甲公司与邬志君等出资纠纷上诉案

甲公司与邬志君等出资纠纷上诉案 浙江省高级人民法院 民事判决书 (2009)浙商终字第150号 上诉人（原审原告）：甲公司。住所地：宁波市科技园区某地。 法定代表人：邬志君，该公司董事长。 委托代理人：党亦恒，某律师事务所律师。 委托代理人：谷某，某律师事务所律师助理。 被上诉人（原审被告）：邬志君。 委托代理人：钱某、张苑，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某事务所。住所地：宁波市江东区某地恒富大厦6-4、6-9。 负责人：***，该事务所执行事务合伙人。 委托代理人：徐某。 乙公司（以下简称乙公司）为与被上诉人邬志君、某事务所（以下简称丙69公司）出资纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2007）甬民二初字第110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2005年5月20日立案受理后，依法组成由审判员何某担任审判长，审判员徐向红、代理审判员孙某参加评议的合议庭，于2009年7月9日公开开庭审理了本案。丙公司的委托代理人党亦恒，被上诉人邬志君及委托代理人钱某，被上诉人丙69公司的委托代理人徐某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定:2005年12月5日，邬志君经与廖长生协商，丁公司，注册资金为人民币100万元，其中邬志君出资人民币75万元，占75%；廖长生出资人民币25万元，占25%；戊公司章程，对双方的权利义务进行了约定。2005年12月16日，邬志君与朱森祥为代表的国家数字交换系统工程技术研究中心技术产品产业化己公司（以下简称己公司）签订了PHS/CDMA双模手机技术转让合作协议书一份，约定己公司以3万元的价格将PHS/CDMA双模手机技术转让给邬志君；邬志君有权获得PHS/CDMA双模手机产品的技术规格文件和资料、全套软件及电路图、BOM采购清单及价格表；己公司保证PHS/CDMA双模手机技术符合产品技术规格文件要求，并协助邬志君完成转产工作；己公司有义务提供完整的技术支持，并负责提供一定数量的工作样机，由双方共同开展样机的验证工作。在签订转让协议书之前，己公司（以下简称己公司）分别向国家知识产权局申请了双模手机共用一套天线馈电装置实用新型、PHS与GSM或PHS与CDMA的双模双待手机及其组合方法的发明专利申请（发明人分别为朱森祥、谢智勇、刘晖以及朱森祥、刘晖），并分别于2005年11月3日、11月10日被国家知识产权局受理（后实用新型专利被授予）。2006年2月27日，庚公司出具了证明，辛公司。2007年3月30日，国家知识产权局就PHS与GSM或PHS与CDMA的壬公司乙公司寄送了第一次审查意见书，因未在规定的期限内提出修改和补充意见，2007年10月19日，国家知识产权局发出了视为撤回通知书。 2006年3月，癸公司签订了PHS/CDMA双模手机技术项目独家使用权投资合作协议书一份，约定：邬志君将PHS/CDMA双模手机技术子公司；乙公司有权获得PHS/CDMA双模手机产品的技术规格文件和资料、全套软件及电路图、BOM采购清单及价格表。邬志君保证PHS/CDMA双模手机技术符合产品技术规格文件要求，丑公司完成转产工作；邬志君有义务提供完整的技术支持，并负责提供一定数量的工作样机，由双方共同开展样机的验证工作。 2006年3月3日，乙公司以召开董事会的形式决定增资扩股，决定增加注册资本至500万元；同时变更股东结构、增加股东人数；其中邬志君新增资375万元，分别以现金人民币60万元和PHS/CDMA双模手机专利申请技术所有权作价人民币315万元的方式出资，出资比例为90%；廖长生出资人民币25万元，占5%；朱森祥出资人民币12.5万元，占2.5%；赵谷林出资人民币12.5万元，占2.5%。寅公司股东协商确认一致，卯公司章程。 2006年4月18日，乙公司召开股东会，决定增资400万元；其中邬志君以货币出资60万元，以无形资产出资315万元；股东会重新选举了董事、监事等。2006年4月30日，乙公司的记账凭证中载明邬志君以无形资产（PHS/CDMA双模手机独家使用权）作价315万元投入。 上述协议书签订后，乙公司对公司章程进行了修改，邬志君与丙69公司签订了资产评估业务委托约定书一份，委托丙69公司对“PHS/CDMA双模手机专利申请技术独家使用权投资项目”进行资产评估。经评估，2006年3月26日，丙69公司出具了评估报告书，认定“评估范围内专利技术独家使用权在评估基准日（2006年1月31日）的评估值为人民币349.92万元”。2006年5月13日，辰公司出具了甬国会验字（2006）025号验资报告一份，认定邬志君新增出资375万元、朱森祥与赵谷林各新出资人民币2.5万元；同时，该验资报告在其他事项中补充说明“PHS与CDMA的双模双待手机及其组合方法”巳公司代理申请国家专利，该技术已经以3万元的价格转让给了邬志君。 2006年5月14日，午公司2%、7%、1%、2%、2%、1%的股权作价1元分别转让给戴国金、程军剑、张望、李镜华、贺俊华、周杰；2006年5月15日，午公司15%的股权作价15万元转让给邹建茵；未公司的2.5%、1%股权分别作价2.5万元、1万元转让给徐新、谢智勇；随后，乙公司申公司工商变更登记。 2006年11月13日，乙公司召开第四次股东会议，并形成决议，同意将股东邬志君持有的60%股权、邹建茵持有的15%股权、廖长生持有的1.5%股权、谢智勇持有的1%股权分别作价709200元、177300元、13500元、1元转让给胡名凯；贺俊华持有的2%股权作价1元转让给张望；周杰持有的1%股权作价1元转让给李镜华；程军剑持有的1%股权作价1元转让给戴国金。其余股东放弃对上述股权的优先受让权；在完成上述股权转让后，公司的注册资本不变，新的股东结构为胡名凯出资387.5万元，占77.5%;程军剑出资30万元，占6%；李镜华、戴国金、张望分别出资15万元，各占3%；赵谷林、朱森祥、徐新各出资12.5万元，各占2.5%。 2006年11月14日，酉公司股东赵谷林的介绍，案外人胡名凯与邬志君签订了“戌公司股权转让协议”一份，亥公司的60%股权以709200元的价格转让给胡名凯，乙公司盖章确认。2006年12月6日、9日，邹建茵分别办理了财务、资料、合同、协议、印鉴等的移交。 另查明，2005年12月24日，己公司成立PHS/CDMA双模手机开发小组，任命朱森祥为开发小组组长，程军剑、贺俊华为副组长，戴国金、张望、周杰为开发小组成员；2005年7月25日，经己公司聘任，赵谷林、朱森祥为己公司高级工程师，谢智勇为工程师，徐新为经济师。 又查明，胡名凯系赵谷林的妹夫；邬志君与邹建茵系夫妻关系。 2007年10月9日，乙公司向原审法院起诉，请求判令：1.甲23公司缴纳出资人民币315万元；2.邬乙24公司造成的经济损失人民币100万元；3.丙25公司承担赔偿责任；4.本案的诉讼费用由邬志君、乙公司承担。邬志君在一审中答辩称:乙公司的诉讼请求没有任何理由，请求予以驳回。1.丁26公司所拥有，而技术资料并非出资的内容，从事实来看，乙公司也实际掌握了该技术，因此技术资料的交付与否对于出资是否到位没有任何意义。2.关于技术使用权或者专利申请技术能否作为出资的问题，相关法律以及宁波的有关规定明确是可以作为出资的。3.关于申请的专利没有获得授权的责任和原因，戊27公司没有按照国家知识产权局通知的要求，对专利申请文件进行修改和补充，最后被国家知识产权局以未及时补充资料为由视为撤回申请，己28公司负责。4.即使需要补充出资，从邬志君和胡名凯的股权转让协议的约定来看，也应该由受让方胡名凯来承担。丙69公司在一审中答辩称:1.庚29公司法的规定，PHS/CDMA双模手机的专利技术是可以作价出资的。2.评估报告对该技术的评估没有高估：某事务所进行审计的规则，并保持必要的职业谨慎，不存在最高人民法院《辛30公司审计时民事侵权赔偿案件若干问题的规定》第六条第二款的行为；（2）丙69公司出具报告时充分考虑到该产品的市场情况，主要竞争对手情况，并进行客观分析，考虑各种费用、成本和各项税率，评估是严肃、谨慎、客观和公平的，具有相对的真实性；（3）出具该报告是保守的。己公司测算，三年可产生利润为8418万元，而评估告仅仅是349万元，并没有高估。3.丙69公司的主体不适格。按照最高人民法院《某事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条的规定，乙公司不具有利害关系人的主体资格，同时本案也不存在损失。壬31公司对丙69公司的诉讼请求。 原审法院审理认为：1.关于PHS/CDMA双模手机技术的实际价值。PHS/CDMA双模手机技术系邬志君通过与己公司签订技术转让合作协议并支付3万元的对价取得，虽然从形式上看，邬志君仅仅支付了3万元的对价，但综观全案不可否认，其背后隐含的是转让协议的签订人、也即该技术的发明人朱森祥、赵谷林、谢智勇以及以朱森祥等人癸32公司、子33公司股东的事实，因此不能仅仅从邬志君支付的对价上判断其出资的合理性。而事实上在丙69公司出具价格评估报告后，乙公司股东在历次股东会及决议中不仅未对技术出资价格的合理性提出异议，相反对技术本身所具有的价值表示了认可，其中也蕴含了股东与该技术之间的特定关系。而丙69公司的评估所依据的资料详实、充分，丑34公司未举证证明无形资产出资显著低价的情况下，应当采信丙69公司对技术价值所作的评估，认定该技术具有评估报告中载明的价值。 2.PHS/CDMA双模手机技术归属问题以及邬志君的出资方式，专利申请权是否可以出资。2005年12月16日，邬志君与己公司签订了技术转让合作协议书一份，约定己公司以3万元的价格将PHS/CDMA双模手机技术转让给邬志君，从形式上看邬志君成为技术的所有人；2006年3月3日，乙公司以召开董事会的形式决定增资扩股，同意邬志君以PHS/CDMA双模手机专利申请技术所有权作价人民币315万元的方式出资；寅35公司召开股东会，决定邬志君以无形资产出资315万元；2006年4月30日，乙公司的记账凭证中载明邬志君以无形资产（PHS/CDMA双模手机独家使用权）作价315万元投入。根据上述分析，在邬志君的出资形式的表述上，由于当事人囿于法律专业知识，在技术所有权、独家使用权、无形资产等术语的表述上存在混乱情况。但无论如何表述，双方当事人都清楚邬志君是以专利申请技术也即知识产权作为出资的客体。卯36公司法包括其他现行法律、行政法规对技术所有权或者独家使用权能否作为出资形式，均未作出限制性规定，因此，乙公司所有股东确认的情况下，涉案的技术从出资形式上看应当被允许。在宁波市人民政府关于印发《宁波市鼓励技术要素参与分配，促进科技成果转化的实施办法》也明确允许专利申请技术可以作为出资方式，作价入股。从本案当事人对技术的处置上看，包括辰37公司，其从未再对技术主张权利，可以认定邬志君是以完整的技术所有权投入出资的，虽然在某些文件的表述上是以使用权出资的。 有关涉案技术所有权的归属问题是本案一个比较复杂的问题，在技术协议签订后，邬志君成为形式上技术所有人，巳38公司所述3万元的低价，午39公司未40公司的股东、一元价格转让股份给技术团队人员等使得技术所有权的实际归属趋于模糊。结合邬志君在技术转让协议签申41公司（酉42公司，一旦专利申请被批准，戌43公司），亥44公司在宁波市江东区人民法院审理的宁波康信商贸有限公司甲45公司、胡名凯等欠款纠纷案的庭审笔录中一再乙46公司等，可以认定该项技术所有权的归属并非如形式记载那么简单明了，即可以说该技术所有权不仅仅归属于邬志君个人，丙47公司的全体股东。但由于技术出资本身不能单独分割，因此，从公司法对内法律关系而言，在公司全体股东认可、技术又实际投入的情况下，形式上以邬志君个人名义作为出资方并无不可，一旦工商注册登记完成‘‘乙公司的注册资本即视为已经实际到位。丁48公司注册资本的出资不到位的，戊49公司的全体股东承担技术出资不足部分的责任。 3.PHS/CDMA双模手机技术专利技术申请不能取得的原因。虽然涉案技术至本案审理期间并未取得专利申请，但该专利申请未获批准不能归责于邬志君，理由：（1）专利的实际申请人为谁？邬志君于2006年2月27日就已经辛公司，己50公司尚未达成增资决议，因此从邬志君变更申请人的行为上来说推断不出邬志君的行为存在恶意；庚51公司，辛52公司壬53公司联系，癸54公司更负有完成专利申请的责任；（2）涉案的技术包括相关资料由谁掌握？技术的发明人朱森祥、赵谷林、谢智子55公司，子33公司的股东；虽然无法准确地判断在技术转让时当事人之间是否有其他考虑，但在技术转让协议及技术出资协议中，都不难发现丑56公司均负有大体相同的义务。另外不可否认的是，邬志君非PHS/CDMA双模手机技术的研发人员或专业技术人员，寅57公司、子33公司的股东后，有关技术转让协议中约定的资料、卯58公司，有关技术的再研发、投入生产，必然由原来的研发人员负责，而不可能由不懂技术的邬志君来掌握或负责。辰59公司之后，乙公司认为邬志君应当补交技术资料或提供样机显然与常理不符；本案有理由采信邬志君的抗辩意见，巳60公司一直持有，那么持有午61公司当然负有完成专利申请的责任。（3）国家知识产权局在对涉案的技术专利申请进行审查后，认为需要进行补正，未62公司（申63公司认为申请人应为邬志君），酉64公司将有关国家知识产权局的审查意见书寄送乙公司后（乙公司在宁波市江东区人民法院审理的宁波康信商贸有限公司甲45公司、胡名凯等欠款纠纷案中也将国家知识产权局的第一次审查意见书作为证据提交给法院），乙公司负有及时补正的责任。正如先前所述，邬志君非技术人员，在此情况下不可能由其完成补正，戌65公司来完成。乙公司未及时补正造成专利技术的授予不能，亥66公司自行承担。由于国家知甲67公司后出具的，因此，乙68公司后，丁48公司注册资本的出资不到位的，戊49公司新组成的股东承担技术出资不足部分的责任。 4.关于丙69公司审计是否属实，丙69公司承担赔偿责任的问题。在丙69公司出具的资产评估报告书中，并未回避当时PHS/CDMA双模手机技术的状态，即该项技术为一项专利申请技术，没有现实取得专利技术。而在验资报告中对于PHS/CDMA双模手机技术评估、验资时的情况作了特别说明，即技术尚处于专利申请状态，以及技术是以3万元价格受让的事实。应当说丙69公司比较详尽地披露了评估以及验资的依据，并不存在虚假或不实出具报告的情形。而根据最高人民法院《某事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》的规定，某事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院才受理；该规定的第二条又明确了利害关系人的范畴。丁70公司不具有利害关系人的主体资格，其要求丙69公司承担责任于法无据。戊71公司股东与涉案技术之间的特殊关系，对于丙69公司针对该技己72公司全体股东的认可，因此，乙公司不能要求丙69公司再为此承担责任。 综上，当事人对自己的诉讼主张负有举证证明的义务，如其举证不足以证明自己的诉讼请求的，依法由其承担不利的诉讼后果。庚73公司起诉主张的依据不足，对其诉讼请求难以支持。邬志君、丙69公司的抗辩理由成立，予以采信。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判决：辛74公司对邬志君、丙69公司的诉讼请求。案件受理费4万元，乙公司负担。 乙公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判对315万元无形资产的出资人没有查清，认定事实和适用法律错误。本案为出资纠纷，查清出资人是正确裁判的前提。壬75公司法的规定，在公司章程认缴出资的是出资人或股东，负有出资到位义务。癸76公司修改后的章程中认缴了增资，子77公司签订投资合作协议书，约定将PHS/CDMA双模手机技术项丑78公司等。故邬志君是本案315万元无形资产的出资人，邬志君应负有出资到位的义务。而原判分别认定四方不同的法律主体为出资人，有时认定出资人为邬志君，寅79公司的全体股东，卯80公司本身，有时辰81公司全体股东，相互矛盾，理由均不成立。二、原判认定出资人邬志君已履行了出资义务没有事实根据和法律依据。邬志君315万元无形资产出资的客体是PHS/CDMA双模手机技术项目独家使用权，包括PHS/CDMA双模手机技术的专利权独家使用权和一系列的技术资料和样机的独家使用权，也即邬志君要以一个有发明专利的技术资料、软件、图纸和实物样机来出资。而事实上，邬志君既未将约巳82公司，PHS/CDMA双模手机技术也没有获得专利权，因此完全可以认定邬志君未履行任何出资义务。原判以涉案技术的技术人员、午83公司为由，认定邬志君无需交付技术资料和样机，并推定涉案技术的资料、未84公司掌握，没有任何证据。而申85公司注册资本的出资不到位的，酉86公司的全体股东承担技术出资不足部分的责任，混淆了法律主体和法律关系。三、原判将PHS/CDMA双模手机技术专利权不能取得的原因与谁负有出资到位义务两个不同层面的问题混为一谈。一项专利权不能取得的原因是多种的，但不能认为谁的原因导致没有获权，谁就负有补足出资义务，戌87公司法的基本原理。亥88公司，但这只是专利申请权的转移，并不意味着专利权的转移，而甲89公司，乙公司就负有完成专利申请的责任，理由不能成立。乙公司在20乙90公司转交的国家知识产权局的审查意见书后，立即通知了邬志君，而且在宁波市江东区人民法院审理的由邬丙91公司甲45公司借款纠纷一案中，乙公司也将审查意见书作为证据提交，原判认定邬志君未收到审查意见书故无法在期限内补正错误。而且，从审查意见书看，认为权利要求所要保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因此涉案专利获得专利权几乎不可能。四、邬志君是以技术使用权出资的，丁92公司法规定的出资要求和条件，不能作为股东出资，应认定邬志君未出资。五、丙69公司将邬志君获得专利权后才具有315万元价值的专利申请技术，在尚未获得专利权的情况下即出具验资报告确认该出资已到位，属于验资不实，戊93公司承担赔偿责任。六、原判未适用实体法条文，也属适用法律错误。请求：撤销原判，己94公司补足出资315万元，并赔偿由此造成的经济损失；庚95公司承担赔偿责任。 被上诉人邬志君答辩称：一、原判认定事实基本清楚，适用法律准确，应予维持。二、乙公司提出的上诉观点均不能成立，理由：1.专利申请技术可以作为出资。辛96公司法并未限制专利申请技术作为出资，且专利申请技术符合非货币出资的各项要求，故从实体上专利申请技术可以作为出资。《宁波市鼓励技术要素参与分配促进科技成果转化的实施办法》第二款第5项也明确规定专利申请技术可以作为出资。2.壬97公司。根据双方一审提交的各项证据中的验资报告及所附工作底稿、专利法律状态查询、专利证书发文查询等，证明专利申请技术无论从申请人变更的角度还是实癸98公司，而根据发明专利公告资料、子99公司已经实际掌握邬志君投入的专利申请技术。3.专利申请技术的实际价值符合要求。4.专利申请技术最终未能获取与邬志君无关。专利申请技术最终未能获权的原因在于未及时进行补正，丑100公司寅101公司，卯102公司承担。辰103公司股权转让后巳104公司，邬志午105公司具有，故该工作不可能由邬志君完成。5.即便假定需要补充出资，该责任也不应由邬志君承担。专利申请未获权并非邬志君责任；邬志君与胡名凯签订的股权转让协议第5.3条约定，未106公司本次股权转让比例范围内享有的权利及承担的义务均应由胡名凯享有和承担，故补足出资责任应当由胡名凯承担；而胡名凯在与邬志君另案争议中亦明确表示其支付邬志君的70.9申107公司无形资产考虑在内，因此要求胡名凯承担补充出资责任并未违反公平原则。 被上诉人丙69公司答辩称：一、本案所涉的验资报告和评估报告是真实的，不存在虚假和失实的情形。丙69公司出具的资产评估报告书中，并未回避当时PHS/CDMA双模手机技术的状态，即该技术为一项专利申请技术，没有现实取得专利技术，而在验资报告中对于PHS/CDMA双模手机技术评估、验资时的情况作了特别说明，即技术尚处于专利申请状态，以及技术是以3万元价格受让的事实。应当说，丙69公司已经详尽地披露了评估以及验资的依据，不存在虚假或出具不实报告的情形。至于专利申请技术能否作为注册资金，工商登记机关在审查了含验资报告在内的相关资料后，作出了允许增资的行政许可，系其根据自身的职权所作出，与事务所无关。二、本案是出资纠纷，壬75公司法的规定，如公司的注册资金不到位，补足注册资金在股东之间应是无限连带责任，酉108公司代为承担。三、在现行法律框架下，根据责任对象的不同，戌109公司应承担的民事责任主要有两种，一是对委托人的民事责任；二是对利害关系人的民事责任。本案中，丙69公司与委托人签订了审计业务约定书，“按照约定时间完成审计业务，出具审计报告”及“对在执行业务过程中知悉的商业秘密保密”是丙69公司的义务，“保护资产的安全、完整，保证对编制的会计报表和提供的会计资料的真实、合法、完整”则是委托人的责任。丙69公司按约及时出具了验资报告，亥110公司的商业秘密，甲111公司承担赔偿责任。乙112公司是以丙69公司出具失实验资报告为由要求丙69公司承担赔偿责任，该种责任属于特殊的侵权责任，必需具备侵权责任的四个要件，且根据最高人民法院司法解释的规定，主张权利的主体必须是其他利害关系人，《公司法》丙113公司债权人，因此，丁114公司对丙69公司的起诉。四、乙公司是评估和验资业务的委托人，对自身资产的安全和完整，应比任何第三人了解得更清楚，对保护资产的安全，应比任何第三人都具有高度谨慎的义务，如注册资金确没有到位，乙公司也不能要求丙69公司承担赔偿责任。壬31公司对丙69公司的诉讼请求。 二审中，被上诉人丙69公司提供了四份证据材料：1.验资业务约定书。戊115公司和丙69公司之间系委托合同关系；丙69公司的义务是按己116公司的商业秘密；乙公司的责任是对所提供的验资资料的真实性、合法性、完整性负责，保护资产的安全、完整；2.乙公司提交的管理当局声明书。戊115公司承诺对会计报表的真实性、合法性和完整性承担责任，并承诺各项资产完全属实；3.乙公司全体股东签字确认的承诺函。戊115公司全体股东出资已到位，公司对全体股东出资资产的安全、完整负全部责任；乙公司对所提供的验资资料的真实性、合法性和完整性负责；庚117公司帐户，股东出资的无形资产的价值是合理的，并已经全体股东确认；股东对其出资的无形资产拥有完整的所有权或使用权及处置权，不存在产权纠纷，且已办妥财产交接手续，乙公司接管；全体股东签名对上述事项予以确认。4.验资报告及验资事项说明。用以证辛118公司增资情况作了真实、客观的披露，不存在虚假不实的情形。丙公司、被上诉人邬志君没有提供新的证据。对丙69公司提供的证据材料，乙公司认为，上述证据材料在一审时已经存在，故不属于二审新的证据，在此前提下发表质证意见为，四份证据的真实性均没有异议，但均不能证明丙69公司的证明目的，乙公司已经提交了真实、完整的资料，乙公司也明确告知专利还没有获权，在此情况下，丙69公司的验资义务不仅仅是披露而应当作出独立的判断。邬志君认为，丙69公司提供的证据材料在一审时确已存在，但同意质证，对证据的三性和证明目的均无异议。本院认为，丙69公司提供的上述证据材料，其中，第4份证据材料一审中已经提交，故不属于本案二审新的证据，其他3份证据材料一审庭审之前已经形成，丙69公司并非因客观原因不能提供，且也与本案无关联性，故不作为本案二审新的证据使用。 本院二审认定的事实与原审法院认定的一致。 本院认为：一、戌公司注册资本中315万元无形资产的出资人及出资形式问题。壬119公司癸120公司股权的人，股东是股权的主体，是公司的成员，对公司享有法律规定的权利和义务。本案中，子121公司与邬志君签订的PHS/CDMA双模手机技术项目独家使用权投资合作协议书约定，邬志君将PHS/CDMA双模手机技术项目丑122公司，寅123公司于2006年3月3日、4月18日作出的董事卯124公司的公司章程等，辰125公司注册资本为500万元，其中，邬志君出资450万元，占注册资本的90％，包括货币出资135万元和无形资产出资315万元。巳126公司股东的事实清楚，且邬志君的出资形式包括货币和无形资产两部分。《午127公司法》第二十七第一款规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。该法律条款规定了股东出资所应具备的条件，并列举了三种最为普遍的非货币财产出资形式，分别是实物、知识产权和土地使用权。就知识产权出资而言，又包括商标权出资、专利权出资和著作权出资。当然，其他财产权益如具备出资条件的都可以作为股东的出资。从本案当事人对邬志君非货币财产出资形式的表述看，或表述为PHS/CDMA双模手机技术项目的独家使用权，或表述为专利申请技术所有权，或表述为无形资产等。正如原审法院所阐述的，由于当事人并非法律专业人士，囿于法律专业知识的理解，在法律术语上的表述并不规范。在此，涉及邬志君出资的非货币财产形式是技术使用权、技术所有权、专利申请技术还是专利权等争议。乙公司认为，邬志君是以具有发明专利的技术资料、软件、图纸和实物样机出资。邬志君辩称，其是以专利申请技术出资，二审庭审中邬志君又称，其同意原审法院的观点，其实质是以技术所有权出资的。根据本案事实，未128公司非货币财产出资形式应确定为知识产权中的专利权，理由：第一，投资合作协议书所表述的独家使用权以及董事会决议所表述的专利申请技术所有权等，申129公司法所列举的出资形式，但对该出资形式的所有权人邬志君已不持异议；第二，在投资合作协议书签订之前，涉案技术已经向国家知识产权局申请专利；第三，从丙69公司出具的资产评估报告书看，确定邬志君委托评估的PHS/CDMA双模手机专利申请技术独家使用权的评估值为349.92万元，同时，在特别事项中说明，本次评估结论基于发明人专利申请工作能顺利进行并及时获权等假设条件。也即邬志君委托丙69公司所确定的涉案技术价值系建立在取得专利权的基础之上。因此，酉130公司的非货币出资形式为知识产权中的专利权，既符合当事人意思表示，也符合本案客观事实。需要明确的是，邬志君所出资的知识产权当时尚处于专利申请阶段，戌131公司和邬志君都应当明知，而专利权最终未能取得正是本案纠纷发生的原因。 二、关于邬志君有无出资到位，包括涉案专利权不能取得的原因及责任承担问题。公司的资本由股东出资组成，因此，出资是股东最基本的义务。《午127公司法》第二十八条第一款规定，亥132公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，甲133公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。本案中，对邬志君已按约将13乙134公司的事实，当事人均无异议，丙135公司履行315万元知识产权的出资义务。不容否认，邬志君用于出资的技术受让于己公司，也即在己公司将涉案技术转让给邬志君之前，该技术的所有权人为己公司。而在己公司将技术转让给邬志君后，邬志君成为该技术所有权人。此后，邬志君将该技术作为非货币财产作价出资，丁136公司。据此，就公司的内部关系而言，应认定邬志君已履行了非货币财产出资义务，理由是：1.庚29公司法第二十八条第一款的规定，戊137公司履行其非货币财产出资后，已依法向国家知识产权局提出变更发己138公司的申请，并获得了国家知识产权局的认可，完成了其对权利申请人的更名手续；2.本案所涉的发明专利的最初申请人为己公司，发明人为朱森祥、刘晖，己公司于2005年12月14日成立双模手机开发小组时，任命朱森祥为开发小组组长，程军剑、贺俊华为副组长，戴国金、张望、周杰为开发小组成员。邬志君系通过受让取得该专利申请权，对该技术的状况并不知情，而朱森祥、程军剑、戴国金、庚139公司的新股东之一，对该专利技术是否符合专利权的授予条件，能否被授予专利权，均应当知悉；3.国家知识产权局向乙公司发出第一次审查意见通知书后，乙公司并未在规定的期限内对申请文件进行修改，克服申请文件所存在的缺陷，导致被国家知识产权局视为撤回专利申请，己28公司承受。辛140公司主张邬志君未履行非货币财产出资义务的请求不能成立，对该项诉请不予支持。本院还注意到，壬141公司工商登记的法定代表人仍然是邬志君，癸142公司的股东，子143公司的控制。乙公司的控股股东和实际控制人是原己公司的人员或其亲属，未128公司的诉讼主体资格不持异议，本院亦予以认可。丑144公司在本案中的诉讼利益归属于其控制股东和实际控制人，对本案当事人行为的评价和实体处理亦考量这一因素。 三、关于丙69公司出具的验资报告是否属实以及丙69公司的责任承担问题。寅145公司委托，丙69公司于2006年5月13日出具验资报告一份，其中载明邬志君缴纳新增出资375万元，包括货币出资60万元和无形资产出资315万元。同时，在验资事项说明中又载明，PHS与CDMA的双模双待手机及其组合方卯146公司代理申请国家专利。也即，对于验资时邬志君用以出资的非货币财产尚处于专利申请状态，丙69公司在验资报告中如实予以了披露，辰147公司对该事实也是明知的。据此，丙69公司已尽到合理谨慎注意义务，出具的验资报告真实、客观，并不存在不实之处。乙公司要求丙69公司承担赔偿责任的理由依据不足，不能成立。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4万元，丙公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　何　忠　良 审　判　员　　徐　向　红 代理审判员　　孙　光　洁 二○○九年十一月　日 书　记　员　　沈　佩　颖