甲公司与江波虚假广告纠纷上诉案

甲公司与江某虚假广告纠纷上诉案 北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2009)一中民终字第11074号 上诉人（原审被告）甲公司，住所地北京市海淀区某地院9号楼搜狐网络大厦10层01-02房间。 法定代表人张某，董某。 委托代理人李某，某律师事务所律师。 委托代理人刘某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）江某。 委托代理人李某2，某律师事务所律师。 乙公司（丙公司）因虚假广告纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2009年4月27日作出的（2008）海民初字第34342号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2009年7月27日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： （2008）驻天证民字第748号公证书显示，丁公司网站的主页httdiv://www.sohu.com，点击主页中投资指南板块中“黑马天天公开3只”的链接，可直接进入上海龙腾股票主页（网址httdiv://www.gdivw123.com/），该网站中有会员注册协议、用户帮助等介绍。点击会员名称、密码注册后，可见相关的内容。该网站介绍中称，注册会员分为普通会员和高级会员。高级会员是收费会员，享受该站的推荐股市黑马服务。高级会员分为A、B、C、D、E五类，其中A类会员的收费标准为100元/月，会员服务项目是“一个月操作完成8－10只短信股票总获利不低于50％”，并承诺没有达到承诺的利润要求，全额退还全部会员费用并赔偿会员损失。该网站指定的汇款账号收款人均为漆伟平，其中中国农业银行的卡号为62xxx15。进行相应点击，戊公司（己公司）的电子合同，合同内容为：庚公司交纳1000元会员费用，辛公司协助江某在会员有效时间内（2008年11月3日至2008年12月2日止）达到50％以上的利润要求。辛公司向江某提供荐股操盘。为防止泄密，江某需要暂时交纳10000元保密押金，该押金不做会员费用，双方合作一个星期内，壬公司会员资料后，将退还该保密押金。 江某称，癸公司的宣传后，辛公司相关人员进行了联系，注册了会员。然后按照要求，于2008年11月3日分别向中国农业银行的户名为漆伟平的账号中存入1000.6元（会员费）、10000元（保密费）。11月4日，又汇入该账号40000元。该40000元，子公司联系后，相关人员称可以挣更多的钱，又汇过去的。 丑公司寅公司出具的证明，卯公司辰公司2008年代理的客户，该公司在代理其广告前，巳公司提供的营业执照及网站备案证明，午公司进行了资格审核，因档案保管原因，该公司的相关证照复印件已丢失，无法提供。丑公司称，未公司申公司，丑公司酉公司的营业执照。 江某曾向上海市公安局浦东分局经侦支队报案，戌公司以推荐股票为名诈骗其人民币5万余元，要求查处。 亥公司根本不存在，甲23公司。丑公司乙24公司真实存在。 原审法院认为： 从现有的证据分析，丙25公司在网站首页投资指南板块中设置了“黑马天天公开3只”的链接，点击可直接进入上海龙腾股票主页（网址httdiv://www.gdivw123.com/）。丁26公司事先设定的，应为有偿服务，而非简单的提供链接通道服务，戊27公司辛公司之间存在广告服务，丑公司己28公司间不存在法律关系的辩称不能成立。根据《中华人民共和国广告法》的相关规定，广告经营者、广告发布者对广告的真实性、合法性负有核实义务，对发布虚假广告须负有相应民事责任。该法第三十八条规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任。本案中，丑公司无论出于何种原因，庚29公司的营业执照及其他真实信息，辛30公司的营业执照等手续，壬31公司未尽到审核义务。丑公司癸32公司代理其进行广告审查工作，子33公司作为广告的实际发布者，丑34公司审查不严，寅35公司未尽应有的审查义务，应承担相应的民事责任。子33公司的链接广告中仅涉及会员费和保密费的问题，并不涉及其他费用和服务的问题，故只能认定江某汇去会员费和保密费从而受到损失是搜狐网发布虚假广告直接造成的，对江某有关此部分的诉讼请求予以支持。后面江某再卯36公司相关人员直接联系而自己轻信其言词的结果，并非广告所涉及的内容，不能认为是搜狐网上刊登虚假广告所直接造成的损失，与搜狐网上存在的虚假广告并不存在直接因果关系。故对江某要求返还40000元的部分，不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国广告法》第三条、第二十七条、第三十八条第一款之规定，判决：一、丑公司自判决生效之日起七日内返还江某一万一千元零六角；二、驳回江某的其他诉讼请求。 辰37公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审法院审理过程中存在程序违法的情形。首先，原审判决确定的案由即虚假广告纠纷不属于最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》中所确定的案由。其次，江某起诉时主张的是合同纠纷，原审法院在审理过程中擅自变更案由为虚假广告纠纷是不适当的，且变更案由之后原审法院未给丑公司相应的答辩时间，巳38公司的正当权利。二、原审法院认定事实有误。1、午39公司之间开展的投资合作遭受的损失，未40公司开展过任何直接或间接合作。申41公司的合作情况，酉42公司是否存在诈骗等问题，是确定本案事实的关键，这需要在相关刑事案件的事实确定之后才能判定。2、原审法院确定的侵权范围有误。戌43公司亥44公司网站上，仅仅能够看到会员费1000元的说明，并没有任何关于保密费10000元的约定。甲45公司的链接并无直接关联。丑公司不应该就上述保密费用承担任何责任。3、江某在交易过程缺乏最基本的交易注意，自身存在严重的过错，致使其损失产生，应该承担相应的责任。例如原告将款项直接存入“漆伟平”乙46公司账户。丑公司已经尽到了必要的义务，将丙47公司来承担有违基本的公平原则。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人江某2从原审判决，并认为上诉人的上诉请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 双方当事人对原审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。 本院经审理补充查明，江某向原审法院提交了中国农业银行银行卡存款业务回单3张，其上显示户名为漆伟平，卡号的前段为62xxx68，交易日期和金额分别为2008年11月3日1000.6元，2008年11月3日10000元，2008年11月4日40000元。 以上事实，有原审卷宗材料及本院询问笔录在案佐证。 本院认为： 一、原审法院是否存在程序违法的情形 民事案件案由是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系的概括，原审法院根据双方当事人的诉辩主张将案由概括为虚假广告纠纷并无不当，该案由即使不在最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》列举的案由之中，也不属于违反法定程序，可能影响案件正确判决的情形。另外，丑公司在原审法院审理期间已就其与辛公司间的设链关系，其是否尽到了审查义务等问题陈述了意见，其关于原审法院确定案由的行为侵犯了其合法诉讼权利的主张缺乏事实依据。综上，丑公司关于原审法院存在程序违法情形的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 二、原审法院判决丑公司承担相应民事责任是否正确 《中华人民共和国广告法》第二十七条规定，广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告发布者不得发布。第三十八条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告内容虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。 本案中，丁48公司网站“投资指南”板块发布的“黑马天天公开三只”，戊49公司网站，丑公司在原审期己50公司作的，庚51公司辛52公司辰公司2008年代理的广告客户，壬53公司癸54公司发布推销商品或服务广告的广告发布者，二者间存在民事法律关系。涉案广告的发布，致子55公司订立了电子合同，并致使其产生1000元会员费和10000元保密押金的损失。丑公司作为涉案广告的发布者，丑56公司真实存在的有关证据，未尽到基本的广告发布者的审核义务，应当对江某因受到涉案广告的欺骗和误导而造成的合法权益损失承担全部民事责任。寅57公司间的合卯58公司应当承担的广告发布者的相应民事责任的必要前提。原审判决已考虑到江某在交易过程中存在缺乏注意的主观过错，并要求其自行承担部分损失，辰59公司关于江某自身存在严重过错，应该承担相应责任的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一千零七十六元，由江某负担七百元（已交纳），甲公司负担三百七十六元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费七十五元，甲公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长赵某 代理审判员周某 代理审判员司品华 二 ○ ○ 九 年 十 月 二 十 六 日 书记员董某2 本案法律依据 中华人民共和国广告法 第27条 中华人民共和国广告法 第3条 中华人民共和国广告法 第38条1款 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第153条1款1项