甲公司乙公司侵犯注册商标专用权纠纷案

裁判规则 关键词：注册商标专用权,通用名称,正当使用 核心问题：1.注册商标中，包含社会公众对该类产品的习惯使用的通用名称，若使用该通用名称进行产品介绍，是否构成侵犯注册商标专用权？ 裁判要点：未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，是侵犯商标专用权的行为。但是《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。使用该通用名称进行产品介绍的行为，应当认定为争当使用，因此，不构成对注册商标专用权的侵犯。 （北大法宝编写） 甲公司乙公司侵犯注册商标专用权纠纷案 上海市第一中级人民法院 民事判决书 (2007)沪一中民五(知）终字第23号 上诉人（原审原告）：甲公司，住所地台湾台北县中和市建一路166号16楼、16楼之3。 负责人：李永进，该公司总经理。 委托代理人：李某，某律师事务所律师。 委托代理人：吁爱平，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丙公司，注册地上海市浦东新区某地402-B室，主要营业地上海市浦东新区某地。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托代理人：张某，男，汉族，1977年11月28日出生，住上海市闸北区某地373弄6号1602室，该公司职员。 委托代理人：游某，某律师事务所律师。 丁公司（以下简称丁公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2006）浦民三（知）初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年11月13日受理后，依法组成合议庭，于同年12月13日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人李某律师和吁爱平律师、被上诉人的委托代理人张某2庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明： （一）丁公司对“大富翁”的注册与使用情况 丁公司戊公司，其于2005年3月21日在大陆注册了“大富翁”文字商标，己公司政管理总局商标局（以下简称国家商标局）第3606240号商标注册证，核定服务项目第41类，范围包括“（在计算机网络上）提供在线游戏”等项目，注册有效期限至2015年3月20日止。丁公司的商标是三个繁体的“大富翁”文字。丁公司在其以往开发的单机版游戏上使用过“大富翁”文字。使用方式如下：丁公司与案外人自1998-2002年签订的5份协议，都把“大富翁”称作为软件“产品”，如：“乙方将其多媒体PC版（CD-ROM）电子出版物‘大富翁4'（以下称本产品）授权甲方……出版发行”；“甲方同意授权乙方就甲方所属产品《大富翁五》中文PC简体字版游戏软体……授权……制造、发行与销售”等。丁公司庚公司软星科技（北京）辛公司与案外人签订的6份协议中，“大富翁”或被作为授权经销的产品名称，或被作为授权软件的名称，只是在各款“大富翁”后又加序数词及其他区别性词汇，如“大富翁六加强版之大家来抢钱”、“大富翁七”、“大富翁7游宝岛”、“大富翁8”等。丁公司提供的三份“大富翁”游戏实物上，分别明显标示了“大富翁6” 、“大富翁7游宝岛”、“大富翁8”字样，其中“大富翁”三字采用艺术化字体，这三份实物的外包装上多处标示了“softstar”的图形、文字注册商标标记。壬公司在其注册“大富翁”文字商标的第41类服务项目上，至今未推出过“大富翁”网络游戏，也未进行过以“大富翁”为商标的网络运营。 （二）丙公司（以下简称乙公司）对“盛大富翁”的权利状况及使用情况 乙公司于2003年9月28日获得了国家商标局第3231899号“盛大”文字商标注册证，核定服务项目第41类，范围包括“（在计算机网络上）提供在线游戏”等项目。2005年8月22日，国家版权局颁发了软著登字第040838号计算机软件著作权登记证书。该登记证书载明以下多项内容，软件名称：《盛大富翁》网络游戏软件（简称盛大富翁）V1. 0;著作权人：盛趣信息技术（上海）辛公司；权利取得方式：原始取得；首次发表日期：2005年7月16日。著作权人盛趣信息技术（上海）辛公司乙公司癸公司，子公司运营该游戏。 2005年7月18日、2005年8月12日，丁公司授权软星科技（北京）辛公司委托北京市海淀区公证处分别寅公司的http: //rich. poptang. com、　http: //rich. sdo. com/webl.O/index. asp两个网站出现“盛大富翁”图形、丑公司对《盛大富翁》游戏进行推介、在线指导时使用《盛大富翁》游戏名称的页面进行了证据保全。2006年3月16日，丁公司委托台湾板桥地方法院所属民间公证人詹某事务所寅公司的www.sdo.com网站中出现“盛大富翁”标识和《盛大富翁》游戏名称使用情况进行网页目击公证。前述公证页面显示：乙公司在运营网络游戏《盛大富翁》的过程中，对《盛大富翁》游戏有介绍和在线指导，在页面上出现两种“盛大富翁”的LO-GO（标记），一种标记以橘黄色“盛大富翁”文字的艺术化字体和九栋大楼外形的彩色图形为主要部分，下面还有红色的“SNDA RICHMAN”的艺术化的英文字。另一种标记是橘黄色“盛大富翁”文字的艺术化字体和下方的红色“SNDA RICHMAN”的艺术化的英文字组成，其中“富”字的一点用绿色的、闪光的圆珠代替，“田”字底则以白色红底的骰子代替。丁公司公证的http: //rich. poptang. com网页上的“游戏介绍”栏的文字介绍是：“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏。”丁公司公证的http: //rich. sdo. com/webl.O/index. asp网页上的“新手问答”栏第一题的文字内容是：“《盛大富翁》是一款开房间方式的对战类休闲网络游戏。玩家在游戏中掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁。”在“财富新闻”栏的文字介绍是：“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发推出的，以掷骰子、买土地、建房子以及使用卡片道具为基本模式的绿色休闲游戏。”丁公司公证的www.sdo.com网页上，URL栏标明“盛大在线”、“盛大富翁，永久免费的首款网络大富翁游戏”。另外，http：//rich. sdo. com/webl.O/index. asp、 www. sdo. com网卯公司以及《增值电信业务经营许可证》、《互联网出版经营许可证》、《网络文化经营许可证》的编号，在网页左下角有明显的“SNDA”、 “SHANDA盛大网络”标识。辰公司对http: //rich. poptang.com网页公证时只打印了flash画面，公证书中未见版权声明，巳公司午公司所有。 （三）同行业经营者及消费者对“大富翁”的认知与使用情况 乙公司提供了37份证据，以证明“大富翁”是一款在世界范围内广受欢迎的棋牌类游戏，“大富翁”的名称在PC版游戏、网络游戏、手机游戏上均被使用。由于证据繁多、信息量大，以下分类摘要列明： 关于“大富翁”的诞生和流传，乙公司提供的证据显示：一款以掷骰子点数下棋、以假钱进行模拟房地产交易的游戏最早出现于20世纪30年代的美国，当时正处美国1929年开始的经济“大萧条”时期，由失业的美国人Charles Darrow设计了一款叫“Mo-nopoly”的游戏，让未公司，过一把大富翁的瘾（证据一之8香港《星岛日报》、证据一之35《大富翁的赚钱智慧》一书）。就这款游戏，美国人Darrow 1935年取得了“盘式游戏装置”的美国专利（证据一之33美国专利注册资料）。这款游戏问世后立即成为美国最畅销的游戏并流传全世界，至今全世界大约卖出了2亿套，曾经玩过该游戏的人数超过6亿（证据一之35） 。“强手大富翁”游戏棋在我国目前国内市场还有销售（证据一之36）。在流传中这种游戏的英文名称是“Monopoly” ,中文名称是“大富翁”。申公司证据一之1、2、12、18中所见，这两个词相对应，在报道“大富翁”游戏的同时，所配图中的产品包装上的英文名称就是“Monopoly” 关于“大富翁”游戏的发展，乙公司提供的证据显示：“大富翁”游戏以多种语言、多种版本畅销世界各地，玩法其实差不多，只是游戏内的地名及货币不同。在计算机、互联网、手机出现后，产生了新形式的“大富翁”游戏，并发展为PC版、网络版、手机版的“大富翁”游戏。这些游戏仍然是靠掷骰子进行游戏并模拟现实经商。如： 证据一之12香港《经济日报》2002年3月11日“中国版‘大富翁”’一文报道：“风行世界的大富翁游戏，已有26种语言发行，如今中国版面世，当中以中国各地的大城市为主题……” 证据一之15　香港《东方日报》2002年1月20日“大富翁PPC版，过年有得玩”一文报道：“由盒装游戏到电脑游戏，‘大富翁’一向是销量保证，只要稍稍改良或换上另一主题，就不乏捧场客。” 证据一之21香港《东方日报》2000年11月5日“大富翁源流”一文报道：“美国人查里斯·达路（Charles B. Darrow）于三十年代自制了‘大富翁’游戏，希望借此勾起每个人的发达之梦。当初他把游戏自荐至派克兄弟（ Parker Brothers）公司求售时，对方觉得其游戏共有52处漏洞而拒绝其要求，于是他自制出版其创作，结果大受欢迎，酉公司最后也应查里斯要求，令‘大富翁’更为畅销。六十多年来，全球曾玩过‘大富翁’的朋友估计应超过5亿人！这游戏至今已翻译成三十多国语言，多国大小朋友均能乐在其中。大富翁游戏乃由美国玩具商孩之宝制造。世界各地的大富翁玩法其实差不多，只是游戏内的地名及货币不同。” 证据一之22香港《经济日报》2000年11月3日“网上‘大富翁’可买雅虎eBay”一文报道：“由美国第二大玩具制造商Hasbro推出的网上大富翁游戏，如此地将近三十间‘新经济时代’戌公司，当成大富翁游戏中的房地产一样，让玩家参与买卖。玩家亦可以透过互联网，与其他对手一起玩，从而保留原先以棋盘投骰下弈时，跟一班同伴一起玩的乐趣。‘大富翁’游戏最初出现于1935年，当时正值美国陷于前所未有的经济大衰退期间，为了满足人们渴望赚大钱，逃避贫苦的现实生活，游戏中放入了当时美国最值钱的地产Boardwalk、Park Place、 Marvin Gardens等，让玩家‘买卖’，从而成为梦想中的富翁。时移世易，跟入高科技的世界里，上述的昂贵地产恐怕已不再为人认识，已被雅虎和电子湾等新时代的互联网新贵取代。” 证据一之25大陆出版的《大众软件》杂志2002年第9期第141页“霹雳大富翁Ⅱ”一文介绍：“《霹雳大富翁Ⅱ》是讲述霹雳奇侠们经商的故事。在游戏中登场的人物多达24位。他们分正派、邪派、中立3个派系，其中包括西天如来佛、冥王等著名角色。每个角色都有它独特的Q版造型、配音以及相当丰富的故事背景。” 证据一之27大陆出版的《家用电脑与游戏》杂志2002年第4期第101页“霹雳大富翁Ⅱ”一文介绍：“《霹雳大富翁Ⅱ》同样采用‘大富翁’的基本要素，也是靠投骰子来进行游戏的，走到相应的地产上可以盖房子收钱。” 证据一之30大陆出版的《新潮电子》杂志2001年第3期第83页“Plam版大富翁全接触”一文介绍：“PC上非常有名的娱乐游戏大富翁最近已经推出了其Plam版……因为现在网络非常发达，你可以在购买正版的软件前去诸如我国台湾著名的鸦片网（www. yapn. com. tw）等Plam网站下载大富翁的试用版……” 证据一之31大陆出版的《电脑时空》杂志2001年第6期第111页“小燕子决战大富翁”一文介绍：“一个类似大富翁的电脑游戏—《小燕子决战大富翁》。把两岸人气极旺的‘小燕子’和大富翁这种老少皆宜的游戏类型相结合，亥公司的创意……，， 证据一之32大陆出版的《计算机与网络》杂志2001年第13期第20页“老夫子大富翁”一文介绍：“大富翁游戏加入卡片元素不是新鲜事，但是以‘四字真言’来为卡片命名，倒是《老夫子大富翁》独有的。” 关于“大富翁”在消费者中的影响，乙公司证据显示，“大富翁”问世后，受到消费者的欢迎，香港定期举行专门的国际“大富翁”比赛（如证据一之21、 23），消费者从“大富翁”游戏中体会经商之道（如证据一之35《大富翁的赚钱智慧》一书）。 丁公司为本案诉讼支付律师费人民币23 929.87元、支付公证费人民币3 500元。丁公司支付差旅费人民币11 292.30元，扣除代理人之外的随行人员的差旅费，合理的差旅费支出应为人民币7 833.30元。 原审法院认为：丁公司甲23公司乙24公司在网站上使用“盛大富翁”的图形、文字标识以及在推介、在线指导时使用《盛大富翁》游戏名称的行为。在查明《盛大富翁》游戏软件的著作权人为案外人的情况下，丁公司仍坚持不改变起诉。丙25公司丁26公司对“盛大富翁”标识及游戏名称的使用行为的责任，戊27公司己28公司作为原审被告不影响案件的审理。根据我国商标法的规定，丁公司作为“大富翁”商标的注册人，就该注册商标享有专用权，并受法律保护。但我国《商标法实施条例》第49条同时也规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因此，“大富翁”是否已成为一类游戏的通用名称，庚29公司是否有权使用《盛大富翁》游戏名称的关键，也是本案双方当事人的争议焦点之一。辛30公司有权使用《盛大富翁》游戏名称，乙公司在标识和游戏壬31公司注册商标近似和混淆，以防消费者误认。因此，乙公司使用“盛大富翁”标识、癸32公司注册商标构成近似，庚29公司行为是否构成商标侵权的另一关键，也是本案双方当事人的争议焦点之二。 一、关于“大富翁”是否是商品通用名称 子33公司的商标侵权指控，乙公司丑34公司的文字商标“大富翁”是商品的通用名称为由进行抗辩，并提供了37份证据，以证明“大富翁”是一类智力游戏的通用名称。丁公司寅公司提供的这部分证据的真实性没有异议，但认为，丁公司经国家商标局核准取得了商标专用权，寅35公司取得注册商标符合商标法的规定；乙公司的证据所证明的棋牌类游戏应是20世纪30～50年代的事，而电子计算机游戏是20世纪80年代以后才出现的。且棋牌类游戏和网络游戏分别属于28类商品和41类服务，属于不同类别。因此，乙公司的关于通用名称的证据与本案无关，卯36公司辰37公司的“大富翁”商标构成侵权。 原审法院认为，商品的通用名称是指在某一范围内被普遍使用的某一种类商品的名称，包括规范的商品名称、约定俗成的商品名称以及商品的简称。其作用主要是用来区别不同种类的商品，通过对商品质量、功能、用途等特点进行简明扼要的概括，以使此一种类的商品与另一种类的商品相互区分，并方便社会公众对商品的呼叫与识别。商品的通用名称都由文字构成，如果按照文字的描述功能划分，大致可分为两类：一是直接描述商品的原料、功能、用途、使用方法等特点的，比如电脑、电风扇、自行车等，这是最常见的；二是文字本身没有明确含义的臆造词，或虽有字面含义但是约定俗成为一类特定商品的名称，如阿司匹林、沙发、手机等。商标与商品名称分别发挥着不同的作用，商标的作用在于区别商品或服务的不同来源，商品名称的作用则在于区别不同种类的商品。商标依附于商品存在，商标与商品名称通常以连用的形式发挥各自的作用，如某某牌电风扇，某某牌自行车。消费者通过认牌购货来满足其对商品的需求，而经营者则用商标来引导消费者的购买行为。 考察争议商标是否包含通用名称或仅由商品的通用名称构成，应综合考虑以下因素：其一，所争议的文字含义；其二，争议商标的注册人自身对该文字的认知和使用情况；其三，同行业经营者及消费者对该文字的认知和使用情况。 从“大富翁”的字面含义看，根据商务印书馆2002年增补本《现代汉语词典》，“大”指在体积、面积、数量、力量、强度等方面超过一般或超过所比较的对象，与“小”相对。“富翁”指拥有大量财产的人。则“大富翁”应意为“超过一般的拥有大量财产的人”。根据上海译文出版社世纪版《新英汉词典》，“ monopoly”含有“垄断、垄断者、垄断权；专利、专利者、专利权”等意。“ Monopoly”意为“强手棋（按骰子所掷点数下棋，以假钱进行模拟房地产交易的棋戏）”。应该说，“大富翁”和“Monopoly”的中英文字面含义，与一类游戏的名称没有直接的关系。只是由于游戏的发明人将其发明的一种“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”命名为“Monopoly”，而使这类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”与“Monopoly”相对应。中文“大富翁”与这类游戏的联系无从查考，巳38公司提供的证据足以证明英文“Monopoly”与中文“大富翁”的相互对应和所指的同一性。 午39公司的使用方式看，丁公司对于其创作的PC版游戏，不管是授权许可协议还是实际销售的PC版游戏商品，“大富翁”都被当作游戏的名称使用。而在其注册的本案争议商标的第41类项目上，丁公司从未开展过运营活动，故无从判断其使用“大富翁”注册商标的方式。 从同行业经营者及消费者对该文字的认知和使用情况看，乙公司提供的证据能够证实，“Monopoly”或“大富翁”的消费者把“Monopoly”或“大富翁”当作一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”应是一种普遍现象。因此，“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称的事实能够确认，这类游戏最初以棋牌类形式出现。进入20世纪80年代的电子计算机时代后，游戏的经营者们又将“大富翁”引入了PC版游戏、网络版游戏、手机版游戏的领域。正像传统游戏象棋、扑克之类进入计算机和互联网后，它仍然在消费者中产生了约定俗成的名称“电脑象棋”、“网络扑克”一样，“大富翁”在进入新的领域后，也仍未改变其“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道”的本质元素，使得“大富翁”作为一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，在PC版游戏领域、手机版游戏领域、网络版游戏领域都得到了延伸。 因此，未40公司注册的是41类服务商标，由于“大富翁”是一类游戏的通用名称的事实的确立，丁公司不能禁止他人对“大富翁”在表示一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的名称时的正当使用。 二、关于“盛大富翁”标识、申41公司的“大富翁”注册商标是否近似 丁公司认为其商标“大富翁”，“大”是形容词，修饰“富翁”两个字，乙公司的“盛大富翁”，“富翁”同样是名词，而“盛”和“大”含有同样的意义，如大宴会和盛大宴会。丁公司还援引我国《商标审查及审理标准》商标近似审查部分第14条规定：“商标是在他人在先商标中加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，所表述的含义基本相同，以使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。”故认为“大富翁”与“盛大富翁”的意思也基本相同。乙公司认为：乙公司酉42公司商标相同，但按《商标审查标准》规定“（商标）首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的不属于混淆”。乙公司的“盛大”标志在中国网民中有强烈视觉冲击和印象，消费者均会将“盛大富翁”理解成“盛大＋富翁”而不会违反语法读成“盛＋大富翁”。因此，两个商标不相近似，消费者也不会混淆。 原审法院认为，乙公司使用的“盛大富翁”的标识虽未经注册，但其使用在网站的醒目位置，起到了标识和区别服务来源的作用，因此其使用是一种商业标识的使用。丁公司戌43公司使用的标识、游戏名称中都含有“大富翁”三个字，丁公司商标注册于第41类服务项目，其中包括“（在计算机网络上）提供在线游戏”的项目，乙公司的标识与文字的使用范围属于第41类的“（在计算机网络上）提供在线游戏”的项目，因此，两者属于同一类别。根据最高人民法院关于审理商标民事案件的司法解释，亥44公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的甲45公司注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体比对、要部比对，同时考虑请求保护商标的显著性和知名度。因此，判断商标是否近似时，应对两个商标进行比对，还应分析被控侵权商标的使用是否会使相关公众对其产生误认。 首先，从两个商标的比对看，丁公司的商标是三个繁体的“大富翁”文字，乙公司的标识既有图形又有文字，总体形象上差别较大。巳38公司标识中的主要部分是文字，且由于文字兼具音、形、义，在识别上具有更强的功能，故对其中文字的音、形、义的判断具有重要意义。从文字的形上看，两个商标的字体不同；从音和义上看，乙公司乙46公司的网站，乙公司的字号是“盛大”，“富翁”是个通用词汇，网站上还有对《盛大富翁》游戏的介绍。丙47公司网站的相关公众对“盛大”字号必然有所认知，对“盛大富翁”认读并理解为“盛大＋富翁”的可能性会很大，而认读并理解成“盛＋大富翁”的可能性几乎没有。 其次，丁48公司的使用方式看，乙公司将“盛大富翁”图形、文字标识使用于其运营《盛大富翁》网络游戏的网站，对《盛大富翁》游戏的推出者有明确的介绍，戊49公司的名称。乙公司所要传达的信息是：《盛大富翁》是一款“乙公司推出的大富翁类游戏”；使用“盛大富翁”标识的网站是“乙公司运营的网站”。因此，乙公司对“盛大富翁”标识、文字的使用直接反映了服务的来源，己50公司的关系。 再次，午39公司注册商标的显著性和知名度看，由前述分析已经得出“大富翁”是一款“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称的结论。能否以通用名称注册为商标应由商标管理部门审查核定，法院对此不作评判。但一旦以通用名称注册为商标，该注册商标的显著性必然先天不足。壬公司在注册了这一商标后从未将“大富翁”当作商标进行过使用，故也无从得出经过使用使该注册商标显著性增强而获得“第二含义”的结论，未经使用的注册商标在相关公众中也很难有知名度。戊27公司的“大富翁”文字商标的显著性和知名度都很弱。 因此，乙公司使用的“盛大富翁”图形、庚51公司的“大富翁”文字注册商标不构成近似。 综上所述，原审法院认为，丁公司虽然取得了在41类服务项目上的“大富翁”文字商标，但“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，乙公司使用《盛大富翁》的游戏名称表明的是“乙公司推出的一款大富翁类游戏”，使用“盛大富翁”标识表明的是“辛52公司运营网络游戏”，壬53公司网站后对“盛大富翁”癸54公司的字号相联系，而解读成“盛大＋富翁”。子55公司注册的商标本身是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，又未实际使用，故其显著性和知名度极其有限。丑56公司网站的相关公众，不太可能将“盛大富翁”标识中的文字以及《盛大富翁》的游戏名称解读成“盛＋大富翁”。寅57公司使用“盛大富翁”标识和《盛大富翁》卯58公司“大富翁”注册商标专用权，丁公司的诉讼请求，法院难以支持。根据《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第一款第一项，《中华人民共和国商标法实施条例》第49条，最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决：丁公司的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费人民币10 378元，丁公司负担。 判决后，丁公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1，一审法院依据被上诉人提供之香港地区出版的报纸、美国专利授权资料、外国著作等认定“大富翁”系一类游戏的通用名称，既混淆了商品名称与网络服务名称的概念，又违反了注册商标地域性属性，不应以“大富翁”在境外或香港地区的情况来确认其是否为通用名称。由于“大富翁”是上诉人在计算机网络在线服务的注册商标，且“大富翁”绝非计算机网络在线游戏的通用名称，故被上诉人不能擅自使用在其经营的计算机网络在线游戏上。2．一审法院错误认定被上诉人使用的“盛大富翁”图形、文字标识及游戏名称与原告的“大富翁”文字注册商标不构成近似。事实上，“盛大富翁”并没有改变“大富翁”的基本含义，且在文字组合、含义、读音诸方面均构成近似，客观上已经对众多游戏用户造成了混淆和误解。3．一审法院混淆了注册商标未使用和注册商标未在某一种服务上使用的概念，且保护商标专用权应适用申请在先原则，而不是使用在先原则，故以“大富翁”注册商标未实际使用为由不支持上诉人的诉讼请求于法无据。据此，上诉人请求撤销原审判决，依法改判，支持其全部诉讼请求，即判令被上诉人立即停止侵权、赔偿上诉人经济损失人民币50万元及其他损失人民币44 825元（包括律师费3万元、公证费3 500元、差旅费11 325元）。 辰59公司表示接受一审判决，请求维持原判。 二审中，上诉人向本院提交了若干从商标查询网上查询到的包含“大富翁”文字之商标注册情况的打印材料，以证明“大富翁”不仅仅是游戏名称，其涵盖了多类商品或服务。经质证，被上诉人认为：1．这些证据材料不属于二审形成的新的证据；2．上诉人提供的均是从网上下载之材料，因未经公证，故其真实性无法确认；3．上述证据材料也不能证明上诉人的证明目的，比如GOLF被注册为汽车的商标，这并不影响其系一类运动之通用名称的认定。本院认为，被上诉人提出的第3点质证意见能够成立，即上诉人所提供之证据材料与其待证事实缺乏关联性，本院不予采纳。 经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。 另查明，乙公司于2007年7月30日以“大富翁”巳60公司注册的第3606240号“大富翁”商标提出撤销注册申请。午61公司政管理总局商标评审委员会对注册商标“大富翁”的争议案件经审查后认为：乙公司提供的证据不足以证明“大富翁”是国家标准或行业标准规定的或者约定俗成的名称，亦不足以证明“大富翁”指定使用在“（在计算机网络上）提供在线游戏”等服务上，直接表示服务的主要特点，或有其他相关公众难以识别服务来源、缺乏显著特征的情形，故商标评审委员会于2009年11月24日裁定：争议商标予以维持。 本院认为：未62公司在中国大陆申请注册之商标“大富翁”的核定使用服务类别为第41类即“（在计算机网络上）提供在线游戏”，申63公司许可，在与注册商标“大富翁”核定使用的同一种服务上或者类似服务上使用与该商标相同或者近似标识的，酉64公司商标专用权的侵害。但是，如果他人正当使用“大富翁”文字用以概括或说明游戏的对战目的、规则、特点和内容时，则不应被认定为是商标侵权行为。 本案中，辰59公司使用“盛大富翁”有两种方式，一种是在游戏文字介绍中作为游戏名称使用；另一种是在相关网页左上角显示“*”或者在游戏画面右上角显示“*”等。对于上述使用行为是否构成商标侵权的判定，应当从“大富翁”文字的含义，被控侵权标识的使用方式、目的及效果等方面进行综合考量。现有证据表明，丁公司在第41类服务上申请注册“大富翁”商标之前，“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”己经广为人知，对于相关公众而言“大富翁”与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系。因此，“大富翁”戌65公司注册为“提供在线游戏”服务的商标，但是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，丁公司并不能禁止他人对这种含义的正当使用。亥66公司使用被控侵权标识的方式和目的，乙公司并未将被控侵权标识使用于其网站的所有在线游戏服务上，而仅在其所提供的与“掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁”这一款游戏相关的在线游戏服务中使用了被控侵权标识，这说明被上诉人使用被控侵权标识“*”或“*”意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在线提供的这款游戏的内容和对战目标。再从被控侵权使用行为是否会使相关公众对服务来源产生混淆和误认来分析，甲67公司的网站才能进行该款游戏的对战，在网站“游戏介绍”中又清楚地写明“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏”，加之“盛大”字号具有相当的知名度，乙68公司的“大富翁”丙69公司的“大富翁”游戏，也不会将两者的服务来源相混淆。由此可见，乙公司的被控侵权行为属于叙述服务所对应游戏品种的正当使用，作为服务商标“大富翁”丁70公司无权加以禁止。 上诉人强调“大富翁”是其网络在线游戏服务的注册商标，被上诉人不应擅自将与该商标近似的标识使用在所经营的计算机网络在线游戏上。本院认为，上诉人在本案诉讼期间所提交的证据表明，辰59公司并未在除“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”之外的其他在线游戏的网络服务中使用被控侵权标识，而公证保全所呈现的行为尚属合理使用范畴。 上诉人认为，一审法院错误认定“盛大富翁”图文标识及游戏名称与“大富翁”文字注册商标不构成近似，并以“大富翁”注册商标未实际使用为由不支持上诉人的诉讼请求于法无据。本院认为，注册商标未实际使用并非原审法院的唯一判决依据，商标合理使用的判定与涉案标识之间是否近似的判断亦无直接的关联，故上诉人前述上诉理由成立与否并不影响本案的处理。 综上所述，原审法院认定事实基本清楚，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求及其理由尚不足以推翻一审的判决结果，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币9 248元，丁公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘某 代理审判员　沈某 代理审判员　刘某2 二○一○年十二月二十四日 书记员　谭某 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2001修正) 第4条3款 中华人民共和国商标法(2001修正) 第52条1款1项 中华人民共和国商标法实施条例 第49条 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第153条1款1项