甲公司乙公司等侵害发明专利权纠纷案——指导案例159号的理解与参照：网络通信领域方法专利的侵权判定标准及侵权损害赔偿计算中举证责任分配的适用规则

甲公司乙公司等侵害发明专利权纠纷案 ——指导案例159号的理解与参照：网络通信领域方法专利的侵权判定标准及侵权损害赔偿计算中举证责任分配的适用规则 为了正确理解和准确参照适用第159号指导性案例，现对该指导性案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释、论证和说明。 一、案例选编过程 本案例来源于最高人民法院知识产权法庭审理的一起二审案件，经最高法院知识产权法庭专业法官会议讨论形成决议，推荐报送备选指导性案例。最高法院案例指导工作办公室收到该案例后进行了初审，认为基本符合指导性案例要求，并征求了最高法院相关庭室意见。2020年11月20日，研究室室务会讨论同意推荐，建议提交最高法院审判委员会民事行政专业委员会讨论。2021年4月20日，该案例经最高法院审判委员会民事行政专业委员会第373次会议讨论，同意作为指导性案例。同年7月23日，最高法院以法〔2021〕182号文件将该案例编入第28批指导性案例予以发布。 二、本案例的基本情况 2018年7月，甲公司（以下简称甲公司）向山东省济南市中级人民法院提起诉讼，丙公司（以下简称丙公司）、丁公司（以下简称己公司）、戊公司（以下简称庚公司）停止侵权，赔偿损失及制止侵权的合理开支共计500万元。事实与理由：丙公司未经许可制造、许诺销售、销售，己公司、庚公司未经许可销售的多款商用无线路由器（以下简称被诉侵权产品）辛公司享有的名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”（专利号为ZL02123502.3，以下简称涉案专利）发明专利的专利权保护范围，并造成了损失。丙公司辩称：1.涉案专利、被诉侵权产品访问任意网站时实现定向的方式不同，访问的过程亦不等同，丙公司壬公司的涉案专利权。并且，涉案专利保护的是一种网络接入认证方法，丙公司仅是制造了被诉侵权产品，但并未使用涉案专利保护的技术方案，故其制造并销售被诉侵权产品的行为并不构成专利侵权。2.甲公司诉请的赔偿数额过高且缺乏事实及法律依据，在赔偿额计算中应当考虑专利的技术贡献度、涉案专利技术存在替代方案等。己公司、庚公司共同辩称：其所销售的被诉侵权产品是从代理商处合法进货的，其不是被诉侵权产品的生产者，不应承担责任。2019年5月6日，一审法院作出判决：丙公司等立即停止侵权；丙公司癸公司经济损失及合理费用共计500万元。丙公司不服一审判决，向最高法院提起上诉。最高法院于2019年12月6日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。 本案二审的争议焦点为：（一）被诉侵权产品在使用过程中所体现出的技术方案是否落入涉案专利权利要求的保护范围；（二）丙公司的被诉侵权行为是否构成侵权；（三）一审判决确定的赔偿数额是否适当。围绕上述争议焦点，二审判决对权利要求解释规则、多主体实施的方法专利的侵权判定规则以及专利侵权赔偿额计算中的举证规则的法律适用问题进行深入阐释。尤其是对于本案二审第二个争议焦点，即多主体实施的方法专利侵权判定问题，进行了翔实的说理论证。现行法律框架下，多主体实施的方法专利难以获得专利法保护的根本原因在于，此类专利需由多个主体共同或者依次实施，任何一个单一主体的实施行为在形式上难以满足全面覆盖原则的要求。最高法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。此即业界所称的全面覆盖原则。在本案之前的司法实践中，对于多主体实施的方法专利，除通过测试侵权的路径予以保护之外，还尝试过通过间接侵权的路径予以保护。本案并未沿袭上述裁判思路，而是在对此类专利的特点、被诉侵权行为的性质进行了深入分析之后，通过法律解释的方法，将制造过程中把专利方法固化于产品的行为，认定为属于专利法第十一条所规定的对方法专利的使用行为，丰富了专利法关于专利侵权行为的样态，发展了我国专利侵权判定理论。 本案从专利法鼓励发明创造、促进科技进步的立法目的出发，充分考虑新技术领域的行业特点，提出了多主体实施的方法专利的侵权判定标准，体现知识产权司法审判尊重科技发展规律和谋求知识产权实质性保护的价值取向。同时，进一步强化举证责任分配规则在侵权损害赔偿计算中的适用，突出侵权规模基础事实在损害赔偿计算中的首要地位，引导和促进诉讼双方就侵权赔偿计算形成实质性抗辩。本案裁判对于统一网络通信领域中常见的多主体实施的方法专利侵权裁判标准、公平合理确定专利权保护空间具有重要指导意义。 三、裁判要点的理解与说明 该指导性案例的裁判要点确认：1.如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖，起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。2.专利权人主张以侵权获利计算损害赔偿数额且对侵权规模事实已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法确定的，对被诉侵权人提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度的抗辩，人民法院可以不予支持。 现围绕与该裁判要点相关的问题逐一解释和说明如下： （一）关于多主体实施的方法专利的侵权判定 1.多主体实施方法专利产生背景、特点及保护难点 所谓多主体实施的方法专利，是指专利技术方案需依赖于多个主体（或者依赖于多个执行装置、模块等，为叙述简洁，以下“多主体”的表述包含了多个装置、模块等的含义）的共同参与才能完整实施的方法专利。此类专利是伴随社会分工的协同化趋势和网络通信技术的发展而产生的，故在网络通信领域中，此类方法专利较为常见。例如安全认证、网络缓存加速、第三方支付等应用需求的实现，均依赖于多主体实施技术方案才能实现。将专利权利要求撰写成多主体实施的形式，并不利于专利权的保护，因此专利申请人一般尽量避免将专利撰写成多主体实施的形式。但是，将原本属于多主体实施的方法专利，强行通过所谓的撰写技巧撰写成单主体实施的方法专利，只会令专利权利要求保护的技术方案变得难以理解，不利于清晰地界定专利权保护范围。因此，多主体实施的方法专利的出现，不能简单地归因为主观上的撰写瑕疵，而是社会和科技发展的客观需求。 多主体实施的方法专利的特点是：专利技术方案的完整实施虽依赖于多个主体的参与，但往往并不要求这些参与主体之间具有主观上的意思联络，主导或者协同各参与主体实施行为的往往是后台运行的计算机软件。而触发软件运行的，一般是某一个主体实施的简单行为，或者预设的某一客观事件的发生。对于前者，该实施触发行为的主体一般是终端用户，其行为结果虽然导致专利技术方案被完整再现，但其对于其行为所触发的专利技术方案的再现过程是无感知的；对于后者，则与专利技术方案被完整再现具有直接因果关系的行为主体往往难以确定，甚至由于是自然事件触发而不存在的行为主体。 基于前述分析，多主体实施方法专利在实践中难以获得专利法保护的根本原因在于：此类专利的多主体实施特性与全面覆盖原则之间存在着紧张关系。具体而言，专利侵权判定应当贯彻全面覆盖原则，也即被诉侵权行为本身或者其结果再现专利权利要求的所有技术特征。而当涉及多主体实施的方法专利时，往往难以确定实施全面覆盖专利权利要求所有技术特征的主体，或者与全面覆盖有直接因果关系的实施主体因不具有生产经营目的而被排除在侵权主体范围之外。以产品专利和单一主体实施的方法专利为对照，此类专利技术方案仅需一个主体便能完整实施，即便存在多人分别制造产品零部件的情况，一般也会存在一个将各零部件组装成为侵权产品的主体。因此，当此类专利技术方案未经许可被实施的情况发生后，能够确定一个全面覆盖专利权所有技术特征的实施主体，相应地，该实施主体应当为其所实施的全面覆盖专利权的行为或者结果承担相应的民事责任，对专利权的保护得以真正落实。 但是，当涉及多主体实施方法专利时，专利权人的维权前景就很不乐观。此类专利保护的技术方案的完整实施须依赖于多个主体的共同或者分别参与，当专利技术方案未经许可被多人参与实施的情况发生后，任何一个主体所实施的行为都不满足全面覆盖的条件，因此，不存在完整实施专利技术方案的主体；或者即便存在一个主体，其实施某一行为的结果是将其他主体的行为串联起来使得专利技术方案被完整再现，但该主体往往是不具有生产经营目的的终端用户。多主体实施方法专利在实践中遭遇的上述情况，导致专利权人难以追究参与实施该类专利的任何一个主体的专利侵权责任。 2.现有保护进路 （1）共同侵权。因针对多主体实施方法专利的侵权行为涉及多人，故民法典第一千一百八十六条所规定的共同侵权责任为多主体实施的方法专利的保护提供了一条可能的法律路径。但是，该规定的适用前提是多人之间须存在实施侵权行为的共同意思联络，而根据前述关于多主体实施的方法专利的特点分析，绝大部分情况下，未经许可实施此类专利的多个主体之间并不存在共同意思联络。故在涉及多主体实施的方法专利的侵权判定中，仅有极少数情形才符合民法典关于共同侵权规定的适用条件。 （2）测试侵权。如果多主体实施方法专利的技术方案，是某一产品在正常使用过程中需要使用的方法，则根据经验法则，该产品的制造者在批量生产该产品的研发、生产和检测阶段，会对产品进行测试，在测试过程中会使用到该专利方法，并且该测试过程中的使用行为具有生产经营目的。因此，追究制造者在被诉侵权产品的测试过程中未经许可使用专利方法的专利直接侵权责任。所谓专利直接侵权，是指专利法第十一条所规制的各类专利侵权情形。对于多主体实施方法专利权人而言，亦是一条可行的维权法律途径。但仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害，因此针对测试使用行为适用直接侵权亦存在一定的局限性。 （3）间接侵权。面对日益复杂的专利侵权情形，尤其是被诉侵权人部分实施专利技术方案但该部分实施专利技术方案的行为对专利权构成实质性损害的情况越来越多，最高法院以侵权责任法第九条和第十条为依据，在专利法领域确立了我国的专利间接侵权制度。最高法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条第1款、第2款规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”专利间接侵权制度建立时，其构成要件有三个：一是前提条件，即专利间接侵权的成立，必须以专利直接侵权成立为前提；二是主观要件，即要求被诉侵权行为人对其实施的行为或者行为结果将导致他人侵害专利权明知或者存在积极诱导；三是客观要件，即要求被诉侵权人实施的行为或者行为结果系专门用于侵权。由此可见，我国专利法司法解释所规定的专利间接侵权，在本质上仍然依附于专利直接侵权，虽然不要求被诉侵权行为人本人实施的行为满足全面覆盖，但如果不存在专利直接侵权行为，则直接实施完整专利技术方案的行为人必须作为共同被告参加诉讼，否则人民法院难以就间接侵权单独作出认定。然而，对于多主体实施方法专利的侵权判定而言，困难恰恰在于难以确定直接侵权行为及实施直接侵权行为的主体，故专利间接侵权制度难以对多主体实施的方法专利形成有效保护。 随着专利司法审判实践的深入，人民法院对于专利间接侵权制度的认识也在不断深化。第四次全国法院知识产权审判工作会议指出：“专利领域中的帮助侵权以被帮助者利用侵权专用品实施了覆盖专利权利要求全部技术特征的行为为条件，既不要求被帮助者的行为必须构成法律意义上的直接侵权行为，也不要求必须将帮助者和被帮助者作为共同被告。”上述知识产权司法审判政策明确了专利间接侵权不以直接侵权的成立为要件，而以专利技术方案的所有技术特征是否最终被全面覆盖为成立要件，解决了因终端用户不构成专利直接侵权所导致的间接侵权无法认定的问题。因此，专利间接侵权成为多主体实施方法专利侵权判定的可选路径。 但需指出的是，专利间接侵权虽未要求被诉侵权行为人的实施行为或者结果应满足全面覆盖，但增加了被诉侵权应当具有明知或者积极诱导的主观过错。前已述及，多主体实施方法专利所保护的技术方案的实施，往往并不需要各参与主体之间具有主观上的意思联络等过错或者关联过错，且由于整个方法的实施一般都是由后台软件主导或者协同，各参与实施主体对专利技术方案的再现过程往往并无感知。多主体实施方法专利的该特性，限制了间接侵权制度在多主体实施方法专利侵权判定中的普适性。需要指出的是，在专利审判领域中已经得到较多实践的专利间接侵权理论，目前并未能够被传统民法学界所普遍接受和认可。 3.本案的裁判思路 涉案方法专利的实施涉及3个实体装置，即：接入服务器、用户设备、门户网站。其中，接入服务器对应于本案被诉侵权产品，丙公司是被诉侵权产品的制造者和销售者，用户设备是上网终端设备，其使用者是终端用户，门户网站是终端用户实际想访问的网站。最高法院在进一步挖掘、分析本案事实尤其是技术事实的基础上，对本案是否满足直接侵权条件作出如下判断： 首先，关于侵权行为。二审判决指出：“终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演”，由此可见，对于终端用户而言，其在网页浏览器内输入其想要浏览网站的网址（该步骤是涉案专利权利要求2所限定的步骤）的行为，仅仅是触发了专利方法所有步骤被软件自动执行，其既没有执行专利方法的动机，也对专利方法所有步骤被执行没有感知，终端用户不应视为使用了涉案方法专利的主体，其在网页浏览器地址栏内输入其想要浏览网站的网址的行为系正常的使用现有技术的行为，而非使用专利方法的行为。由于侵权行为的主体不可能是装置或软件，而应当是通过装置或软件来实施专利侵权行为的民事主体，因此，将具备执行方法专利所有步骤的软件固化到被诉侵权路由器中据此获利的民事主体，应当被认定为使用了涉案专利方法的主体。据此，丙公司在制造被诉侵权产品的过程中固化专利方法的行为，并非一般地为执行专利方法创造条件或提供帮助的辅助行为，而是属于专利法第十一条所规定的直接使用了涉案专利方法的行为。 其次，关于全面覆盖。丙公司在制造被诉侵权路由器时，将专利方法的实质内容通过软件的方式固化到被诉侵权路由器的过程，就是实施了全面覆盖专利技术特征的行为。之所以使用“专利方法的实质内容”而不是“专利方法的全部技术特征”，是因为：一方面，方法专利权利要求中涉及的产品和装置没有办法通过软件的方式固化到被诉侵权产品中，能固化到被诉侵权产品中的是对这些产品和装置控制、调用等指令；另一方面，方法专利保护的对象是特定的方法、步骤、操作流程，而不是产品装置，在已将所有体现专利方法的步骤、操作流程的技术特征以软件的方式固化到被诉侵权产品中的情况下，应认定该固化行为实现了对方法专利所有技术特征的全面覆盖。 根据前述分析，丙公司在制造被诉侵权产品的过程中固化专利方法的行为，属于专利法第十一条所规定的使用方法专利的行为，并且该固化使用行为的结果导致涉案方法专利的所有技术特征被全面覆盖，子公司构成专利侵权。 （二）关于专利侵权赔偿额的计算方式及举证责任分配 2008年修正的专利法规定了专利权人可以主张的专利侵权赔偿额的四种计算方式，即权利人因侵权遭受的实际损失、侵权人因侵权所获的利益、参照许可使用费的倍数以及法定赔偿。为进一步加强对专利权的保护，2020年修正的专利法，将法定赔偿数额下限和上限分别提高至3万元和500万元，并且，依据民法典关于知识产权惩罚性赔偿的总括性规定，明确了在专利民事侵权诉讼中，人民法院针对故意侵权行为亦可以适用惩罚性赔偿。从专利法条文表述以及立法本意来看，在计算侵权赔偿数额时，适用上述四种计算方式确定赔偿额时应按照顺序，即只有在侵权损失、侵权获利、参照许可费倍数依次均难以确定的情况下，才可以适用法定赔偿。但在司法实践中，人民法院适用法定赔偿的案件却占绝大多数，这真实地反映出在专利侵权诉讼中存在赔偿数额相关事实举证困难的客观情况。 为破解这一难题，需要在案件审理中，将民事证明标准与举证责任分配规则有机统一起来，灵活适用民事诉讼法关于举证责任和证据证明标准的相关法律规定。根据民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，故原则上，专利权人应对其主张侵权赔偿所依据的事实承担举证责任。需要注意的是，该条规定是关于结果意义上的举证责任分配规则，而不是行为意义上的举证责任分配规则。行为意义上的举证责任分配，其规则是：在诉讼过程中，对于某一基本事实的举证责任，需随双方当事人的举证情况进行动态调整、不断转移，呈现出一种“你来我往”“乒乓对局”的态势，一旦有一方当事人未能反驳或者推翻对方当事人提交的达到高度盖然性证明标准的证据，就应当承担不利的法律后果。结果意义上的举证责任分配规则和行为意义上的举证责任分配规则并不矛盾，两者在某一具体案件中解决了各自不同的问题之后又实现统一，具体如下：首先，前者解决的是在待证事实真伪不明时应当如何裁判的问题；后者解决的是如何通过诉辨对抗的方式使得法律真实更趋近于客观事实的问题。其次，提出诉讼主张的当事人，应当对其主张所依据的事实予提交本证，并达到高度盖然性的证明程度，如果对方当事人未能提供足以反驳或者推翻本证的反证，则应当认定案件事实清楚，并不存在真伪不明情形，提出诉讼主张的当事人已经完成了结果意义上的举证义务，而对方当事人则没有完成行为意义上的举证义务，应承担相应不利的法律后果；相反，如果对方当事人提供了足以反驳或者推翻本证的反证，且提出诉讼主张的当事人未能提交反驳或者推翻上述反证的进一步的本证，则应当认定本证所指向的事实不存在，或者本证所指向的事实真伪不明，此时提出诉讼主张的当事人未完成行为意义和结果意义上的举证义务，应当承担举证不利的法律后果。 事实上，在专利法相关司法解释的规定中，就已经体现了上述灵活适用民事诉讼法关于举证责任和证据证明标准的相关法律规定的精神，对于采用侵权获利为依据计算侵权赔偿额的，可以在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据的情况下，责令侵权人提供由其掌握的与专利侵权行为相关的账簿、资料。该条司法解释的规定，已经被2020年修正的专利法所吸收。 本案中，二审法院考虑如下因素：1.甲公司主张依照侵权人因侵权获利计算赔偿额，丑公司分别在京东网和天猫网的官方旗舰店销售被诉侵权产品数量、售价的证据。寅公司自己在正规电商平台的官方旗舰店，数据较为可信，丙公司虽指出将累计评价作为销量存在重复计算和虚报的可能性，但并未提交确切证据，卯公司就此项事实的举证能力，辰公司已就侵权规模的基础事实完成了初步举证责任。2.甲公司在一审中，依据其已提交的侵权规模的初步证据，巳公司提交与被诉侵权产品相关的财务账簿、资料等，一审法院也根据本案实际情况，午公司提交能够反映被诉侵权产品生产、销售情况的完整的财务账簿资料等证据，未公司并未提交。在一审法院因此适用相关司法解释对甲公司的500万元高额赔偿予以全额支持、申公司就此提出异议的情况下，其仍然未提交相关的财务账簿等资料。酉公司并不存在无法提交其所掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍，戌公司并未就侵权规模的基础事实完成最终举证责任。3.根据现有证据，有合理理由相信，被亥公司所主张的数量。综上，在侵权事实较为清楚、甲23公司乙24公司所主张赔偿的范围时，丙公司如对一审法院确定的全额赔偿持有异议，丙25公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩，而不能避开侵权规模的基础事实不谈，另行主张专利技术贡献度等其他抗辩事由。据此，二审法院对丙公司二审中关于一审确定赔偿额过高的各项该抗辩主张均不予理涉。 张晓阳 最高人民法院知识产权法庭 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第11条 中华人民共和国侵权责任法 第10条 中华人民共和国侵权责任法 第9条 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第7条 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二) 第21条1款 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二) 第21条2款 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条 中华人民共和国专利法(2020修正) 更多