南京农业大学与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审二审行政判决书

行政> 行政行为> 行政复议 案 号：(2015)高行(知)终字第1359号 审理法官： 刘某2 刘庆辉 马军 赵静怡 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2015.09.15 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 代理律师/律所：刘某,某律师事务所; 权责关键词： 合法 第三人 证明 维持原判 相关企业：南京农业大学南通江山农药化工股份有限公司 // 南京农业大学与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审二审行政判决书 北京市高级人民法院 行政判决书 (2015)高行(知)终字第1359号 上诉人（原审原告）南京农业大学，住所地江苏省南京市玄武区卫岗1号。 法定代表人周某，校长。 委托代理人刘某，某律师事务所律师。 委托代理人赵某，某律师事务所专利代理人。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区某地银谷大厦。 法定代表人张某，副主任。 委托代理人马某。 委托代理人潘某。 甲公司。 上诉人南京农业大学因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）京知行初字第6456号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年4月16日受理本案后，依法组成合议庭于2015年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人南京农业大学的委托代理人赵某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人马某、潘某2庭参加了诉讼。甲公司（乙公司）经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院审理查明： 本案涉及申请号为200680022674.5、名称为“一种生物源化合物的分子修饰和用于除草的方法”的发明专利申请（简称本申请），申请人为南京农业大学、丙公司，申请日为2006年6月13日，优先权日为2005年9月26日，公开日为2008年7月23日。 针对本申请，国家知识产权局于2012年7月20日发出驳回决定，以权利要求1-2相对于对比文件1（CN 1644046A ，公开日为2005年07月27日）不具备新颖性，权利要求1-4相对于对比文件1不具备创造性，权利要求1不具备单一性为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为：申请人于2007年12月24日进入国家阶段时提交的原始国际申请文件中文译文的说明书第1-20页、说明书摘要以及2012年02月10日提交的权利要求第1-8项。驳回决定所针对的权利要求书包括8项权利要求。 驳回决定中引用的对比文件为： 对比文件1：CN 1644046A ，公开日为2005年07月27日，其公开了作为除草剂的细交链孢菌酮酸化合物及异细交链孢菌酮酸化合物。其测定所述细交链孢菌酮酸 和异细交链孢菌酮酸对紫茎泽兰的致病性检测的方法为用少量甲醇溶解细交链孢菌酮酸镁、异细交链孢菌酮酸镁和细交链孢菌酮酸根·异细交链孢菌酮酸根镁后，加蒸馏水分别配制50μg/g浓度的溶液，同时设相当浓度的甲醇溶剂对照和清水对照，用紫茎泽兰叶片针刺法做致毒性检测，每处理重复6次以上，25℃，自然光照下保湿放置48h后用显微测微尺测量病斑直径。细交链孢菌酮酸镁、异细交链孢菌酮酸镁和细交链孢菌酮酸根·异细交链孢菌酮酸根镁在基本相同处理条件下对紫茎泽兰处理48h后病斑的大小分别为2.78、2.972和3.197mm 。（参见对比文件1第9页最后一段至第10页第2段以及表3） 驳回决定认为：对比文件1中的细交链孢菌酮酸或异细交链孢菌酮酸落在权利要求1-2的范围内，因此权利要求1-2不具备新颖性；对比文件1公开了具有3-乙酰基-4-羟基-吡咯烷酮的化合物用作除草剂，因此权利要求1中式（I）化合物的相同结构特征4-羟基吡咯烷酮不属于特定技术特征，权利要求1不具备单一性；对于权利要求1中R1为酰基的化合物：除了对比文件1公开的两个用作除草剂的细交链孢菌酮酸和异细交链孢菌酮酸化合物外，本领域技术人员在对比文件1的基础上，容易想到通过改变5-位上的烷基或者是3-位上的酰基获得更多具有除草活性的化合物，因此权利要求1不具备创造性；同样理由，权利要求2-3、4不具备创造性。其它说明部分指出权利要求5中的“烷基、苄氨基”修改超范围。 南京农业大学对上述驳回决定不服，于2012年10月19日向专利复审委员会提出了复审请求，同时修改了权利要求书，修改后的权利要求书如下： “1.根据3-乙酰基-4-羟基-5-仲丁基吡咯啉-2-酮及其自然互变异构体改造的具有杀草活性的3-乙酰基-4-羟基-5-仲丁基吡咯啉-2-酮及其自然互变异构体的类似物的物质包括下列化合物及其盐类： 符合下列结构通式化合物 R2、R3＝H、CnH2n+1，CnH2n-1及其相应的异构体；卤代、CN代基或苯取代基，包括了卤代烷基、CN代烷基、苯取代烷基、卤代烯基、CN代烯基、苯取代烯基；其中，n示1-15个碳原子；且R2、R3中具有卤代烷基、CN代烷基、卤代烯基、CN代烯基或CnH2n+1，CnH2n+1为-CH3、-C2H5、-CH2CH2CH3，-CH(CH3)2，-(CH2)3CH3，-C(CH3)3，-(CH2)4CH3，-CH(CH3)CH2CH2CH3，-CH2CH(CH3)CH2CH3，-CH2CH2CH(CH3)2，-CH(CH2CH3)2，-C(CH2)2C 2H5，-(CH2)5CH3，-CH(CH3)(CH2)3CH3，-CH2CH(CH3)(CH2)2CH3，-CH2CH2CH(CH3)CH2CH3，-(CH2)3CH(CH3)2，-CH(CH2CH3)CH2CH2CH3，-CH2CH(CH2CH3)2，-C(CH3)2(CH2)2CH3，-C(CH3)CH2CH3)2，-(CH2)6CH3，-CH(CH2CH2CH3)2，-CH2CH2CH(CH2CH3)2，-CH(CH2CH3)(CH2)3CH3，-CH2CH(CH2CH3)CH2CH2CH3，-CH(CH3)(CH2)4CH3，-CH2CH(CH3)(CH2)3CH3，-(CH2)2CH(CH3)(CH2)2CH3，-(CH2)3CH(CH3)CH2CH3，-(CH2)7CH3，-CH2CH(CH2CH2CH3)2，-CH(CH2CH2CH3)(CH2)3CH3，-CH(CH3)(CH2)5CH3，-CH2CH(CH3)(CH2)4CH3，-(CH2)2CH(CH3)(CH2)3CH3，-(CH2)3CH(CH3)(CH2)2CH3，-(CH2)4CH(CH3)CH2CH3，-CH(CH2CH3)(CH2)4CH3，-(CH2)3CH(CH2CH3)2，-CH2CH(CH2CH3)(CH2)3CH3，-(CH2)2CH(CH2CH3)(CH2)2CH3； R1是符合下列结构通式化合物或是其自然互变异构体 X＝H；-CmH 2m +1，-O CmH 2m +1及其对应的取代基；-CmH 2m -1，-OCmH 2m -1及其对应的取代基；任选取代的杂环、杂环烷基苯基、杂环烷基、杂环烷氧基；取代基为卤素、氰基、硝基、烷氧基烷基、烷氧基羰基、酰胺基；其中m表示1-7个碳原子。 2.根据权利要求1所述的化合物，其特征在于所说的R2、R3是-CH2CH2CH3，-CH(CH3)2，-(CH2)3CH3，-C(CH3)3，-(CH2)4CH3，-CH(CH3)CH2CH2CH3，-CH2CH(CH3)CH2CH3，-CH2CH2CH(CH3)2，-CH(CH2CH3)2，-C(CH2)2C 2H5，-(CH2)5CH3，-CH(CH3)(CH2)3CH3，-CH2CH(CH3)(CH2)2CH3，-CH2CH2CH(CH3)CH2CH3，-(CH2)3CH(CH3)2，-CH(CH2CH3)CH2CH2CH3，-CH2CH(CH2CH3)2，-C(CH3)2(CH2)2CH3，-C(CH3)CH2CH3)2，-(CH2)6CH3，-CH(CH2CH2CH3)2，-CH2CH2CH(CH2CH3)2，-CH(CH2CH3)(CH2)3CH3，-CH2CH(CH2CH3)CH2CH2CH3，-CH(CH3)(CH2)4CH3，-CH2CH(CH3)(CH2)3CH3，-(CH2)2CH(CH3)(CH2)2CH3，-(CH2)3CH(CH3)CH2CH3，-(CH2)7CH3，-CH2CH(CH2CH2CH3)2，-CH(CH2CH2CH3)(CH2)3CH3，-CH(CH3)(CH2)5CH3，-CH2CH(CH3)(CH2)4CH3，-(CH2)2CH(CH3)(CH2)3CH3，-(CH2)3CH(CH3)(CH2)2CH3，-(CH2)4CH(CH3)CH2CH3，-CH(CH2CH3)(CH2)4CH3，-(CH2)3CH(CH2CH3)2，-CH2CH(CH2CH3)(CH2)3CH3，-(CH2)2CH(CH2CH3)(CH2)2CH3，R2、R3可以不同，也可以相同。 3.根据权利要求1所述的化合物，其特征在于所说的R2、R5是其相应的异构体卤代、CN代基，取代在1-3位的碳上，-CHClCH3，-CHClCH2CH3，-CHClC3H7，-CHClC4H9，-CHClC5H11，-CHClC6H13，-CHClC7H15，-CHFCH3，-CHFCH2CH3，-CHFC3H7，-CHFC4H9，-CHFC5H11，-CHFC6H13，-CHFC7H15，-CHCNCH3，-CHCNCH2CH3，-CHCNC3H7，-CHCNC4H9，-CHCNC5H11，-CHCNC6H13，-CHCNC7H15，-CHClCH＝CH2，-CHClCH2CH＝CH2，R2、R3可以不同，也可以相同。 4.根据权利要求1所述的化合物，其特征在于所说的X是-CmH 2m +1，其中m是1-7；杂环上取代基为C1～C6烷基、C1～C4烷氧基、卤代C1～C5烷基、卤素。 5.根据权利要求1所述的3-乙酰基-4-羟基-5-仲丁基吡咯啉-2-酮类似物及具有相近生理活性物质的盐类包括钙、镁、铜、铁、镍、钠、钾、锰、锌和铵盐； 6.根据权利要求1所述的化合物的制备方法，其特征在于它包括下述步骤：直接加入相应的氨基酸初始物、乙醇在酸性条件下反应，用乙醇钠中和后与双乙烯酮或酰卤反应，后在醇钠存在下反应得产物，整个反应过程在同一反应中进行，合成的各个中间体不必经过提纯或分离直接进行后续的反应直至合成出目标化合物的产品。 7.根据权利要求1所述的除草活性物质用于除草的方法，其杀草的主要特征是：在10-800μg/g浓度下，可以控制主要的阔叶杂草、禾草和莎草等，表明该物质具有广谱性；其对杂草和作物的植物毒性特征为：对杂草幼苗作茎叶处理时，处理24小时后引起杂草明显的受害症状，接触药液处的茎和叶萎蔫、干枯，直至全株死亡。对成长植株，可以引起茎、叶出现褐色病斑，并坏死；在强光照的条件下，杀草效果更明显。” 经形式审查合格，专利复审委员会于2012年12月27日依法受理了该复审请求，并将其转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。国家知识产权局原审查部门在前置审查意见书中认为：提复审请求时的修改符合2001年修订的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第三十三条以及2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）第六十一条第一款的规定，对比文件1公开了R1为乙酰基，R2-R3为仲丁基、异丁基、氢的化合物作为除草剂，目前权利要求1中R2-R3的定义仍包括了除仲丁基、异丁基外的烷基，说明书并未有任何数据表明这样的化合物具有预料不到的技术效果；即使在不确定化合物活性中心结构的情况下，仅对于化合物中的烷基作改变通常也并不影响其活性，除非该改变后取得了预料不到的技术效果，因此坚持驳回决定。 随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2013年9月18日向南京农业大学、丙公司发出复审通知书，指出：（1）本申请权利要求1与对比文件1均涉及了具有除草活性的化合物，本申请权利要求1的式（I）化合物与对比文件1所公开的细交链孢菌酮酸及异细交链孢菌酮酸的结构相近，二者的区别仅在于权利要求1的R2和/或R3为不同于仲丁基或异丁基的其他烷基、被卤素、CN基等取代的其他烷基或烯基等，而对比文件1的相应位置为仲丁基或异丁基。本申请要解决的技术问题是提供一种替代的除草剂化合物。从细交链孢菌酮酸及异细交链孢菌酮酸化合物的共同结构特点本领域技术人员可以看出，3-乙酰基-4-羟基-吡咯啉-2-酮结构的5位取代基可以进行一定范围的结构变化而不影响其除草活性。因此，本领域技术人员在面对本申请要解决的技术问题时，在对比文件1所公开的除草化合物的基础上，会有动机对这两种除草化合物利用有机合成方法进行结构修饰，特别是会有动机去尝试合成与其结构极为相似的化合物，例如，合成并测定与细交链孢菌酮酸及异细交链孢菌酮酸结构极为相似的、在3-乙酰基-4-羟基-吡咯啉-2-酮结构的5位取代有正丁基-(CH2)3CH3，叔丁基-C(CH3)3等的式（I）化合物，从而得到本申请权利要求1请求保护的技术方案并预期其具有除草效果，而本申请说明书实施例的实验数据也未证明上述区别技术特征部分的结构改变产生了预料不到的技术效果，因此，权利要求1不具备创造性。（2）从属权利要求2-5的限定和选择并未产生预料不到的技术效果，因此也不具备创造性。（3）发表在重要期刊并被多次引用的文章不能用于证明本申请权利要求1-4的化合物具有创造性；尽管对比文件1没有明确公开所述除草化合物的活性中心，但是，母核结构相同的化合物往往具有类似的药理活性，在本领域寻找类似活性化合物的过程中，在已知化合物的基础上保持其母核结构不变，而对其上可变的取代基进行进一步的修饰和改造（例如对其进行不同的选择和组合）是本领域的常规技术手段。并且本申请的母核结构吡咯啉-2-酮的5-位取代基使用的基团包括了大量与对比文件1中使用的基团性质相似、且在药物合成中被认为是可能相互替代的基团，因此，在对比文件1的基础上，得出具有相同的除草活性的本申请的化合物，对于本领域技术人员而言是显而易见的。4）即便为了最后验证这些化合物的除草活性还需要大量实验才能够最终确认，在对比文件1已经给出明确指引的前提下，所述实验也是常规的，并不能由此而认定本申请的技术方案具备创造性。 南京农业大学、丙公司于2013年10月18日提交了意见陈某书，但未对申请文件进行修改。 在上述程序的基础上，专利复审委会于2013年12月17日作出第61972号复审请求审查决定（简称第61972号决定）。该决定认定如下： （一）审查文本的认定 南京农业大学、丙公司在提交复审请求时提交了权利要求书的全文替换页（共2页1-7项），经审查，所述修改符合《专利法》第三十三条以及《专利法实施细则》第六十一条第一款的规定。故针对下列文本进行审查：2007年12月24日本申请进入中国国家阶段时提交的国际申请文件中文译文的说明书第1-20页、说明书摘要；2012年10月19日提交的权利要求第1-7项。 （二）关于《专利法》第二十二条第三款 就本申请而言，权利要求1请求保护“根据3-乙酰基-4-羟基-5-仲丁基吡咯啉-2-酮及其自然互变异构体改造的具有杀草活性的3-乙酰基-4-羟基-5-仲丁基吡咯啉-2-酮及其自然互变异构体的类似物的物质包括下列化合物及其盐类： 符合下列结构通式化合物 R2、R3＝H、CnH2n+1，CnH2n-1及其相应的异构体；卤代、CN代基或苯取代基，包括了卤代烷基、CN代烷基、苯取代烷基、卤代烯基、CN代烯基、苯取代烯基；其中，n示1-15个碳原子；且R2、R3中具有卤代烷基、CN代烷基、卤代烯基、CN代烯基或CnH2n+1，CnH2n+1为-CH3、-C2H5、-CH2CH2CH3，-CH(CH3)2，-(CH2)3CH3，-C(CH3)3，-(CH2)4CH3，-CH(CH3)CH2CH2CH3，-CH2CH(CH3)CH2CH3，-CH2CH2CH(CH3)2，-CH(CH2CH3)2，-C(CH2)2C 2H5，-(CH2)5CH3，-CH(CH3)(CH2)3CH3，-CH2CH(CH3)(CH2)2CH3，-CH2CH2CH(CH3)CH2CH3，-(CH2)3CH(CH3)2，-CH(CH2CH3)CH2CH2CH3，-CH2CH(CH2CH3)2，-C(CH3)2(CH2)2CH3，-C(CH3)CH2CH3)2，-(CH2)6CH3，-CH(CH2CH2CH3)2，-CH2CH2CH(CH2CH3)2，-CH(CH2CH3)(CH2)3CH3，-CH2CH(CH2CH3)CH2CH2CH3，-CH(CH3)(CH2)4CH3，-CH2CH(CH3)(CH2)3CH3，-(CH2)2CH(CH3)(CH2)2CH3，-(CH2)3CH(CH3)CH2CH3，-(CH2)7CH3，-CH2CH(CH2CH2CH3)2，-CH(CH2CH2CH3)(CH2)3CH3，-CH(CH3)(CH2)5CH3，-CH2CH(CH3)(CH2)4CH3，-(CH2)2CH(CH3)(CH2)3CH3，-(CH2)3CH(CH3)(CH2)2CH3，-(CH2)4CH(CH3)CH2CH3，-CH(CH2CH3)(CH2)4CH3，-(CH2)3CH(CH2CH3)2，-CH2CH(CH2CH3)(CH2)3CH3，-(CH2)2CH(CH2CH3)(CH2)2CH3； R1是符合下列结构通式化合物或是其自然互变异构体 X＝H；-CmH 2m +1，-O CmH 2m +1及其对应的取代基；-CmH 2m -1，-OCmH 2m -1及其对应的取代基；任选取代的杂环、杂环烷基苯基、杂环烷基、杂环烷氧基；取代基为卤素、氰基、硝基、烷氧基烷基、烷氧基羰基、酰胺基；其中m表示1-7个碳原子。” 对比文件1公开了作为除草剂的细交链孢菌酮酸化合物(相当于本申请式（I）中R1为乙酰基——即X为甲基，m为1，R2、R3中一个为H、一个为仲丁基)及异细交链孢菌酮酸化合物（相当于本申请式（I）中R1为乙酰基——即X为甲基，m为1，R2、R3中一个为H、一个为异丁基）。 本申请权利要求1与对比文件1均涉及了具有除草活性的化合物，本申请权利要求1的式（I）化合物与对比文件1所公开的细交链孢菌酮酸及异细交链孢菌酮酸的结构相近，均具有相同的基本结构单元吡咯啉-2-酮，且对比文件1的3-位取代基乙酰基落入了权利要求1描述的R1的范围内，二者的区别仅在于：权利要求1的R2和/或R3为不同于仲丁基或异丁基的其他烷基、被卤素、CN基等取代的其他烷基或烯基等，而对比文件1的相应位置为仲丁基或异丁基。 本申请记载了对生物源的分子即链格孢菌代谢产物细交链孢菌酮酸进行分子修饰，从而开发出的本申请所述的新的除草剂，其专用于杂草的防除（参见本申请的“技术领域”部分和“技术背景”部分的第一段）。对比文件1记载了通过从链格孢菌固体和液体培养物中分离得到具有除草活性的代谢产物细交链孢菌酮酸、异细交链孢菌酮酸，该物质具有高的除草活性以及对环境的污染小的优点。其中，本申请的化合物正是对对比文件1的除草剂进行结构修饰得到。另外，本申请记载了所述化合物对紫茎泽兰，禾木科牛筋草、野燕麦、看麦娘、日本看麦娘、硬草、马唐等杂草的除草活性（参见本申请说明书实施例的表4-表11），对比文件1记载了所述细交链孢菌酮酸和异细交链孢菌酮酸对紫茎泽兰、牛筋草、狗尾草、马唐等杂草的除草活性。本申请测定所述化合物对紫茎泽兰致毒性的方法为“取实施例表3中的3-乙酰基-4-羟基-5-仲丁基吡咯啉-2-酮类似物(10-57号)，先用少量甲醇溶解后，再用蒸馏水配制50μg/mL浓度的溶液，同时设相当浓度的甲醇溶剂对照和清水对照，用紫茎泽兰叶片针刺法做致毒性检测，每处理重复6次以上，25℃，自然光照下保湿放置24h后用显微测微尺测量病斑直径”（参见本申请的说明书第9页最后一段至第10页第2段及表4），对比文件1测定所述细交链孢菌酮酸和异细交链孢菌酮酸对紫茎泽兰的致病性检测的方法为“用少量甲醇溶解细交链孢菌酮酸镁、异细交链孢菌酮酸镁和细交链孢菌酮酸根·异细交链孢菌酮酸根镁后，加蒸馏水分别配制50μg/g浓度的溶液，同时设相当浓度的甲醇溶剂对照和清水对照，用紫茎泽兰叶片针刺法做致毒性检测，每处理重复6次以上，25℃，自然光照下保湿放置48h后用显微测微尺测量病斑直径”（参见对比文件1第9页最后一段至第10页第2段以及表3）。比较上述实验结果可知，二者的测定条件比较相似，仅是“配制50μg/mL浓度的溶液”和“配制50μg/g浓度的溶液”的区别；所测定的结果不同，分别为“自然光照下保湿放置24h后用显微测微尺测量病斑直径”和“自然光照下保湿放置48h后用显微测微尺测量病斑直径”。尽管从上述比较可以看出本发明的部分化合物对紫茎泽兰的致毒性比对比文件1所述细交链孢菌酮酸和异细交链孢菌酮酸对紫茎泽兰致毒性的效果要好，例如，本发明的化合物15在基本相同处理条件下对紫茎泽兰处理24h后病斑的大小为9.61±1.20mm ，而对比文件1中细交链孢菌酮酸镁、异细交链孢菌酮酸镁和细交链孢菌酮酸根·异细交链孢菌酮酸根镁在基本相同处理条件下对紫茎泽兰处理48h后病斑的大小分别为2.78、2.972和3.197mm 。然而，从本申请表4的数据可以看出，本发明所述多个化合物对紫茎泽兰致毒性的强度有一定差别，例如，在基本相同处理条件下对紫茎泽兰处理24h后病斑的大小，尽管化合物15的测定结果为9.61±1.20mm ，而化合物10等的测定结果则仅为1.11±0.16mm 等，可见，上述数据仅能看出本申请权利要求1的化合物对紫茎泽兰致毒性的效果与对比文件1所述化合物的致毒性效果相当。与对紫茎泽兰致毒性效果的比较结果相似，根据本申请说明书第15-17页的描述可知，本申请化合物对牛筋草等杂草的除草效果与对比文件1所公开化合物对牛筋草等杂草的除草效果也是相当的。由此可见，本申请要解决的技术问题是提供一种替代的除草剂化合物。 尽管对比文件1中的所述细交链孢菌酮酸及异细交链孢菌酮酸化合物是通过链格孢菌代谢获得的，且对比文件1没有公开其作用机理；并且尽管化合物的性质具有一定的不可预期性，然而基于化合物的性质与其结构的相关性，结构相似的化合物、尤其是具有相同母核结构的化合物往往可能具有相同的活性。对比文件1公开的细交链孢菌酮酸及异细交链孢菌酮酸的共同特点是均具有3-乙酰基-4-羟基-吡咯啉-2-酮的结构，区别在于细交链孢菌酮酸在吡咯啉的5位上有一个仲丁基取代基，而异细交链孢菌酮酸在吡咯啉的5位上有一个异丁基取代基，即，二者均是在3-乙酰基-4-羟基-吡咯啉-2-酮结构的5-位取代有带侧链的、碳原子数为4的烷基。也即，从细交链孢菌酮酸及异细交链孢菌酮酸化合物的共同结构特点本领域技术人员可以看出，3-乙酰基-4-羟基-吡咯啉-2-酮结构的5位取代基可以进行一定范围的结构变化而不影响其除草活性。 因此，本领域技术人员在面对本申请实际要解决的技术问题时，在对比文件1所公开的细交链孢菌酮酸及异细交链孢菌酮酸这两种除草化合物的基础上，会有动机对这两种除草化合物利用有机合成方法进行结构修饰，特别是会有动机去尝试合成与其结构极为相似的化合物，例如，合成并测定与细交链孢菌酮酸及异细交链孢菌酮酸结构极为相似的、在3-乙酰基-4-羟基-吡咯啉-2-酮结构的5位取代有正丁基-(CH2)3CH3，叔丁基-C(CH3)3等的式（I）化合物，从而得到本申请权利要求1请求保护的技术方案并预期其具有除草效果，而本申请说明书实施例的实验数据也未证明上述区别技术特征部分的结构改变产生了预料不到的技术效果，因此，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。 从属权利要求2-4尽管对权利要求1的化合物作了进一步限定和选择，然而所述限定和选择后的化合物并未产生预料不到的技术效果，不具备创造性，从属权利要求5引用了权利要求1，并对权利要求1中具有相近生理活性物质的盐类作了进一步限定。基于评述权利要求1不具备创造性相同的理由，权利要求5也不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定。 综上，专利复审委员会作出第61972号决定，维持国家知识产权局于2012年7月20日对本申请作出的驳回决定。 南京农业大学不服第61972号决定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。 一审庭审过程中，南京农业大学明确争议点为：第一，本申请与对比文件1试验条件、产品不同，不具有可比性，本申请实验的是单一的酮酸单剂，而对比文件1中表三中的物质是酮酸镁，是不同的物质。第二，本申请是在对比文件1的基础上进行的改进研发，对比文件1存在产率低、成本高的问题，本申请通过人工模拟合成的方式，克服了上述问题，同时兼顾环境的安全性。并明确表示在权利要求1不具有创造性的情况下，不再坚持主张从属权利要求具有创造性。 上述事实有第61972号决定、本申请公开文本、对比文件1及当事人陈某等证据在案佐证。 北京市第一中级人民法院认为：本申请权利要求1要求保护的化合物与对比文件1公开的化合物相比，具有相同的3-乙酰基-4-羟基-吡咯啉-2-酮母核结构，区别仅在于取代基R2/R3不同，权利要求1限定了取代基R2/R3可以为正丁基、叔丁基等烷基以及其它基团，而对比文件1中公开了R2/R3可以为仲丁基或异丁基。本领域技术人员知晓，基于化合物的性质与其结构的相关性，结构相似的化合物、尤其是具有相同母核结构的化合物往往具有相同的活性，因此在对比文件1的基础上容易想到利用有机合成方法通过对取代基进行一定范围的结构变化而不影响其除草性。此外，关于权利要求1是否具有预料不到的技术效果，应结合权利要求1所要求保护的化合物的除草活性是否明显强于对比文件1公开的化合物综合判断。从本申请表4中提供的紫茎泽兰叶片致毒性实验来看，本申请各化合物对紫茎泽兰致毒性的强度有一定差别，高者如化合物15的测定结果为9.61±1.20mm ，低者如化合物10的测定结果为仅1.11±0.16 mm ；对比文件1采用了与本申请相近似的方法，测定结果为2.78 mm 、2.972 mm 、3.197 mm （见说明书第10页表三），由此可见，权利要求1所要求保护的化合物的除草活性并非一定强于对比文件1公开的化合物，并未取得预料不到的技术效果，因此，权利要求1不具备创造性。 南京农业大学认为本申请与对比文件1试验条件、产品不同，不具有可比性，本申请实验的是单一的酮酸单剂，而对比文件1中表3中的物质是酮酸镁，是不同的物质。关于此点意见，就实验方法条件而言，本申请与对比文件1的主要区别在于化合物浓度和时间，本申请化合物浓度为50μg/mL，对比文件1化合物浓度为50μg/g，二者非常接近；本申请实验时间为24h，对比文件1为48h，虽然对比文件1的时间更长，可以预见将导致病斑直径更大，但本领域技术人员没有理由相信如果延长本申请实验时间为48h，将导致本申请所有化合物的病斑直径一定比对比文件1中化合物大。就实验产品而言，尽管本申请实验的是单一的酮酸单剂而对比文件1中表3中的物质是酮酸镁，但是没有证据显示，细交链格孢菌酮酸成盐会对其活性产生较大影响，以致于本申请要求保护的化合物的除草活性能够较大幅度强于对比文件1，产生意料不到的技术效果。因此，南京农业大学的该项主张没有依据，本院不予支持。 南京农业大学还认为本申请是在对比文件1的基础上进行改进研发，对比文件1存在产率低、成本高的问题，本申请通过人工模拟合成的方式，克服了上述问题，同时兼顾环境的安全性。关于此点意见，权利要求1为产品权利要求，评价其创造性应基于产品本身的结构及所能达到的效果进行评价，南京农业大学所主张的上述优点是化合物制备方法所具有优点，不能证明权利要求1的创造性。且上文中已经论述权利要求1所涵盖的化合物并非一定能取得预料不到的技术效果，克服对比文件1存在的问题。因此，南京农业大学该项主张依据不足，不予支持。 综上，南京农业大学的上述理由均不能成立，权利要求1不具有创造性。鉴于南京农业大学认可在权利要求1不具有创造性的情况下，不再坚持主张从属权利要求具有创造性，故对专利复审委员会的相关认定予以确认。 综上所述，第61972号决定证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。 北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第61972号决定。 南京农业大学不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第61972号决定，由专利复审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：本申请权利要求1具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。1.一审法院关于权利要求1的事实认定错误。权利要求1保护多个并列的技术方案，既包括与对比文件1技术方案中的取代基R2/R3结构相近的化合物，也包括与对比文件1技术方案中的取代基R2/R3结构不相近的化合物，对于两类化合物，创造性的判断思路不同，一审法院并未区别对待，作出的认定是错误的。2.一审法院关于本申请与对比文件的技术方案的技术效果的可比性认定存在错误。3.一审法院关于本申请实际解决的技术问题的认定存在错误。本申请要解决的技术问题是通过人工模拟合成的方式，创造出更多具有活性的化合物，甚至更好的化合物，或者简化其结构以更利于人工合成，降低成本，兼顾环境的安全性。 专利复审委员会、丙公司服从原审判决。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为： 《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 各方当事人均认可，本申请权利要求1保护的技术方案涵盖了与对比文件1技术方案中结构相近的化合物。在现有化合物基础上制备结构相近的化合物通常是容易做到的，除非取得了预料不到的技术效果，否则是不具备创造性的，南京农业大学亦认可这一点。南京农业大学主张以本申请说明书中表4的数据来证明本申请权利要求1取得了预料不到的技术效果，从而具备创造性。医药化学属于精确的实验科学，实验对比应当基于相同或基本相同的条件进行，否则缺乏可信度。本申请说明书中表4的数据与对比文件1中的相关数据的限定条件并不相同，作为医药化学实验科学来说，缺乏可比性，以表4的数据无法证明本申请权利要求1相对于对比文件1取得了预料不到的技术效果。因此，对于这些结构相近的化合物而言，本申请权利要求1相对于对比文件1未取得预料不到的技术效果，不具备创造性。由于权利要求1包含了缺乏创造性的技术方案，故其整体上也不具备创造性。 本院经审查，确认专利复审委员会的相关认定并无不当，原审判决的相关认定亦无不当。南京农业大学的三点上诉理由均不能成立，本院不予支持。 鉴于南京农业大学认可在权利要求1不具有创造性的情况下，不再坚持主张从属权利要求具有创造性，本院经审查对专利复审委员会的相关认定予以确认。 综上所述，原审判决和第61972号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。南京农业大学的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由南京农业大学负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　刘　辉 审　判　员　　刘庆辉 代理审判员　　马　军 书　记　员　　赵静怡 二〇一五 年 九 月 十五 日 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2000修正) 第22条3款 中华人民共和国专利法(2000修正) 第33条 中华人民共和国专利法实施细则(2001) 第61条1款 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项