规定 》第二条 、第八条 第一款的规定，子77公司于判决生效之日起十日内支付叶某辉创项目利润分成余款人民币255,400元。原审判决后，乙公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人原审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审部分事实认定错误，具体包括：原审确认的事实源于（2012）徐民三（知）初字第125号案件的事实；丑78公司未签订亥44公司，故不存在“亥44公司约定”之说；原审遗漏引用双方当事人签订《合作协议》的生效条件；寅79公司安装svn和mantis两个软件的时间，原审认定错误；丑公司出具的《关某2：戊27公司著作权侵权一案的证明》非公司证明，系个人行为，原审以此认定相关事实不当。2、原审核算辉创项目成本有误。3、被上诉人叶某存在违反合作协议销售cpms软件的行为。4、原审依据（2012）徐民三（知）初字第125号案件中查明的事实，认定本案事实，违反审理程序。被上诉人叶某答辩称：1、上诉人所称事实认定错误，未提供证据证实；2、卯80公司出具的书面材料，上诉人在一审过程中未提交反驳证据；3、关某3创项目的成本计算，上诉人亦始终未提供有效证据；4、关某2被上诉人是否违约销售cpms软件与本案无关；5、原审程序不存在瑕疵，上诉人的理由不成立。故被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、录音光盘及文字整理，辰81公司出具的《关某2：戊27公司著作权侵权一案的证明》系个人行为，不具有真实性；2、（2012）徐民三（知）初字第125号案件庭审笔录，证实2010年4月，上诉人与被巳82公司的午83公司的软件中亦不包括被上诉人的dstp软件；3、未84公司的发票，证实上诉人产生的税收成本；4、电邮及附件，证实被上诉人违反双方合作协议发展客户获取利益；5、2009年8月5日邮件，证实2009年辉创与上诉人签订的合同真正执行的部分就是38.2万元，客制化及年度维修费另外签约；6、2009年8月6日、9月29日邮件，证实上诉人按约完成svn和mantis软件安装，并实现合同功能；7、2009年6月25日、7月23日、8月1日《现场工作总结表》，证实上诉人于某日期分别安装了svn、mantis软件；8、员工工资签收单，证实上诉人支付了相应的工作人员工资，该工资支出应列入辉创项目成本。被上诉人对上述证据质证认为：上诉人二审提交的证据均非新证据，且对该些证据的真实性、关联性均不予以认可。本院对上诉人二审提交的证据认证如下：1、录音光盘及文字整理，产生于2012年6月，且双方当事人均确认该份证据曾在另案（2012）徐民三（知）初字第125号案件中进行过质证。根据《最高人民法院关某2民事诉讼证据的若干规定 》（以下简称《证据若干规定》 ）第四十一条 第（二）项的规定，“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申某取的证据”。然而，本案一审法院2013年1月21日立案受理后，于某24月10日，5月29日两次公开开庭审理。一审审理期间，上诉人持有前述录音光盘及文字整理，却始终未提供，却在二审中作为新证据提交，不符合新证据的要求，故本院对该证据不予采纳。2、上诉人以（2012）徐民三（知）初字第125号案件庭审笔录主张其与被上诉人之间2010年4申85公司的无关，酉86公司验收的软件中不包括被上诉人的dstp软件。然而，本院在二审庭审中询问上诉人：“4月份的版本里面有叶某的dstp吗？”上诉人答：“是的”。该回答与上诉人举证的待证事项亦存在矛盾，且2010年4月的cpms版本中是否包含dstp软件一节，已在（2012）徐民三（知）初字第125号案件生效判决书中得到确认。根据《证据若干规定》 第九条 第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无相反证据足以推翻的，应予确认。戌87公司验收的软件中是否包含被上诉人的dstp软件，由于前述生效判决已经确认同年4月的cpms版本中包含了dstp软件，现上诉人以dstp需经授权使用为由，亥88公司验收合格的软件不包括dstp软件，不符合常理。故此，上诉人提交的前述庭审笔录不足以证明其待证事实，本院不予采信。3、甲89公司的发票，无法证实其实际缴纳税款的情况，故不能据此计入成本，本院对该证据亦不予采纳。4、上诉人出具的旨在证实被上诉人违反双方合作协议发展客户获取利益的电子邮件，与本案系争事项不具有关联性，本院不予采信。5、上诉人提交的2009年8月5日乙90公司签订的辰103公司内容不一致，且该合同内容亦已为（2012）徐民三（知）初字第125号案件生效裁判文书所确认，故本院对该邮件所证明的事项不予采信。6、上诉人提交的2009年8月6日、9月29日邮件及2009年6月25日、7月23日、8月1日《现场工作总结表》中“已完成工作”，未显示完成svn和mantis软件安装的具体时间，故本院对上诉人二审提交的相关邮件、《现场工作总结表》不予采信。7、关某2员工工资签收单，上诉人在原审两次延长其举证期限，要求其对辉创项目成本举证的情况下，不提供相关证据，现二审中提供的证据不符合《证据若干规定》 第四十一条 第（二）项关某2二审新证据的规定，故本院对该证据不予采纳。被上诉人在二审中未提交证据。经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2011年1月1日，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》最后约定，“本协议自甲乙双方签字日起生效，……”上诉人对原审认定事实所提异议中：首先，关某2（2012）徐民三（知）初字第125号案件审理中上诉人承认的事实，因该案一审判决后双方当事人均未提起上诉，故该案现已生效。生效判决认定的事实，无相反证据，应予以确认，上诉人关某案中引用的该判决书中认定的事实所提异议不成立，原审认定的该部分事实无误。其次，丙91公司之间的亥44公司，原审客观描述了合同中的条款内容，且在认定事实中确认被告通过电子邮件向原告发送该合同，让原告了解。同时，原审还认定了“除辰103公司之外，丁92公司没有签订过其他软件销售合同”的事实，故并非上诉人所理解的原审使用“亥44公司约定”一词，戊93公司签订了亥44公司。因此，该节事实原审认定无误，上诉人的异议不成立。再次，己94公司安装svn和mantis两个软件的时间有误，如前所述，上诉人现有证据尚不足以证实其完成svn和mantis软件安装的具体时间，而原审中上诉人提交的2009年12月8日《现场工作总结表》显示，“cmmi工具（svn、mantis安装、培训和定制）已交付完毕……”，故原审认定上庚95公司安装了svn和mantis两个软件，并无不当，上诉人对该事实的异议不成立。最后，卯80公司出具的《关某2：戊27公司著作权侵权一案的证明》所证实的内容，如前所述，上诉人所提录音光盘和文字整理均非本案二审新证据，本院不予采纳，丑公司出具的该书证已在（2012）徐民三（知）初字第125号生效判决中予以确认，故上诉人对该节事实所提异议不成立，本院不予采信。本院认为：本案双方争议的焦点包括辉创项目是否系双方履行《合作协议》的产物，以及辉创项目的成本计算是否合理。对此，本院评析如下：一、辉创项目是否系双方履行《合作协议》的产物上诉人主张：1、2009年8月，辛96公司签订了辰103公司，早于上诉人与被上诉人之间于2011年1月1日签订的《合作协议》；2、壬97公司验收，完成安装svn和mantis两个软件，此时辉创项目已经存在；3、2010年4月的cpms版本中dstp软件系被上诉人带入的，非为辉创项目而开发的软件。本院认为：判断辉创项目是否系双方履行《合作协议》的产物不应仅局限于协议签订的时间，而应结合多方面因素综合分析。首先，如前所述，本案原审认定的部分事实来源于业已生效的（2012）徐民三（知）初字第125号判决，在该判决书中认定的事实，上诉人无相反证据足以推翻的应予以确认。因此，从双方协议签订之前的意思表示来看，上诉人于2010年2月从被上诉人网站下载了dstp软件后，即与被上诉人进行了前期接触。同年4月的cpms版本中已经包含了dstp软件内容，该版本是双方合作成果。同年6月至12月期间，上诉人与被上诉人协商将dstp软件向客户演示推广，被上诉人根据上诉人的要求对dstp软件进行完善，上诉人要求被上诉人到企业安装dstp，将dstp更名为cpms，癸98公司提出的问题，向某诉人发送《客制化计划时间表》，子99公司的客制化开发等。此一系列行为虽然均发生在双方《合作协议》签订之前，但已表明上诉人与被上诉人之间具有就dstp软件进行合作，并将该合作应用于辉创项目的意思表示，且已就合作事宜开展了相关工作。其次，从双方协议签订的内容与目的来看，双方《合作协议》约定的合作内容实际上是由被上诉人提供dstp软件代码，上诉人对被上诉人的软件进行测试并向客户推广，双方同意以cpms为软件名称、丑100公司名义进行对外销售，且被上诉人还需对软件做进一步开发。双方合作的目的应在于分别利用各自的技术与市场资源，将合作产品对外推广，获得利益。本案中，辉创项目的进行恰好符合双方合作协议的目的。寅101公司安装了svn和mantis软件，但该两个软件系开源软件，卯102公司辰103公司需求的软件，且与被上诉人的dstp软件无关。根据已生效判决确认的事实：巳104公司2010年7月验收通过的软件安装于2010年初；在此期间，被上诉人与上诉人已经就dstp软件进行接触并有所合作；丑公司于2010年11月支付客制化费用后，被上诉人又以上诉人员工身份提供了现场服务，午105公司验收通过。因此，辉创项目的进行符合双方《合作协议》表明的合作内容及目的。最后，从2010年12月27日上诉人向某诉人支付1万元的请（领）款单来看，该笔款项为“辉创软件平台分利”，且之后上诉人与被上诉人的邮件往来中仍然将辉创合同款作为双方分成结算的内容之一，故上述结算情况亦表明辉创项目属于双方合作协议范围之内。综上所述，辉创项目属于上诉人与被上诉人履行《合作协议》的产物。上诉人的相关主张于法无据，本院不予采信。二、辉创项目的成本计算是否合理上诉人主张：1、未106公司先期安装的svn和mantis软件过程中产生的费用应计入辉创项目成本；2、申107公司验收通过的软件在安装过程中产生的工作人员工资应计入辉创项目成本；3、丑公司支付的软件服务费、cmmi产品维护费应计入成本。本院认为：1、如前所述，svn和mantis软件系开源软件，并非为辉创项目开发的特定软件，且上诉人并未就该两软件安装过程中有相关费用产生予以举证证实。因此，上诉人关某2应将先期安装的svn和mantis软件所产生的费用计入双方合作的辉创项目成本，在收入中予以扣除的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。2、关某2工作人员工资是否应计入成本问题，鉴于上诉人未在举证期限内提供相关证据，故上诉人该节主张缺乏事实依据，本院不予采纳。3、卯80公司已支付的软件服务费、cmmi产品维护费是否应计入成本，本院认为，酉108公司出具的付款发票，该些钱款系上诉人在辉创项目中的收入。在计算辉创项目利润时，应予以扣除的系该些收入产生的税收成本等。由于上诉人提供的付款发票并非完税凭证，无法证实其实际已支付的税额，故无法就该部分发票金额计入辉创项目成本。综上所述，上诉人关某3创项目成本计算的相关主张均于法无据，本院不予采信。此外，上诉人还主张被上诉人违反《合作协议》销售cpms软件，本院认为，该主张与被上诉人在原审中关某2分享辉创项目利润的诉讼请求无关，不属于本案审理范围。至于原审判决中引用已生效判决文书中认定的事实，并无不当，亦不存在违反程序的问题。上诉人的该项主张，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法 》第一百七十条 第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,131元，乙公司负担。本判决为终审判决。审判长胡某审判员陆凤玉代理审判员桂佳 二○一三年十月二十三日 书　记　员谭　尚 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第54条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第13条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第64条1款 中华人民共和国合同法 第107条 中华人民共和国合同法 第6条 中华人民共和国合同法 第8条 最高人民法院关某2民事诉讼证据的若干规定(2008调整) 第2条 更多