杨玉山非法吸收公众存款、虚假广告案

刑事> 破坏社会主义市场经济秩序罪> 扰乱市场秩序罪> 虚假广告罪 案 号：(2021)粤刑申314号 文书类型： 通知书 公开类型： 文书公开 审理法院： 广东省高级人民法院 审结日期：2021.11.19 案件类型： 刑事申诉再审审查 审理程序： 再审 权责关键词： 明知 放任 单某犯罪 直接负责 主管人员 直接责任人员 吸收 推定 证明 连带责任 抗诉 改判 发回重审 上诉不加刑 申诉 // 杨玉山非法吸收公众存款、虚假广告案 广东省高级人民法院 驳回申诉通知书 (2021)粤刑申314号 杨玉山： 你因犯非法吸收公众存款罪、虚假广告罪一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307刑初525号刑事判决和深圳市中级人民法院(2019)粤03刑终3270号刑事裁定，某律师事务所律师蓝伟斌代理你向本院提出申诉，请求本院撤销原判，改判你无罪。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 你提出的申诉理由是：1.一审判决认定你不构成虚假广告罪，发回重审后在事实证据无变化情况下又认定你构成虚假广告罪，违背上诉不加刑原则。2.原判将单某犯罪和个人行为混为一谈。3.山厦医院发布的医疗广告曾获得了原广东省卫计委的批准，宣传内容都有详实数据和真实病例予以支持，符合一般人所能接受的常识范围，难以认定存在虚假宣传且对患者起到了误导作用，不符合虚假广告罪的构成要件。4.在案证据无法证实山厦医院就吸收资金一事进行公开宣传，也无法证实向不特定对象吸收资金，你的行为不构成非法吸收公众存款罪。 经审查，本院认为你的申诉理由和请求不能成立。 一、关于一审重审判决你犯虚假广告罪是否违反上诉不加刑的问题。本院释明，根据我国刑事诉讼法第二百三十七条第二款的规定，人民检察院抗诉案件，不受上诉不加刑原则限制。经查，本案一审判决认定你犯非法吸收公众存款罪、销售假药罪，不构成虚假广告罪，宣判后，你提出了上诉，检察机关同时也提出了抗诉，二审认为原判认定事实不清，发回重审，一审在重审时采纳检察机关的指控和抗诉意见，认定你犯虚假广告罪并不违反上诉不加刑原则。你提出一审重审改判你犯虚假广告罪违反上诉不加刑原则的申诉意见理据不足，本院不予采纳。 二、关于原判是否混淆单某和个人主体身份问题。本院释明，根据我国刑事诉讼法解释第三百四十条的规定，对应当认定为单某犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单某追加起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单某犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。经查，一审判决认为，本案无论公诉机关指控的生产、销售假药罪、非法吸收公众存款罪，还是虚假广告罪，都是以山厦医院的名义实施的，所得利益也归于山厦医院，属于单某犯罪范畴。一审法院曾就本案是否属于单某犯罪，是否应追加山厦医院作为被告征求公诉机关意见，公诉机关明确表示不再追加山厦医院作为被告。因此，原审没有将山厦医院列入被告单某并无不当。你作为山厦医院的实际控制人和决策者，系单某犯罪的直接责任人员，原判对你定罪处罚并不违反法律规定。你认为本案犯罪主体身份混淆的意见缺失事实和法律依据，本院不予采纳。 三、关于原判认定你犯虚假广告罪的依据。本院释明，根据我国刑法第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为，构成虚假广告罪。根据《医疗广告管理办法》规定，医疗广告不得涉及医疗技术、诊疗方法，不得保证治愈或隐含保证治愈，不得宣传治愈率、有效率等诊疗效果，不得利用患者、卫生技术人员的名义、形象作证明。经查，本案中，山厦医院开办期间发布的广告中包含有上述内容。山厦医院相关广告向广东省卫计委申请审批，因不符合《医疗广告管理办法》相关规定而未通过，但山厦医院仍予以发布。在案证据证实，有全国多地身患肺结核多年无法治愈的患者因相信山厦医院发布的上述广告到该院接受治疗，因未达宣传的疗效而与山厦医院发生医患纠纷甚至冲突，造成不良社会影响，达到情节严重的程度。故原判认定你犯虚假广告罪具有事实和法律依据，并无不当。 关于你提出山厦医院发布的医疗广告曾获得了原广东省卫计委批准的申辩意见。经查，你提供的经批准的广告与本案认定你犯虚假广告罪的广告在内容上不一致，不能证明原判认定事实错误。关于你提出广告宣传内容都有详实的数据和真实的病例支持，符合一般人所能接受的常识范围，难以认定存在虚假宣传且对患者起到了误导作用的申辩意见。本院认为，《医疗广告管理办法》的禁止性规定具有推定虚假宣传和推定误导患者的功能，即使山厦医院发布的涉案广告有详实的数据和真实的病例予以支持，也不足以否定涉案广告宣传的违法性和对患者的误导性。综上，你提出本案不符合虚假广告罪的构成要件的申诉意见理据不足，本院不予采纳。 四、关于原判认定你犯非法吸收公众存款罪的依据。本院释明，根据我国刑法及相关司法解释规定，单某未经有关部门依法批准向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息，吸收资金达100万元以上的行为，即可构成非法吸收公众存款罪。本案中，在案证据证实，因山厦医院经营资金短缺，你曾在全员大会上号召员工借钱给医院，并承诺年利率20％且本息随时可取，同时告诉员工其亲属也可以借款给医院，你本人对医院债务承担连带责任。经核查，除山厦医院员工外，有11名社会人员借款给山厦医院，数额达371万余元，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。关于你提出没有向社会公开宣传吸收资金、不具有公开性的辩解，本院释明，根据“两高一部”的相关意见，向社会公开宣传包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。本案中，你在员工大会上向员工表示可以找他们的亲友借款，明知员工通过口口相传方式会将吸收资金信息扩散出去而予以放任，事实上也确有员工之外的社会人员借款给山厦医院，符合公开性的特征。关于你提出借钱给山厦医院的外部人员都是员工亲属、朋友的辩解，本院认为，即使外部人员与员工确实存在某种关系，但对山厦医院来说仍属于不确定对象，并不影响本案定性。故你提出本案不构成非法吸收公众存款罪的申诉意见理据不足，本院不予采纳。 综上，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十七条第二款规定的再审条件。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十九条的规定，予以驳回。 特此通知。 二〇二一年十一月十九日 本案法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第340条 中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) 第237条2款 中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) 第253条 中华人民共和国刑法(2020修正) 第222条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(2021) 第457条2款 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(2021) 第459条 医疗广告管理办法(2006修改)