甲公司与陈某劳动争议上诉案

甲公司与陈某劳动争议上诉案 福建省厦门市中级人民法院 民事判决书 (2014)厦民终字第3893号 上诉人（原审被告）甲公司。 法定代表人宗爱茹，财务现金总监。 委托代理人曹某、张某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈某。 委托代理人王某，某律师事务所律师。 乙公司因与被上诉人陈某劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第7284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 陈某向原审法院起诉，请求判令：1、双方劳动关系于2013年7月18日解除；2、确认双方签署的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，陈某无需履行竞业限制义务；3、甲公司支付陈某2013年7月份的未发工资75000元、加班费181045元、未休年休假工资72414元、解除劳动合同的经济补偿金39933元；4、甲公司为陈某补缴2010年8月至2013年7月的社会保险费；5、甲公司为陈某开具离职证明。 甲公司向原审法院起诉，请求判令：陈某履行竞业限制义务。 原审法院查明：一、陈某自2010年丙公司丁公司，同日，戊公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2010年8月25日至2013年8月31日，己公司丁公司，担任分支负责人。同时约定，陈某提前三十庚公司，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同。 二、甲公司辛公司为陈某缴纳了社会保险费和住房公积金。陈某未与为其缴纳了社会保险费和住房壬公司存在劳动关系。 三、陈某上班时间：每周工作5天，每天上午9时上班，下午5点30分下班，中午休息1小时30分。甲公司每月10日以转账方式向陈某支付上个月的工资。甲公司对陈某采取的考勤方式为在网上OA系统中考勤，即进入OA系统中点击上班和下班。 北京市长安公证处作出（2013）京长安内经字第17517号《公证书》一份，体现陈某等13人的加班时间，已领加班工资，工资基数及变动情况，已休各年度年假情况等。 四、癸公司签订一份《商业秘密保密与竞业禁止协议》，协议内容为：“不论任何原因从甲方（子公司）离职，乙方（即陈某）承诺自辞职之日起陆月内不在甲方的商业竞争对手处直接或间接地从事与甲方相关的市场、业务和咨询等工作，且不得利用甲方（包括乙方在甲方任职期间）开发的业务和市场。第六条规定，不论任何原因从甲方离职，乙方承诺自辞职之日起陆月内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的业务的开展。第七条规定，违反上述竞业禁止条款的责任：1、乙方应向甲方返还甲方按月向其支付的全部“竞业禁止补偿金”，并另行向甲方支付上述津贴的100%作为违约金。此外，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方。公司有权对乙方给予处分。……。第十条，本协议为甲乙双方所签《劳动合同》的附件，为《劳动合同》不可分割的一部分。……甲方按月向乙方支付“保守商业秘密津贴”零元，“竞业禁止补偿费”零元；上述费用的对价期限包括乙方离职后陆个月，乙方在离职时甲方不再另行支付上述津贴和补偿费。……” 五、2013年7月12日，丑公司邮寄送达一份《辞职信》，内容为“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，寅公司，卯公司接受我的辞职请求，及时安排相关同事与我做岗位工作的交接事宜。为顺利离职及相关工作的交接，请公司同意我的辞职。……” 六、陈某于201辰公司提交《解除劳动合同通知书》，内容为：“……因公司未提供劳动条件且未及时足额支付劳动报酬且未依法为本人缴纳社会保险费的原因而无法继续履行，现根据《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定，本人决定，巳公司解除劳动合同，本人已于2013年7月17日将所有工作（包括但不限于在办业务）午公司指定人员。……” 七、甲公司于2013年7月24日向陈某发出回复函，内容为：“……2、根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接；且在你提出本函第一条所列辞职信前，已经处于脱岗旷工状态；……5、根据你与本司签署的《商业秘密保密和竞业禁止协议》，你应保守本司商业秘密，并且在解除劳动关系后六个月内不得在华南地区金吉利、新东方、启德、新通、伯乐等与甲方存在竞争关系的行业领域从业。本公司将于每月10个工作日内将竞业禁止补偿金，陈某8236.19元支付到你个人银行账户。在竞业禁止期限内，未公司提供履行竞业禁止义务证明，如失业证明、新单位劳动合同、脱产上学证明等；……” 回复函中尚附有“厦门分支离职员工交接情况表”，分别就劳动合同解除前需办理的各项程序予以载明，各步骤下有供劳动者签名及用人单位签名空格，申公司分别就其中部分程序签名确认。交接表下部有：“说明：鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系。……” 八、甲公司于2013年8月2日通过电子邮件再次要求陈某履行竞业禁止义务。 九、甲公司于2013年8月27日向陈某支付离职工资5290.38元。 十、甲公司于2013年8月30日、2013年10月14日分别向陈某账户支付5301.45元、8236.19元。甲公司主张该款项的性质为竞业禁止补偿金，陈某予以否认。 戊公司因劳动争议，于2013年8月12日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认陈某、甲公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中竞业禁止条款无效，陈某无需遵守竞业禁止义务；2、自2013年7月18日起陈某、甲公司解除劳动合同；3、甲公司支付陈某经济补偿金；4、甲公司支付陈某应休未休年休假工资；5、甲公司支付陈某加班工资；6、甲公司为陈某补缴社会保险费。厦门市劳动争议仲裁委员会于2013年10月23日作出厦劳仲案（2013）0944号裁决书，陈某不服裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年10月29日立案受理后，甲公司对同一劳动仲裁裁决不服，于2013年11月21日向原审法院提起诉讼，原审法院依法决定合并审理，并于2013年12月16日作出（2013）思民初字第14142号民事判决书，后2014年4月21日厦门市中级人民法院作出（2014）厦民终字第1138号民事裁定书，裁定撤销（2013）思民初字第14142号民事判决书，发回厦门市思明区人民法院重审。 原审法院认为，关于劳动合同的解除，根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。甲公司与陈某签订的《劳动合同》约定“陈某提前三十庚公司，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同。”陈某于2013年7月12日书面要求解除劳动关系，辞职信载明“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，寅公司，卯公司接受我的辞职请求”。甲公司提交的回复函载明“公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接”，同时回复函中尚附有“厦门分支离职员工交接情况表”，载明“鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系。”即离职结算和解除劳动合同的时间是2013年8月12日。因此，可以认定双方劳动合同的解除的时间，酉公司回复函中所确认的期限为双方协商合意解除劳动关系时间。据此，原审法院认定双方劳动关系于2013年8月12日解除。 关于竞业限制，是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止后或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。故竞业限制义务是为劳动者设定的一种消极义务，劳动者应当以不作为的形式来履行竞业限制义务。戌公司和陈某签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中约定了陈某应该遵守的业务限制事项，亥公司支付“保守商业秘密津贴”零元，“竞业禁止补偿费”零元。根据《劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定“下列劳动合同无效或者部分无效：…（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，甲公司与陈某签订的协议中关甲23公司只享有权利，而排除了义务，违反了法律规定的公平原则，因此，甲公司与陈某签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效。乙24公司表示已经支付陈某竞业禁止补偿金，但陈某对该款项的性质予以否认，甲公司主张的竞业禁止补偿金的标准及支付行为均系其单方行为，不能视为陈某同意该补偿标准并同意履行竞业禁止义务。因此，甲公司与陈某签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，陈某无需遵守竞业限制义务。 关于不定时工作制，根据《劳动法》规定，企业实行不定时工作制，需经劳动行政部门批准。甲公司虽主张陈某实行不定时工作制，丙25公司已取得劳动行政部门的批准，丁26公司关于陈某系实行不定时工作制的主张，不予采纳。关于加班工资，国家实行法定工时制度，用人单位在法定标准工作时间的制度工时以外安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。戌公司已提供公证处出具的《公证书》证明陈某的加班时间及加班费领取情况，已完成举证。陈某虽质证认戊27公司服务器中，甲公司对相关数据可能已经修改，不具真实性，但陈某自己所提交《公证书》并无法支持陈某主张。己28公司已足额支付陈某全部加班工资。 关于应休未休的年休假工资报酬，因《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。庚29公司支付2012年8月以前的应休未休的年休假工资报酬的主张已超过一年时效，不支持。根据《职工带薪年休假条例》的规定，陈某2012年1月至2013年8月12日的应休年休假为8天，甲公司提交的《公证书》显示，陈某2012年休年休假7天，2013年休年休假5天，因此，陈某的带薪年休假已经休完，辛30公司支付2012年之后应休未休的年休假工资报酬的主张，不予支持。 关于解除劳动合同后的经济补偿，根据《劳动合同法》的规定，因劳动者依法提出解除劳动合同导致用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，需符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列相关情况。本案中，由陈某提交解除合同书面意见，壬31公司同意解除劳动合同。其中明确载明，系因陈某个人原因而提出解除劳动关系，因此并不符合《劳动合同法》第三十八条所规定的用人单位需支付经济补偿的情形。庚29公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，不予支持。 为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，陈某在庭审中确认从未与为其缴交社会保险癸32公司之间存在劳动关系，甲公司提交的委托合同可与社会保险费缴交的情况相互印证，子33公司委托第三方为陈某缴交社会保险费等。甲公司行为虽不符合法律规定，但陈某在此期间均未提出异议。鉴于陈某的社会保险费已经缴交完毕的事实，甲公司的委托代缴行为并未实际造成陈某利益损失，庚29公司重新为其补缴社会保险费的主张，不予支持。 丑34公司为陈某开具离职证明的诉讼请求，根据《劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。因此，对陈某的该项诉求予以支持。 陈某寅35公司支付陈某2013年7月份的未发工资75000元的诉求，予以准许。 据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款、第二十六条第一款第二项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第五十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，判决：一、卯36公司的劳动关系于2013年8月12日解除；二、辰37公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，陈某无需遵守竞业限制义务；三、甲公司应于判决生效之日起七日内为陈某开具离职证明；四、驳回陈某的其他诉讼请求；五、巳38公司的诉讼请求。 宣判后，甲公司不服，向本院提起上诉。 乙公司上诉请求依法改判：1、戊公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中关于竞业禁止的内容有效，陈某应当履行竞业禁止义务；2、甲公司无需为陈某开具离职证明；3、陈某承担本案全部诉讼费用。理由是：一、甲公司与陈某签订的《商业秘密与竞业禁止协议》中关于竞业禁止的内容合法有效，陈某应当履行竞业禁止义务。1、《商业秘密与竞业禁止协议》系双方真实意思表示，合法有效。甲公司有权在陈某离职前告知陈某是否需要履行竞业禁止义务。在员工离职前，甲公司通过书面函件要求陈某按照《商业秘密与竞业禁止协议》约定履行竞业禁止义务，并承诺依法按月支付竞业禁止补偿金，陈某应在离职后遵守和履行竞业禁止义务。2、根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施﹤中华人民共和国劳动合同法﹥、﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥的指导意见》第三十三条的规定，用人单位在工作交接完成时尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。甲公司已在工作交接前承诺向陈某支付竞业限制补偿金8236.19元／月，该标准高于陈某离职前12个月平均工资的30%，甲公司已在陈某离职后实际支付了竞业禁止补偿金。3、现有法律规定并未否定未约定补偿金或约定补偿金为零的竞业限制协议的效力。（1）《中华人民共和国劳动合同法》第23条第2款有关竞业限制协议的规定，并未将支付竞业限制补偿金作为竞业限制协议的必要条件。且在竞业限制协议中未约定补偿或约定补偿金为零不代表劳动者享有竞业限制补偿金的权利就必然被排除。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。《中华人民共和国合同法》第61条、62条也规定了合同内容约定不明不影响合同效力，可以通过协商、交易习惯、市场价格、法律规定等方式解决。竞业限制协议中未约定补偿或约定补偿金为零的，应做类似处理，不应简单机械认定协议无效。（2）认定竞业限制协议有限有利于维护市场的公平竞争秩序。现代社会中保护用人单位的商业秘密成为企业经营必不可少的一环，强化劳动者的竞业限制义务契合了保护商业秘密的要求，如果只是因为未约定竞业限制补偿金或约定补偿金为零就认定竞业限制条款无效，会导致法律设立竞业限制义务的意义，不利于建立正常有序的市场。（3）陈某组织、策划13名员工午39公司竞争企业新通教育，目前仍在煽动其他在职员工陆续离职，未40公司已更名为新通的谣言，申41公司丁公司客户资源大量流失，各项业务无法正常经营和运转。如不对陈某进行竞业限制，酉42公司目前和今后的运营将造成不良影响，违背了法律公平公正的基本原则。（4）甲公司已在陈某离职后依承诺按月支付竞业禁止补偿金，并未损害陈某利益，认定竞戌43公司极不公平，且造成不必要的讼累。二、开具离职证明不属于劳动争议的受理范围，甲公司已为陈某开具离职证明，但由于陈某不同意离职证明中所述的内容，一直拒绝领取。陈某未按照约定完成离职交接，不签署离职文件，导致离职手续未全部完成，应对此承担全部责任。三、厦门市中级人民法院作出的（2014）厦民终字第1138号民事裁定书仅以“原审判决违反法定程序”为由发回重审，并未对原一审判决认定的事实和适用法律提出质疑，原审法院对同样的事实作出完全相反的两份判决书，甲公司质疑司法的公正性。四、甲公司针对劳动仲裁裁决向原审法院提起诉讼，原审法院也受理了，但原审法院出亥44公司的诉讼请求进行记载，程序违法。 被上诉人陈某答辩称，戊公司签订的《商业秘密与竞业禁止协议》没有约定竞业限制补偿金，甲45公司只享有权利而排除了义务，违反了法律的公平原则，因此，《商业秘密与竞业禁止协议》关于竞业限制的内容无效。乙46公司的上诉请求，维持原审判决。 经审理查明，对原审法院查明的事实，甲公司除认为其原审时没有提供《离职面谈表》作为证据外，对原审法院查明的其他事实没有异议；陈某对原审法院查明的事实没有异议，丙47公司未将《离职面谈表》作为证据提交。本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。 另查明，甲公司原审提交《北京银行电子回单》和《北京银行电汇凭证》，其中《北京银行电子回单》丁48公司，收款人为陈某，日期为2013年8月30日，款项金额为5301.45元，用途为工资及奖金收入；《北京银行电汇凭证》丁48公司，收款人为陈某，日期为2013年10月14日，金额为8236.19元，附加信息及用途为补偿款。甲公司主张上述两笔款项系其向陈某支付的竞业限制补偿金，因银行代发工资，故银行将相应款项备注为工资奖金，并主张其于2013年7月24日在回函中确认陈某需要履行竞业限制义务，告知发放竞业限制补偿金的金额及时间。陈某确认收到相应款项，但否认该款项系竞业限制补偿金，主张该款项系2013年第二季度的工资奖金及未发的工资。 本院认为，原审法院认定甲公司与陈某于2013年8月12日解除劳动关系，双方对此均未提起上诉，视其无异议，依法予以确认。 甲公司主张其于2013年7月24日在《回复函》中向陈某告知了其支付竞业限制补偿金的标准，并通过银行转账方式于2013年8月30日、2013年10月14日向陈某实际支付了相应竞业限制补偿金，戊49公司2013年8月30日、2013年10月14日支付的款项系竞业限制经济补偿金。本院认为，甲公司在原审提交2013年7月24日致陈某的《回复函》，就该函件载明的内容而言，仅属于其单方作出的告知事项，不足以证明其已就竞业限制补偿金的标准问题与陈某达成了一致意见。甲公司原审提交的2013年8月30日、2013年10月14日转款凭证中载明的用途为工资及奖金收入或补偿款，甲公司也未提供证据证明其在向陈某转款后有另行书面告知陈某该款项系竞业限制补偿金，因此，甲公司依据前述回复函及转款凭证主张其在与陈某解除劳动合同关系之后已经按月向陈某支付竞业限制补偿金，证据不足，依法不予采纳。 甲公司与陈某签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》仅约定陈某应履行相关竞业禁止义务，己50公司作为用人单位支付竞业限制补偿金的义务。原审法院认为《商业秘密保密与竞业禁止协议》关于竞业限制的内容违反法律规定的公平原则，并认定《商业秘密保密与竞业禁止协议》关于竞业禁止的内容无效，陈某无须履行竞业限制义务，该认定并无不当，依法可予维持。 甲公司与陈某于2013年8月12日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”之规定，甲公司作为用人单位应当为陈某出具解除或终止劳动合同的证明。甲公司没有提供充分证据证明其已为陈某出具解除或终止劳动合同的证明且陈某已实际领取，故原审法院认定甲公司应为陈某开具离职证明于法有据，依法予以维持。甲公司主张开具离职证明不属于劳动争议的受理范围于法无据，依法不予采纳。 参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，……”之规定，原审法院将戊公司针对同一劳动仲裁裁决起诉所提出的诉讼请求并案审理，程序并无不当。甲公司主张原审法院程序违法缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。 综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，乙公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　郑光辉 代理审判员　　袁某 代理审判员　　陈某 二〇一五年三月九日 代书　记员　　许亦宏 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 本案法律依据 职工带薪年休假条例 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 第9条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第31条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第45条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第64条1款 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四) 第6条 更多