广州网易计算机系统有限公司、甲公司等著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书

广州网易计算机系统有限公司、甲公司等著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书 广州知识产权法院 民事判决书 (2021)粤73民终2163号 上诉人(原审原告)：广州网易计算机系统有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：丁某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王某，该公司员工。 上诉人(原审被告)：甲公司，住所地广东省广州市海珠区。 法定代表人：宁某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乙公司，住所地四川省成都市郫都区中国(四川)自由贸易试验区。 法定代表人：冷济葵，该公司经理兼执行董事。 上诉人广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)丙公司(以下简称丙公司)、丁公司(以下简称丁公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广州互联网法院(2020)粤0192民初27339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院对本案依法进行庭询，网易公司的委托诉讼代理人王某，丙公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。丁公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 网易公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第2项内容，戊公司、丁公司向网易公司赔偿经济损失及合理维权费用250万元；2、己公司、丙公司承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：网易公司主张赔偿金额有合理依据，庚公司、丙公司不正当竞争行为进行单独考量，存在明显不当。网易公司作为《梦幻西游》游戏的开发商和运营商，在本案中同时提起了著作权侵权及不正当竞争之诉。网易公司通过长期运营《梦幻西游》游戏，使该游戏具有极高的知名度，成为国内经典的西游类回合制游戏。而“梦幻西游”游戏名称、“师徒四人”登陆界面、“超级泡泡”“蜃气妖”“吸血鬼”“清泽谱”等游戏元素都已具有了较高的识别性，在游戏市场中积累了较高商业价值。丁公司、丙公司不仅在涉案侵权广告中使用了网易公司享有著作权的18幅美术作品，同时还在广告中突出使用“西游经典再续”“全新梦幻”“经典回合官方正版”等广告语，以及网易公司《梦幻西游》游戏中知名召唤兽、神器名称包括“超级泡泡”“蜃气妖”“吸血鬼”“清泽谱”等，意图使玩家将其游戏与网易公司《梦幻西游》游戏联系起来。辛公司、丙公司侵权游戏中并没有其广告宣传的召唤兽、神器等，其游戏内名称也与其宣传的名称不符。丙公司、丁公司擅自使用《梦幻西游》游戏的识别性元素进行虚假宣传，不正当地利用了《梦幻西游》游戏的市场竞争优势，侵犯了网易公司作为该游戏运营商的市场竞争利益，损害的是与网易公司著作权相关主张不同的权益，因此在判赔上应当根据其不正当竞争的行为、情节进行单独考量。壬公司、丙公司的上述行为主观上具有攀附网易公司声誉的故意，客观上进行了虚假宣传，并足以导致公众混淆，构成不正当竞争。癸公司、丁公司使用广告语利用网易公司游戏知名度这一行为，作为著作权侵权主观恶意的一个情节进行考量，存在明显不当。丙公司、丁公司不仅在买量广告中大量使用网易公司美术资源，还长期在广告中使用网易公司知名召唤兽、神器名称，在广告语中贴靠网易公司知名游戏《梦幻西游》，降低了网易公司游戏元素的显著性和识别性，严重侵蚀了网易公司《梦幻西游》的IP价值，因此在判赔时应当对其不正当竞争行为进行单独考量，并根据其侵权规模、主观恶意等情节适用惩罚性赔偿。综上，网易公司提出的赔偿金额具有合理性。一审判决应当予以纠正。 丙公司答辩称：一、丙公司不存在侵权主观恶意，在游戏广告中使用的网易公司美术作品占比例较小，图案较小，位置在画面右侧，不容易造成误认；二、丙公司不存在侵权规模大、侵权手段隐蔽的情节。丙公司子公司投放游戏广告，火箭缺点投放链接和支付并不清楚广告内容。丙公司游戏广告投放时间段，转化率、点击率极低，未对网易公司造成不良影响；三、获利极低。丙公司的游戏下载后最低充值6元，丙公司未从广告中获取利润；四、网易公司丑公司提起19起诉讼，并且在诉讼中主张的美术作品均是重复的，网易公司在重复诉讼中获得重复赔偿，实际上超出了网易公司的损失。 丁公司未作答辩，也未向本院提供证据。 丙公司上诉请求：1、请求依法判令撤销一审判决第1项判决，寅公司无须赔礼道歉、消除影响；2、请求依法判令撤销一审判决第2项判决，寅公司支付侵权损害赔偿金160万元；3、请求依法判令网易公司承担本案一、二审的诉讼费用。 事实和理由：一审判决认定事实错误，应当予以撤销并改判。一、一审判决第一项判决认定错误，网易公司卯公司赔礼道歉的请求不应支持。首先，网易公司辰公司对网易公司的名誉造成损害；其次，巳公司侵害网易公司美术作品信息网络传播权，该权利属于财产性权利，并非著作权人身性权利。丙公司未侵害网易公司美术作品的修改权等著作权人身权利，而赔礼道歉属于著作权人身权利受到损害时的救济方式，网易公司的赔礼道歉请求不应支持。二、丙公司游戏广告不构成不正当竞争，丙公司不存在虚假宣传，不会导致相关公众混淆。丙公司不存在虚假宣传：首先，丙公司在游戏广告宣传设计部分特有形象，没有在游戏内容使用，属于正常宣传行为，午公司未公司游戏内容不同。其次，丙公司有自主游戏命名权。丙公司不存在混淆行为：首先，丙公司游戏名称与网易公司梦幻西游名称不同，游戏名称不构成混淆。其次，丙公司仅在游戏广告使用“神天兵”等角色形象，玩家点击进游戏，申公司游戏，与网易公司游戏无关，所以在游戏内容不构成混淆。最后，丙公司游戏中“西游经典再续”指西游记游戏，与网易公司梦幻西游无关，游戏广告宣传不构成混淆。因此，丙公司宣传自身游戏，不存在攀附网易公司游戏声誉的故意，不存在虚假宣传行为，不会构成相关公众的混淆和误认，不构成不正当竞争。三、一审判决赔偿金额明显过高。丙公司不存在侵权主观故意。丙公司在游戏广告图案中使用的网易公司的美术作品都是按键等不重要的图案，占游戏比例较小，且位置在画面右侧，图案较小，不易注意到，不易造成消费者的混淆和误认。丙公司不存在侵权规模大、侵权手段隐蔽。丙公司酉公司投放游戏广告，丁公司确定投放链接和次数，丙公司无关。丙公司游戏广告投放时间短、转化率和点击率均极低，对网易公司游戏没有产生不良影响。丙公司获利极低。丙公司游戏下载后最低充值金额为6元，通常玩家下载游戏后，也仅是充值6元，一般不会多次充值，丙公司从游戏广告中并未获取利润。丙公司成立于，社保参保人数26人，公司成立时间短、规模小、运营时间短。丙公司可投放广告的资源和渠道均极少，对网易公司造成的影响极小。四、网易公司丑公司提起19起诉讼，应当考虑到网易公司取得的重复赔偿。网易公司诉讼中主张的美术作品均是重复的，出现大量重复诉讼，网易公司将在重复诉讼中获得重复赔偿，超出了网易公司的损失。由于网易公司丑公司的诉讼案件较多，应当考虑网易公司取得的赔偿总额远超过其损失。综上，一审判决认定错误，网易公司卯公司赔礼道歉的请求不应支持。丙公司游戏广告不存在虚假宣传，不构成不正当竞争行为。一审判决赔偿金额明显过高，应当予以调整调低。 网易公司答辩称：一、一审法院第1项判决卯公司、丁公司公开致歉是针对其进行混淆的不正当竞争行为，而非其著作权侵权行为，因此与信息网络传播权是否属于人身权利无关；二、丙公司、丁公司在其广告中使用了包括“神天兵”“师徒四人”等极具标识性的网易公司《梦幻西游》中的经典人物形象，并在未取得《梦幻西游》及任何西游类游戏授权的情况下，在广告中突出使用了“西游经典再续”“经典回合官网正版”等广告语，其意图就是为了混淆玩家，使得其认为该游戏与梦幻西游有联系，因此认为构成不正当竞争行为；三、关于损害赔偿，丙公司投放了大量的侵权广告，仅本次审理中的3个案件链接就超过100个，而其类似的侵权案件一共有19起，涉及多个不同游戏、数百个链接，足以证明其主观恶意显著，且其侵权广告的主体部分均是本案侵权美术作品，极易造成混淆和误认。 丁公司未作答辩，也未向本院提供证据。 网易公司向一审法院提出诉讼请求：1.己公司、丙公司立即停止修改、复制及通过信息网络传播网易公司享有著作权的案涉美术作品；2.己公司、丙公司立即停止对网易公司的不正当竞争行为；3.己公司、丙公司承担连带责任，共同赔偿网易公司戌公司、丙公司侵权行为所遭受的损失2500000元；4.己公司、丙公司在各自官方网站首页连续十日刊登醒目声明，向网易公司赔礼道歉、消除不良影响，且道歉声明内容应得到法院的认可；5.己公司、丙公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，网易公司撤回第1项诉讼请求。 一审法院认定事实： 一、网易公司主张权利作品的基本情况 国家版权局于颁发的软著登字第023122号《计算机软件著作权登记证书》记载：软件名称：梦幻西游软件online[简称：梦幻]V，著作权人：网易公司，首次发表日期：，登记号：2004SR04721。 网易公司在本案主张权利的18个美术图案，即“神天兵”“蜃气妖”“吸血鬼进阶”“师徒四人”“清泽谱”“轩辕剑”“玲珑结”“独弦琴”“星斗盘”“泪痕碗”“天罡印”“四神鼎”“墨魂笔”“昆仑镜”“月光草”“噬魂齿”“明火珠”“黄金甲”均来源于《梦幻西游》游戏，“神天兵”为游戏角色高模图，“蜃气妖”“吸血鬼进阶”为召唤兽，其他的十五个美术图案为游戏道具(神器)。其中，网易公司为“神天兵”基础美术形象办理了著作权登记，案涉的“神天兵”为高模图，系基础美术形象的升级版本，未在该著作权登记的图样中。另，网易公司提交了案涉十八个美术图案的高清原图以及上述美术图案在网站上发表的情况。根据网页截图显示，案涉美术图案均在网站、游戏界面公开发表，发表时间为2003年至2017年期间。 二、被诉侵权事实与比对情况 ，网易公司委托代理人潘某向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。当日，潘某在公证处公证人员的现场监督下，使用公证处手机连接公证处专用网络，在清除手机自带浏览器的浏览记录等内容后，输入并分别打开×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／697、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／698、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／699、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／700、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／701、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／702、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／733、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／734、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／735、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／736、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／740、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／744、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／745、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／746、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／747、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／748、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／749、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／750、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／751、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／752、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／753、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／754、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／755、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／756、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／757、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／758、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／759、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／760、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／761、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／762、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／763、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／764、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／765、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／766、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／767、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／768、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／769、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／770、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／771、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／775、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／862、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／863、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／864、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／865、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／866、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／867、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／868、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／869、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／870、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／871、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／908、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／909、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／910、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／911、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／912、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／956、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／957、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／958、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／959、×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／960(共60个链接)网址，所显示的游戏名称均为《挂机西游》；对上述60个网址所呈现的游戏下载宣传页面进行浏览，对网址为×××.ｃｏｍ／ｓｉｔｅ／697网页上的游戏进行下载并进入游戏充值，亥公司。公证处于对上述浏览、下载过程出具了(2019)粤广南方第057842号《公证书》。ＩＣＰ／ＩＰ信息备案管理系统显示，网站×××.ｃｏｍ甲23公司。公证书所附视频及截图显示，上述游戏下载宣传页面均使用了案涉的18幅美术图案，被诉侵权的美术图案“神天兵”占页面较大的比例，另有游戏广告文案显示“西游经典再续”。 网易公司主张上述游戏下载宣传页面上的18幅美术图案侵害了其对在先作品的复制权、信息网络传播权，以及对美术作品“神天兵”的修改权；乙24公司、丙公司的下列行为违反《反不正当竞争法》第六条第四项以及第八条的规定，构成不正当竞争：1.大篇幅地使用《梦幻西游》的游戏形象、知名召唤兽、神器、“师徒四人”动态登录画面，结合“西游经典再续”的宣传广告文案，构成混淆行为；2.游戏下载宣传页面的召唤兽、神器、游戏名称等与案涉侵权游戏的实际内容不符，构成虚假宣传行为。 丙公司确认其为案涉侵权游戏《挂机西游》的运营方，也确认游戏内元素与游戏下载宣传页面的元素不一致，丙25公司投放游戏广告，丁26公司制作，其并不知情。 双方均确认，案涉侵权的网址链接已经无法打开。 经比对，网易公司主张权利的18个美术图案中，“神天兵”除头发与眼睛颜色、头上部分设计不同之外，整体形象与案涉侵权图案在构图、色彩、形象等方面基本一致，构成实质性相似；除“神天兵”以外的17个美术图案在构图、色彩、形象等方面基本一致。 三、网易公司主张其游戏的知名度与作品创作成本 网易公司为证明《梦幻西游》游戏的知名度以及案涉美术作品的制作推广成本，提交了获奖证据、游戏宣传与媒体报道截图、制作任务APC单及汇总表。《梦幻西游》端游获得的部分奖项包括：2009年在17173网主办的中国网络游戏年度风云榜被评为“中国十佳2D网游”“中国十佳国产原创网游”“最受欢迎十大网络游戏”，在百度游戏被评为“2008-2009年度十大风云游戏”；2010年在17173网主办的中国网络游戏年度风云榜被评为“年度最受欢迎网络游戏”；2011年在大众网络报被评为“十大优秀网络游戏”，在多玩游戏网被评为“十大人气网游”；2012年在17173网主办的中国网络游戏年度风云榜被评为“中国年度十佳国产网络游戏”“2012年度最佳2D网络游戏”；戊27公司游戏盛典被评为“最受欢迎明星游戏奖”；2014年在17173网主办的第十三届中国网络游戏年度风云榜被评为“网游长青奖”“最具人气经典网游”；己28公司庚29公司游戏盛典被评为“最受网民欢迎奖”；2016年被广东省游戏产业协会评为“最佳国产游戏”；2017年在新浪游戏主办的2017年度CGWR新浪中国游戏排行榜被评为“年度十佳网游”；2018年被游联社评为“年度最受期待游戏奖”。制作任务APC单及汇总表为网易公司系统截图与自行整理的汇总表，载明“神天兵”的结算金额为73800元、“墨魂笔”“轩辕剑”“泪痕碗”等神器的结算金额为25606.25元。另外，游戏宣传与媒体报道截图显示网易公司邀请了杨千嬅、周杰伦、刘诗诗、TFBOYS等明星宣传《梦幻西游》游戏，《梦幻西游》游戏被多家权威媒体报道。 四、其他事实 网易公司辛30公司、丙公司为被告，在一审法院提起多宗诉讼，本案为系列案之一。 关于公证费，网易公司称其已经在其他案件中主张，故不在本案中主张。 一审法院认为：本案为著作权侵权及不正当竞争纠纷，争议焦点为：一、网易公司是否有权主张案涉权利图案的著作权；二、丁公司、丙公司是否侵害案涉权利图案的信息网络传播权、复制权、修改权；三、丁公司、丙公司是否构成不正当竞争；四、若构成侵权，丁公司、丙公司应承担何种民事责任。 一、网易公司是否有权主张案涉权利图案的著作权 我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，保护的是具有独创性的表达。美术作品，是指绘画、雕塑、书法等以线条，色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。网易公司主张权利的18个美术图案中，“神天兵”“蜃气妖”“吸血鬼进阶”“清泽谱”“轩辕剑”“玲珑结”“独弦琴”“星斗盘”“泪痕碗”“天罡印”“四神鼎”“墨魂笔”“昆仑镜”“月光草”“噬魂齿”“明火珠”“黄金甲”均是以线条和色彩构成具有审美意义的图案，一审法院认定该17个美术图案属于著作权法意义上的美术作品。 对于美术图案“师徒四人”，丙公司抗辩其来源于公有领域，不具有独创性，不构成美术作品。一审法院认为，独创性包含独立创作和最低限度的创造性，创造性是该要件的核心。从一般观察者的角度判断，只要具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的造型艺术，均应视为满足了作品最低限度的创造性要求。本案中，美术图案“师徒四人”的原型为中国古典名著《西游记》中的四个主角，通过长期的表演实践，四个主角的人物形象、经典造型已经逐渐被固定，包括衣冠服饰、色彩搭配等，但案涉美术图案在经典造型的基础上进行了创造性的智力活动，体现了作者独特的表达，壬31公司的抗辩，不予支持，一审法院认定美术图案“师徒四人”属于著作权法意义上的美术作品。 《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；除法律另有规定外，作品的著作权属于作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。案涉18个美术作品均来自于网易公司享有著作权的《梦幻西游》游戏，该游戏的计算机软件著作权登记于2004年，至今已有16年时间之长，且相关的报道中已有对案涉美术作品的描述，网易公司也提交案涉美术作品的高清原图，部分美术作品亦取得了《著作权登记证书》。丙公司未提供相反证据的情况下，一审法院确认网易公司对案涉权利美术作品享有著作权，其有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。 二、癸32公司、丙公司是否侵害网易公司的信息网络传播权、复制权、修改权 网易公司提交的公证书显示，丁公司是案涉侵权游戏《挂机西游》下载网站的主办单位，丙公司确认其系案涉侵权游戏《挂机西游》的运营主体，二者对案涉侵权游戏推广、运营主观上有共同意思联络，客观上实施了分工协作，故其所实施的行为视为共同行为。丙公司子33公司投放游戏广告，但其对广告内容不知情，一审法院不予采信。 关于信息网络传播权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。丙公司、丁公司未经网易公司的授权或许可，在案涉侵权网站对于案涉侵权游戏的下载页面使用与网易公司享有著作权的美术作品实质性相似的美术形象进行宣传推广，使得相关公众可以在其选定的时间或地点浏览、获取案涉权利美术作品，其行为侵犯了网易公司对案涉权利美术作品依法享有的信息网络传播权。 关于复制权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。由于信息网络传播行为是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，因此信息网络传播行为实质上已经包含了复制的行为，故对于网易公司丑34公司、丁公司的行为侵犯其复制权的主张，一审法院不予支持。 关于修改权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第三项规定，修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。该项权利为著作权人身权，著作权人有权保护其作品不被他人做违背其思想的增删或其他损害性的变动，意在保护著作权人的名誉及声望。本案中，丁公司、丙公司虽然对美术作品“神天兵”进行了部分修改，但该修改尚未达到改变作品的基本内容及形式，进而改变著作权人意志的程度，尚不足以使得著作权人的声誉遭受损害，网易公司亦未举证证明其声誉因此被损害，故对于网易公司寅35公司、丙公司的行为侵犯其修改权的主张，一审法院不予支持。 癸32公司、丙公司在本案所涉的60个链接中实施的是一个侵权的行为，还是60个行为，丙公司抗辩认为被诉的60个侵权链接指向的网页内容相同，系同一个侵权行为，且本案所涉的侵权链接指向的网页内容与其他系列案件的网页内容相同，网易公司构成重复起诉。一审法院认为，互联网的传播要素包含服务器、域名、URL地址和网页等。服务器是网站存储内容的载体空间，将作品上传至服务器是网络传播的一个重要环节，但是，服务器的网页内容来源和存储作品的来源具有多样性。对网络内容提供者来说，通过域名控制的网页向公众提供的作品和内容，既可以来源于本服务器，也可以来源于其他服务器。URL地址是互联网域名和服务器的导入标识，是存储内容的仓储号码。互联网上的每个文件都有一个相对应的URL地址。本案中，丁公司、丙公司使用了60个URL地址。尽管60个URL地址对应的作品内容一致，也与其他系列案中的网页内容一致，但不同的URL地址既可以指向同一个服务器，也可以指向不同服务器，即使只指向同一个服务器，丁公司、丙公司也需有意分发或生成不同的URL地址，才会产生不同URL地址显示相同内容的情况。因此，丁公司、丙公司就相同的内容基于不同的URL地址，以不同的路径对不同的对象进行传播，应当对每一个侵权行为进行单独评价，而非认定为一个侵权行为进行总体评价。如果认定为是一个侵权行为，则有可能导致侵权人滥设链接，致使权利人的权利遭到严重损害而无法得到相应程度的救济。综上，丙公司的抗辩意见，一审法院不予采信。 三、癸32公司、丙公司是否构成不正当竞争 网易公司卯36公司、丙公司对案涉侵权游戏《挂机西游》的宣传同时构成混淆和虚假宣传。 《反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 《梦幻西游》与《挂机西游》游戏均为网络游戏，客户群存在一定的重合。作为两游戏的经营者，双方当事人具有较强的竞争关系。现有证据证明，《梦幻西游》是一款知名度很高的游戏，其游戏中的美术元素、登陆界面、角色创建界面与游戏存在较高的指向性。丁公司、丙公司在案涉网站中对案涉侵权游戏进行宣传，称其是“西游经典再续”，结合其所大量使用的《梦幻西游》的游戏元素，易使玩家误以为案涉侵权游戏与《梦幻西游》存在特定联系。再者，案涉侵权游戏在下载页面大量使用了与《梦幻西游》登录界面、角色创建界面等实质性相似的界面进行宣传，丙公司确认游戏下载页面的元素与其游戏内的元素不同，亦属于欺骗相关公众的行为。综上，丁公司、丙公司主观上具有攀附网易公司案涉游戏声誉的故意，客观上进行虚假宣传，并足以导致相关公众混淆两款游戏的来源或者误认为两者具有特定联系，违背公平竞争及诚实信用原则，构成不正当竞争。 四、癸32公司、丙公司应承担何种民事责任 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，对于侵害著作权的，著作权人可要求其承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 关于停止不正当竞争行为的诉讼请求。双方当事人均确认被诉侵权的60个网页链接已经无法打开，事实上侵权及不正当竞争行为已经停止，故该诉讼请求已无事实依据，一审法院不予支持。 关于赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。丁公司、丙公司的多链接分发的侵权行为以及不正当竞争行为对网易公司的商誉及竞争优势造成了一定的不良影响，故应当承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。因此，网易公司辰37公司、丙公司在其官方网站首页连续十个工作日刊登醒目声明的主张，一审法院予以支持。 关于赔偿损失的具体数额。因网易公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失，巳38公司、丙公司的违法所得，故一审法院将参考以下因素酌定丁公司、丙公司应承担的赔偿损失的金额： 1.案涉美术作品的数量及知名度。丁公司、丙公司使用了18幅美术作品，均来自于《梦幻西游》端游，《梦幻西游》是一款具有较高知名的游戏，案涉美术作品在游戏用户群体中亦具有较高的知名度。 2.案涉美术作品的独创性。案涉美术作品均通过线条、构图、轮廓、色彩搭配的运用，给受众以较强的观赏性以及美感，具有较高的独创性。 3.丁公司、丙公司的侵权主观恶意。丁公司、丙公司在案涉侵权游戏下载宣传页面使用案涉权利美术作品作为该游戏特色介绍配图，使用的宣传用语具有利用网易公司及其所运营的游戏的知名度吸引玩家下载游戏的意图，主观恶意明显。 4.丁公司、丙公司实施的侵权行为方式及类型。丁公司、丙公司通过在不同的网页链接中使用侵权素材进行投放，规模较大、手段较为隐蔽、持续时间较长，权利人的维权难度较大；同时，其所实施的侵权行为种类较多，既构成著作权侵权，亦构成不正当竞争。 5.网易公司午39公司、丙公司类似侵权行为在一审法院多案起诉，虽每案侵权链接不同，侵权行为亦有所不同，但在判赔数额的确定上可以综合考量。 综合以上因素，一审法院酌定丁公司、丙公司应承担的赔偿损失的金额为2200000元。 丁公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，一审法院依法进行缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，判决如下：一、丁公司、丙公司于判决生效之日起十日内分别在其官网首页连续十个工作日刊登致歉声明，向网易公司赔礼道歉、消除影响(内容需经法院审核)；二、丁公司、丙公司于判未40公司支付侵权损害赔偿金2200000元；三、驳回网易公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26800元，由网易公司负担1608元，丁公司、丙公司共同负担25192元。 二审中，网易公司、丙公司均未向本院提供证据。 经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案属于著作权侵权及不正当竞争纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人上诉和答辩意见，本案争议焦点问题在于：1.一审法院认定构成不正当竞争行为是否正确；2.一审法院判令承担民事责任是否妥当。 一、一审法院认定构成不正当竞争行为是否正确 《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年修正)第六条第四项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第八条第一款规定经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 本案中，被诉侵权游戏《挂机西游》使用了网易公司《梦幻西游》游戏享有著作权的18幅美术作品，丙公司、丁公司共同实施侵害了网易公司的上述作品的信息网络传播权的行为。《梦幻西游》是一款具有较高知名度的游戏，网易公司已经举证证明其非常高的知名度。《梦幻西游》游戏不仅涉及知名游戏的作品名称，而且游戏中美术、游戏登陆页面、角色创建界面等均具有一定指向性，被诉侵权游戏《挂机西游》在游戏界面使用《梦幻西游》的上述游戏元素构成综合性商业标识来吸引流量，上述仿冒行为容易导致游戏玩家产生混淆，其根本目的是将玩家引导到被诉侵权游戏，以篡夺权利人的交易机会，属于《反不正当竞争法》第六条第四项所规制的不正当竞争行为。虽然上述使用行为中包含了使用被诉侵权美术作品，其并非属于著作权法所保护具有独创性的作品，而是属于区分商品或者服务来源的商业标识意义上使用行为，丙公司、丁公司共同实施上述行为，构成不正当竞争行为。同时，被诉侵权游戏《挂机西游》在与《梦幻西游》网络游戏存在上述高度相似性的游戏界面上宣传“经典西游，全新版本”“经典回合，重温西游”，但进入被诉侵权游戏其实与其宣传语言完全无关，属于引入误解的虚假宣传行为，欺骗、误导相关公众，给网易公司的商誉造成损害。综上，一审法院认定丙公司、丁公司共同实施了不正当竞争行为，并无不当，本院依法予以维持。 二、一审法院判令承担民事责任是否妥当 如上所述，丙公司、丁公司共同实施了侵害信息网络传播权以及不正当竞争行为，应当承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。由于被诉侵权行为损害了网易公司的商誉，导致不良影响，故一审法院判令赔礼道歉、消除影响，于法有据，本院依法予以维持。 一审法院综合考虑丙公司、丁公司共同实施了侵害信息网络传播权以及实施了不正当竞争行为，采用法定赔偿方式计算损害赔偿金额并列出了参酌因素，本院对此予以认同，不再予以赘述。一审法院综合考虑相关酌定因素后所作出的赔偿经济损失数额，属于自由裁量范围，并非明显不当，本院依法予以维持。 丁公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的答辩和质证的权利，本院依法进行缺席判决。 综上所述，网易公司、丙公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第八条第一款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费15600元，由广州网易计算机系统有限公司负担5800元(已交纳)；甲公司负担9800元(已交纳)。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋华胜 审 判 员 刘 宏 审 判 员 张 姝 二〇二二年四月二十二日 法官助理 潘星予 书 记 员 游瑞娜 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第49条 信息网络传播权保护条例(2013修订) 第2条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第17条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款4项 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第8条1款 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款12项 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款3项 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款5项 更多