张某甲公司设立纠纷二审民事判决书

张某甲公司设立纠纷二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2019)粤01民终9554号 上诉人（原审原告）：张某。 委托诉讼代理人：张某2，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱某，某律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：甲公司。 法定代表人：孙某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张某3，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯某，某律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：孙某。 委托诉讼代理人：张某3，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯某，某律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：万某。 上诉人张某乙公司（以下简称己公司）、孙某、丙公司设立纠纷一案，不服广东省广州市***区人民法院（2018）粤0111民初15732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人张某2，丁某委托诉讼代理人张某3、柯某，被上诉人孙某及委托诉讼代理人张某3、柯某，被上诉人万某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1.撤销原审判决；2.戊公司、孙某、万某3订的《合作经营协议书》；3.孙某返还张某出资款30万元及利息38791.67元(利息从2016年6月14日暂计至2019年2月19日，以本金30万元，同期人民银行贷款利率计算)，己公司承担连带返还责任；4.一、庚公司、孙某、万某承担。二审中，张某明确上诉请求为：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审；3.一、庚公司、孙某、万某承担。事实与理由：（一）原审认定案由错误。1.《合作经营协议书》明确约定了各方在广州共同出资设立“辛公司"，壬公司经营范围、各方出资金额及出资比例、股份转让、公司治理结构、癸公司设立及经营中的实质性内容作了约定。该协议从签订的目的、子公司设立前的股东投资协议或出资协议，而非普通合伙协议。2.根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙应当具备的基本条件：一是合伙是以合伙协议为成立前提；二是合伙人必须共同出资；三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润；四是合伙人对合伙债务负连带责任。3.《合作经营协议书》明显不具备前述法律关于个人合伙协议的特征，且在原审中各方均无对《合作经营协议书》丑公司为目的的投资协议而非合伙协议持异议，法庭亦从未对本案是否为合伙法律关系予以必要的释明。4.原审判决认定“上述行为与《合作经营协议书》中约定的经营宗旨及经营范围相符，寅公司报卯公司的名义办理，但因‘辛公司’尚未正式设立，辰公司巳公司，午公司未公司申公司，故孙某、酉公司名义办理相应资质、购买服务器、戌公司的业务较为符合常理，本院予以采纳。"原审作出前述认定说明：辛公司未成立前，其实际是以“己公司"为平台开展业务的，故以“己公司"为名所办理的资质申请、购买设备及服亥公司的正常经营、开支。甲23公司、孙某、万某各方在此案中并非普通合伙关系，乙24公司为目的并已作部分实际履行的投资关系。此与原审认定此案为合伙协议纠纷明显自相矛盾。丙25公司为目的的投资协议纠纷(合同纠纷)，原审认定此案为合伙协议纠纷属明显错误。（二）原审适用法律错误。如前所述，原审一方面认定本案为合伙协议纠纷，一方面又适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第一条、第四条作出判决。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第一条、第四条规定，无论是原审认定此案是合伙协议纠纷却适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》进行处理；还是理应认定本案为投资合同纠纷，丁26公司法却又要求张某先行提出合伙清算、驳回张某的诉讼请求，均为裁判逻辑严重混乱，适用法律严重错误。（三）此案应当判令解除《合作经营协议书》戊27公司设立前实际支出额的情况下对投资款的返还直接作出处理。1.原审判决认定：“张某在本案以无开展合伙以及《合作经营协议书》无实际履行为由要求解除《合作经营协议书》，尤其是在现场查勘基于合作项目所购置的服务器以及孙某提交相应的合同、收据等佐证合伙事务已经实际开展的情况下，仍表示合伙并无实际履行，要求返还出资款，其主张缺乏事实依据，亦与其参与合伙事项的实际情况不符，对其诉讼请求本院不予支持"。对此，张某认为：其一，合同是否应当解除理应全面审查是否具备法定或约定的解除条件。即使涉案合同有实际履行，但经审查同时具备其他法定解除条件，也理应解除。不能仅以张某坚持认为合同未实际履行之说法而忽略对其他法定解除条件的认定；也不能在理应部分返还投资款却因为张某坚持要求全额返还的情况下，导致理应部分返还的请求也被剥夺。如同债务人理应至少还债权人50万欠款，仅因债权人要求还100万缺乏事实依据，导致其要求还50万的请求也被驳回。此裁判思路显然错误。其二，张某的委托诉讼代理人在原审庭审、现场勘查以及代理意见中均多次明确提出：如果经审查认定涉案《合作经营协议书》有实际履行、合作项目产生了实际成本，也理应在审核实际成本额基础上，由三方按持股比例分担该实际成本支出。2.原审庭审已查明：己28公司之所以最终未成立，项目未能得以开展的主要原因在于孙某、万某未支付过任何出资款，亦未有能力继续支付出资款(资金断裂)；三方信任关系已实际破裂，庚29公司的人合性；涉案项目及业务已实际停止；辛30公司、孙某、壬31公司、孙某、癸32公司后续设立、协议的继续履行作任何回复。因此，《合作经营协议书》完全具备法定解除条件。原审判决不顾上述客观事实，强行维系三方合同关系只能导致彼此矛盾激化，徒增诉讼，未能发挥定纷止争的司法功效。3.原审认定：“因张某在本案中坚持主张《合作经营协议书》未实际履行，要求返还全部出资款，并无主张合伙事务已经实际执行，或要求清算合伙期间的资产状况及债权债务状况，原审法院不宜在本案中直接处理。"张某认为，子33公司、孙某、万某三方属合伙关系，原审作出上述认定也无法律依据，理由如下：其一，合伙财产未经清算，法院不宜直接处理，其依据来源于《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙企业清算前不得要求分割合伙财产"的规定。但个人合伙与合伙企业属于两种法律关系，以个人合伙参考《合伙企业法》进行处理并无法理支撑。其二，法院应当从保护合伙协议纠纷双方当事人合法诉权的角度出发，不宜对未经清算的合伙协议纠纷案件，判决驳回诉讼请求，而理应对合伙帐目直接进行审查清算。其三，此案中，张某的诉讼请求就是要求解除协议、返还投资款，法庭完全可以在审查认定项目实际账目支出后径行作出处理。（四）清算只是针对企业，是企业解散或被撤销或被宣告破产的必须的前置程序，本案不存在合伙企业，也不存在其他的组织形式，所以不存在或不涉及合伙企业清算，只涉及合作关系或合同关系的解除及解除后的相关责任承担问题。事实上，张某提出要求孙某返还投资款就是作为合同一方当事人就合同解除后承担的一项诉求。一审法院本应对该问题直接进行处理，而不是告知张某另循法律途径解决，因为作为张某来说，其除了向法庭申请合同解除、要求孙某返还投资款之外，根本没有其他的途径渠道解决本案纠纷，故本案不涉及清算。 己公司、孙某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张某上诉请求没有任何事实和法律依据，特别是要求发回重审，不符合民事诉讼法规定。（一）张某在原审主张要求解除涉案合同，但不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因此原审根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定驳回其诉讼请求，于法有据。（二）原审中，张某一直强调涉案合同没有实际履行，但孙某、己公司已提交足够的证据证明涉案合同一直在履行。且张某的出资没有实际到位，丑34公司及涉案合同暂时没有继续履行的原因，不存在张某称的合同目的无法实现、合同不可能继续履行，寅35公司、孙某、万某均是，特别是万某称主要是张某的资金到位，涉及合同可以继续履行。（三）孙某、己公司的原审证据可以证明，万某及孙某均一直在积极的履行涉案合同，卯36公司的成立。辰37公司未成立前，巳38公司进行筹备涉案合同所经营的项目，这个情况张某也是知悉的。（四）对于张某主张的原审法院适用法律错误，孙某、己公司认为原审法院适用法律完全正确。原审法院认定张某主张解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条，其本身存在违约，其应当继续履行合同的约定适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，午39公司未40公司相关事务，申41公司法司法解释，这也是没有问题的。 万某辩称，酉42公司、孙某的意见。 张某向原审法院起诉请求：1.解除张某、孙某、万某3订的《合作经营协议书》；2.孙某返还张某出资款30万元及利息34912.5元（利息以30万元为本金，从2016年6月14日起按中国人民银行同期贷款利率标准暂计至2018年11月13日）；3.己公司对孙某返还上述款项承担连带责任。 原审法院认定事实：2016年6月14日，张某通过其银行卡62×××戌43公司36×××80工商银行账户转账支付300000元。 同年11月14日，孙某（甲方）、万某（乙方）、张某（丙方）共同签订《合作经营协议书》，约定：亥44公司名称“辛公司"（暂定：以工商局注册名字为准）；经营宗旨为以跨境电商物流信息平台为基础，挖掘消费流通大数据，为相关企业和个人提供物流、金融、保险等服务；经营范围为：以跨境电商包裹清关为核心的国际运输，仓储派送等物流供应链服务；以跨境电商物流信息平台为基础的金融、保险、营销等第三方服务；甲45公司己公司乙46公司53.3%股份；乙方、丙方双方共同出资现金人民币贰佰叁拾万元，丙47公司23.7%股份，丁48公司23%股份；戊49公司总体战略制定、商业模式确定、日常运营协调、市场拓展等工作；己50公司对外公共关系管理、仓储配送建设管理、市场拓展等工作；庚51公司对外合作、金融服务搭建、融资上市、市场拓展等工作；辛52公司股份享受利润分配权利及承担债务义务；“辛公司"成立后，即启壬53公司手续，作为甲方出资资本等。 2018年8月15日，某律师事务所向孙某、己公司发出《律师函》，认为其缴纳出资款的目的在于“辛公司"能依法设立并得以正常经营，癸54公司至今未能设立致使《合作经营协议书》的目的无法实现，且从“合作经营协议书"签订至今已近两年，目前亦无再设立“辛公司"之必要且张某对“辛公司"未能设立不存在过错，要求孙某、己公司返还投资款。 后张某、孙某、万某未能就合作经营协议书是否继续履行未能达成一致意见，故成讼。 另查明：己公司于2006年5月15日经广州市***子55公司政管理局依法核准登记设立，丑56公司，股东为孙某、孙某，经营范围为装卸搬运和运输代理业。寅57公司于2017年10月20日经广州市黄埔区市场和质量监督管理局依法核准登记设立，卯58公司，股东为孙某。 孙某、己公司为证实涉案《合作经营协议书》已经实际履行，向原审法院提交了如下证据：一、张某、孙某、万某三人微信群聊天记录，显示：2016年6月2日，孙某发送微信，内容为：（1）公司架构规划：辰59公司（巳60公司），午61公司未62公司，工作安排：申63公司在天河区注册，寻找天河临时地址，酉64公司注册，以便购买清关软件，寻找临时地址及注册事宜由张某负责，孙某，万某协助，预计6月9日放假前，确定地址，提交注册，争取6月15日前完成；（2）公司股权合拟定：按照张某的建议，以正规合法的范本拟定，然后三方审定签订；工作安排：合同拟定事宜由张某负责，预计6月9日放假前确定；（3）公司口岸团队筹划：与口岸合伙人基本确定合作框架，确定合伙人基本股份及待遇，戌65公司控制关系及运营关系，工作安排：由孙某负责，万某协助细化制度，预计6月3日完成框架谈判，预计6月9日前万某完成进一步的业务考核制度书面文件；（4）总公司团队整理及筹备：在目前大丰基础上，招聘财务（兼职行政）1名，亥66公司财务制度，账目及一般其他制度，公司正式启动业务前，对现有资源的培训及宣传，着手物色重要岗位人才，工作安排：由孙某负责，万某协助，预计6月30日前完成；（4）清关系统的价格谈判及签订购买服务合同；与海关总署IT合作伙伴谈定系统的价格及后期系统服务条款，完成合同签订知识产权的注册，工作安排：由孙某负责，万某、张某协助，预计在6月20日前完成合同签订，后续尽快注册知识产权；（5）公司口岸资质完善，与口岸合伙伙伴完成合作约定后，进入前期口岸资质完善及备案工作，工作安排：有口岸负责人处理，预计在6月6日启动，预计6月内完成；（6）公司筹资计划，工作安排，由张某负责，万某协助，预计7月15日前完成；万某，张某均表示收到。2016年6月5日，孙某发送微信，表示口岸基本框架已经谈妥；万某表示知悉，并要求孙某分配具体任务；2016年6月6日，孙某向万某汇报称口岸已经谈妥，其基本同意口岸负责人的工资为8000元，细节考核上再需要细化要求。张某表示如何利用相关人员关系转化为经济价值最为重要，甲67公司办公地点直接确定下来，无需寻找临时场地，孙某表示如果找到合适地点，其无异议。2016年6月16日，张某询问孙某是否已经收到出资款。次日，孙某发送转账记录，表示款项已经收到；张某表示因跨境电商协会那边秘书长要月底回来，乙68公司注册地点等选择还需要咨询他的意见，暂时没有进度；孙某要求张某抽空拟定一下，张某表示同意；丙69公司业协会相关负责人，万某表示同意。2016年7月1日，孙某向张某提出建议，认为前期因为时间来不及，要先临时找一个地方注册，张某表示同意并发送“珠江新城150方左右的单位推荐资料"，孙某表示对该推荐资料中所推荐的办公地点不甚满意，万某表示需要分析下利弊，张某则表示由孙某和万某先行讨论。孙某表示前期需要更多时间和空间把口岸业务做起来，把基本平台搭建起来，不需要太高大上，最重要的是成本，天河软件园、智慧城一带符合定位。万某则表示设置办公室的目的主要是为政府补助，只要符合上述目的即可。张某表示天河软件园虽然可以节约成本，但并非客户集中地带，搭建金融框架也有问题，智慧园区则不太方便，需要考虑整个运作成本究竟需要多少资金能负担得起来，需要招多少人、维护和开发软件接口到平台开展业务需要多长时间也需要预判，其需要周一去了解一下，再行汇报。2016年7月7日，丁70公司名称以及申请经费问题提出建议，张某未予表态。2016年7月11日，万某表示已经约了跨境电商协会负责人，孙某、张某可一同前往拜访。孙某、张某均表示一同前往；孙某向万某、张某汇报其与客户“折不断"戊71公司组建工作情况，己72公司组建工作情况为：（1）口岸框架合同之前已经签订；（2）两个软件首期款9.6万元已经支付，其中BC软件现在就可以购买服务器测试，口岸资质进一步完善就可以直接对接海关开展业务；（3）口岸还缺的几个资质正在办理中；（4）口岸办公室基本确定地方，等以上两个工作完成，则正式租赁办公室开展业务。随后，张某表示其因家庭原因，暂时停止工作。2016年8月16日，孙某在微信汇报工作进展，内容为：已经完成代理报检单位注册，报关单位行政许可+报关注册登记，全部资质办理应该这个月可以完成，剩下的电子口岸申请、制卡、传输通道申请及商检的传输通道的申请，预计9月份内完成。2016年9月12日，孙某、万某、张某讨论宣传事宜，孙某表示有宣传册，宣传一般贸易进口，小的指一般货运，并向张某提供网站两个，但张某表示无法打开。2017年2月17日，孙某发送广州空港物流产业园照片，表示机场办公室基本确定在广州空港物流园区。2017年4月26日，孙某向张某发送消息，表示对于其股份下降至48%的事情，其理解大家的立场。2017年6月2日，庚73公司的全称及电话号码，由其填写资料，辛74公司名称某某地址某某电话等。2017年6月7日，万某发送大丰融资意向，询问孙某、张某的意见，但张某未明确发表意见。张某对上述证据的真实性不持异议，但认为该证据不足以证实涉案合作经营协议书中发起设立“辛公司"项目已经实际运作。二、万某与张某的微信聊天记录，显示：万某于2016年12月7日向张某转发2016年6月以来的开支清单，显示：（1）工资计提：郑美祝、原梅丽、孙某三人，6-9月共计6.2万元；（2）10月租金及9月的水电杂费，扣除原来合作伙伴的分摊，约40000元；（3）给机场黄经理机场开办费预支5000元；（4）软件合同价格18万，预计9.6万；（5）其他小额杂费尚未计入，待招聘会计详细登记，以上合计20.3万元；公司开办状态：（1）一期程序开发完毕，已经收到测试通知，公司资质，仅差海关总署批准通道，在月内最后完成；（2）前期客人第一批测试货已经发了，壬75公司运作。接下来要做的事情：（1）购买服务器，重新开通大丰黄石路办公室光纤宽带，费用约5万；（2）租用机场办公室，购置办公室用具，开始招聘人员，支付工资；（3）全面开展业务，总公司注册，招聘会计、操作及业务。2017年3月15日，张某在微信中表示去年等于是没有任何收入，只看到支出；癸76公司都没有业务，因为软件报关，公司转型，原有业务都停了，张某就软件耗时半年提出了质疑。2017年4月25日，万某向张某发送“子77公司章程"，表示孙某已经修改完了，听取张某的意见。张某表示该章程约定孙某、万某以非现金出资，仅张某以现金出资，与去年约定的不一样，在此情况下，其可能不继续参与合作了。万某表示仅仅是意见。丑78公司估值太高，和去年预计的情况出入很大，其没有兴趣也不想参与了。2017年6月5日，万某向张某发送“大丰融资意向"，张某向万某表示该意向和当时协商的内容差别比较大，当时协商时说的是出10%的资金，可以考虑给20%的股权，其他对赌，而现在是出2%的资金，要25%的股权，不太符合条件。2017年6月22日，万某向张某发送融资意向。2017年7月5日，张某要万某直接问其他投资人意见，其无法左右其他投资人的意见。另张某表示其基于孙某此前的态度，不怎么看好后续合作的事情，孙某可以自己想办法，谁愿意投资都可以，张某自己退出，同时张某认为孙某不想出钱，又不想担风险，但却想占最大利益等。张某对上述证据的真实性不持异议，但同样认为该证据不足以证实涉案合作经营协议书中发起设立“辛公司"项目已经实际运作。三、张某与孙某的微信聊天记录，显示：2017年6月1日，张某要求孙某尽快看场地，孙某表示办公场地只剩下三间五十平方米的，如果需要100平方米的场地，则需要打通，装修，价格不便宜，位置也一般，张某表示其仅听取意见等。张某对上述证据的真实性不持异议，同样认为该证据不足以证实涉案合作经营协议书中发起设立“辛公司"项目已经实际运作。四、孙某与黄德明的微信聊天记录，显示：2016年4月20日，孙某表示为确定所有系统的成本预算，开发时间以及团队构成及人工预算，寅79公司前期建设时间节点及内容写一个简单的书面内容，以便尽快落实合作。次日，黄德明向孙某发送“大丰口岸清关平台商业计划"，孙某表示需要和合伙人协商。2016年4月26日，黄德明表示其以为合伙人只有其与孙某，如果涉及其他合伙人，应该一起见面协商。2016年6月7日，孙某向黄德明表示需要列举一下技术上的要求，黄德明表示需要有软件通用性、操作性、及时性、扩展性等。2016年6月17日，孙某向黄德明表示天河办公室选址中，其已经收到了软件合同，并向黄德明发送了《海穗网络全国统一版新快件系统软件V2.0合同》、《海穗网络B2C系统软件V1.0合同》《实施计划表》《系统界面》等文件，黄德明表示审阅后合同基本没有大问题，快件系统的功能设置由孙某方来规划即可。随后，孙某、黄德明讨论办理资质手续的相关问题，卯80公司辰81公司，否则其工作范围有限，巳82公司基本资质基本办理完毕且办公室基本完善的情况下离职会比较好。2017年7月，黄德明就软件、午83公司资质办理等问题提供了意见，其中需要办理的手续为：海关：1、代理报关行政许可；2、报关注册登记；3、电子口岸；4、报关员注册。商检：1、代理报检注册；2、报检员注册。最后办理跨境电商海关备案及跨境电商商检备案。孙某表示其已经把前期软件购买及开发费用支付给海穗网络任磊工程师，要求黄德明跟进，黄德明表示同意。孙某表示就等黄德明负责的资质，完成后就可以照办公室开工了。2016年7月25日，黄德明发送出入境检验检疫报检企业备案表，表示代理报检单位已经提交，报关单位资料已经准备好。次日，孙某发送转账凭证，表示资质要尽快办理，5000元汇款至黄德明账号上，请查收确认。同日，黄德明表示商检注册已经搞好了。2017年8月16日，黄德明表示现在办理代理报检单位注册（已完成），报关单位行政许可+报关注册登记（等20个工作天，应该这周或者下周可以拿到证），全部资质办理应该这个月可以完成，剩下的电子口岸申请、制卡、传输通道申请及商检的传输通道申请，预计9月份内完成。2016年10月14日，黄德明表示海关资质全部办完，通道已经申请，由于通道审批需要总署批准，可能要2周-1个月才能配下来。2016年10月19日，黄德明向孙某表示需要刻制报关专用章2个，报检专用章1个，中英文业务章1个，共计需要240元。2016年11月17日，黄德明向孙某表示通道下来了，孙某确认并开始购买服务器。2017年1月5日，孙某要黄德明留意一下海外仓合作伙伴，认为做直邮，要延伸到海外仓，否则没有竞争力，黄德明表示其有香港仓资源，美国也有，需要协商，孙某表示年后开展工作。2017年2月13日，孙某表示年前计划有所延误，未84公司开立的预算报告一下，具体包括启动办公室租金、押金、办公室用品购置、前期最简人员配置预算、程序购买尾款，海关押金，预算需要计算至2017年6月份。黄德明表示原有渠道走不了，其已经联系了另外的渠道。2017年2月24日，孙某向黄德明表示资金要稍等一周到账，黄德明询问其离职一事，孙某表示等合作伙伴资金到账，其再确定让黄德明离职。2017年3月14日，黄德明询问孙某情况，孙某表示前期其已经投资了，但后面股东的资金一直没到账，希望黄德明再等等。2017年4月13日，孙某向黄德明表示资金最近两周在做最后的落实，希望黄德明正常工作，黄德明要求尽快落实。2017年5月25日，黄德明询问孙某是否还继续，孙某表示现在找投资不容易，投资人提出了很多附加条件，今晚最后落实合同，如果不出意外，下个月就可以开始干活了，如果下个月还启动不了，这个项目就不干了。2017年5月28日，黄德明询问合同落实情况，孙某表示这几天起草细节，6月钱到账。2017年7月1日，黄德明询问进展如何，是否还继续。次日，孙某表示其增加一部分现金投入，基本没有问题等。五、孙某与任磊的微信聊天记录，显示：2016年6月起至2016年7月18日期间，任磊向孙某发送了《海穗网络全国统一版新快件系统V2.0合同》等文件，双方就软件代码，开发进度计划等进行了讨论等。张某对该证据的真实性不予确认，认为该证据与其无关。六、电子邮件，显示前述人员使用邮箱发送相应的文本，张某对该证据的真实性不予确认，认为该证据与其无关。七、租赁协议书，显示2014年9月25日，申85公司酉86公司签订《租赁协议书》，戌87公司亥88公司位于广州市***区黄园路马务联合工业区自编D3栋502房物业，租赁期限自2014年10月1日起至2017年4月30日止，2016年5月1日至2017年4月30日期间的租金为13512元等。张某对该证据的真实性不予确认，认为该租赁合同签订时间为2014年，甲89公司的名义签订，乙90公司此前日常经营支出，与涉案项目无关。八、郑美祝、原梅丽的身份证、报关员卡，入职登记表等，显示郑美祝丙91公司，原梅丽已经取得报关员资格并领取了报关员卡。张某丁92公司的员工，郑美祝早在戊93公司，故上述人员与涉案项目并无关联性。九、企业申请事项海关受理回执、报关单位注册登记证书、报关企业注册登记许可决定书、出入境检验检疫报检企业备案表、全国统一版新快件系统软件合同书、服务器照片，己94公司取得了各项报关、检验资质并签订新快件系统软件合同，购买了服务器等。张某对上述证据的关联性不予确认，认庚95公司自身的经营业务，辛96公司的名义运作涉案项目，张某、孙某、壬97公司的股权即可，无必要签订涉案《合作经营协议书》癸98公司，该组证据恰恰反映了孙某将张某子99公司丑100公司，涉案项目并未实际开展。万某对上述证据均无异议。 寅101公司100%的股权，卯102公司出资设立“辛公司"，向原审法院申请孙某出庭作证。孙某于作证时陈某：辰103公司的运营情况不佳，其与孙某均没有全额出资，在继续合作无法实现经营目的，故其与孙某于2016年6月协商一致，巳104公司的经营，尚未支付的出资25万元亦无需继续支付，午105公司的股权变更登记手续；证人曾某出与孙某签订股权转让协议或其他书面文件，但孙某可能有其他想法，一直没有签订文件或者办理股权变更登记手续。张某认为：一、证人与孙某是合作伙伴及朋友关系，与孙某存在利害关系。二、己公司的股权至今未发生变更，未106公司出资，但按照孙某的陈某，孙某并不急于进行股权变更，令人对涉案申107公司未能办理股权变更登记手续产生合理的怀疑。孙某、己公司认为证人孙某已经确认其于2016年6酉108公司股权无偿转让给孙某；张某在合戌109公司存在的事实，亥110公司，可见张某是认可在“辛公司"设立之前，所涉甲111公司进行，现张某因涉案项目进展不顺利而提起解除合同诉讼，属于不遵守合同约定的行为。万某确认证人证言的真实性，表示：乙112公司的实际经营；丙113公司原经营状况不佳，其与孙某才和张某共同进行新经营模式的探索；己公司是基于签订合同、购买设备、办理海关报关资格申报等原因而继续存在，丁114公司不再存续，根本无法筹备上述事项；一开始，张某、孙某、万某的设想是设立“辛公司"戊115公司，且三方当时己116公司的股权。 庭审后，基于查清本案事实，原审法院于2019年1月22日组织三方当事人前往广州市黄埔区某地绿地中央广场B2栋1914房查看孙某购置的戴尔E02S服务器。孙某表示该服务器是为履行涉案合作经营协议书中开展跨境服务而由黄德明采购的。张某确认该服务器与孙某在诉讼中提供的照片中的服务器一致，但认为该设备与合作项目无关，庚117公司基于自身经营而采购的。万某表示该服务器是用于运行拟设立的“辛公司"报关软件而专门采购的。孙某、己公司为证实其因筹建“辛公司"而支出的款项，向原审法院提交了如下证据：1、辛118公司出具的情况说明及收据，壬119公司癸120公司采购《跨境电子商务统一版B2C信息化系统软件》、《全国统一版新快件系统软件》，已支付软件合同首付款96000元，该公司于2016年10月13日以邮件、子121公司软件已经开发完成，但未收到答复和验收要求，己公司至今未支付软件合同尾款64000元。收据显示：辛118公司丑122公司软件开发及购买预付款96000元。2、微信聊天记录，显示孙某于2016年12月2日向黄德明支付购买服务器款项3800元。3、发票，寅123公司于2016年12月15日开具“TP-LINK-WVR300300M企业级无线VPN路由器"的发票一张，金额为299元。4、网页截图，显示2016年8月31日购入“惠普（HP）LaserJetProMFPM126nw一体机（打印、复印、扫描）"一台，金额为1599元。5、微信聊天记录及转账凭证，己94公司于2016年7月26日向黄德明转账支付5000元。孙某主张该笔款项系同意办理报关员资质而支付的款项。6、银行明细清单，己94公司36×××80中国工商银行账户自2016年6月6日开始支出电信费用、租金及管理费、工资、购买及开发软件费用、跨境电商协会会费等各项费用，该证据亦显示孙某曾经向上述账户支付款项28000。张某对上述证据中购买软件、服务器、路由器、打印机的证据均不持异议，但认卯124公司辰125公司实际使用，与涉案合作项目无关，巳126公司自行承担；对于工资、房屋租金、电信费用、报关资质费用、跨境电商协会年费等费用，午127公司日常经营而支出的费用，不属于涉案合作项目的合理支出；对于孙某主张其个人工资，张某认为《合作经营协议书》无约定应向出资人支付工资，且无相应的支付凭证，该项费用不合理，不应予以认定。万某对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 原审法院在此案庭审过程中，向张某询问其主张涉案《合作经营协议书》中的项目完全没有开展，还是开展了但未获成功。张某认为该项目完全没有开展，不存在继续履行的可能性且涉案合作项目并无产生实际的开支。孙某则认为涉案项目仅仅系因资金原因无法继续开展，客观上存在可继续履行的情况，其实际上已经为涉案合作项目进行包括软件购买、公司经营范围及资质认定、服务器购置等大量前期工作，系因张某未积极履行合同义务导致涉案合作项目效果未达预期，不同意解除合同。万某同样认为在现实情况下合同可以继续履行，如未128公司资质、办公场地、经营业务方向等继续协商，其同样存在出资，希望能通过继续经营收回资金。张某代理人在原审法院庭后组织查看服务器后向原审法院提交的代理词仍坚持认为涉案合作项目并未实际开展运作，孙某所称申129公司酉130公司的正常开支。 以上事实，有合作经营协议书、转账凭证、商事登记基本信息、律师函、微信聊天记录、电子邮件、租赁协议书、报关企业注册登记许可材料、《全国统一版新快件系统软件合同书》《跨境电子商务统一版B2C信息化系统合同书》、服务器照片及现场查勘询问笔录、员工报关卡、银行账户明细清单、情况说明、收据及当事人陈某等证据证实。 原审法院认为：虽涉案《合作经营协议书》的签订时间为2016年11月14日，但根据孙某提供的微信聊天记录显示，孙某于2016年6月2日即发送微信，约定：辰59公司（巳60公司），签订股权分配相关合同、戌131公司经营团队、招聘财务行政人员、建立财务制度、进行前期培训及宣传、购买清关软件、完善经营资质等相关事宜，并根据不同的工作内容分配三人的工作范围，三人均表示知悉。亥132公司设立、出资额确定、经营模式、人员管理、财务管理等内容，结合张某、孙某、万某于2016年11月14日签订的《合作经营协议书》中关于利润分配、风险负担等内容，足以证实张某、孙某、万某就设立“辛公司"达成一致意思表示，现“辛公司"未成功设立，张某、孙某、甲133公司所形成的债权债务关系，应当按照合伙规则处理，此案的案由应定义为合伙协议纠纷。此案原案由确定为合同纠纷不当，原审法院予以调整。 此案的争议焦点在于张某、孙某、万某之间的合伙事务是否已经实际开展，《合作经营协议书》是否已经实际履行？根据微信聊天记录相关内容，结合《合作经营协议书》，原审法院作如下归纳及认定： 1、乙68公司设立问题，微信聊天记录中约定：辰59公司（巳60公司），午61公司未62公司，工作安排：申63公司在天河区注册，寻找天河临时地址，酉64公司注册，以便购买清关软件，寻找临时地址及注册事宜由张某负责，孙某，万某协助。实际履行情况为张某先表示需要征询跨境电商协会负责人的意见，后提出希望在珠江新城等高档办公地点选址，但孙某表示考虑成本原因，天河软件园、智慧城一带符合定位，万某则表示设置办公室的目的主要是为政府补助，只要符合上述目的即可，但张某表示天河软件园并非客户集中地带，不利于搭建金融框架，智慧园区不太方便，需要考虑整个运作成本、人员配备、软件维护、开发、运行等情况进行预判。2017年6月1日，张某要求孙某尽快确定，孙某则认为张某的选址所处地点一般，装修，价格不便宜，双方协商未果。后三方就选址问题一直未达成一致意见。 2、关于出资额确定问题，根据《合作经营协议书》约定，未106公司出资，占53.3%，张某、万某共同出资230万元，其中万某占23.7%，张某占23%。结合转账凭证及微信聊天内容，张某已乙134公司账户，无证据显示万某有出资。张某审阅万某向其发送的开支清单后，于2017年3月15日对只有支出无收入提出异议，并在此后针对万某发送的“子77公司章程"“大丰融资意向"提出异议，认为上述文件的约定与《合作经营协议书》的约定不符，丙135公司估值过高，孙某所占股权比例过高等问题，表示不愿继续合作，拟退出。上述证据，已经充分证实张某、孙某、万某在合伙初期已经就出资比例、出资方式达成一致意见且部分履行出资义务，后因张某与孙某、丁136公司章程中的股权比例、股权价值等观点不一致，导致分歧的产生。 3、关于经营模式的构建问题，微信聊天记录以及《合作经营协议书》约定，张某、孙某、戊137公司的经营宗旨为以跨境电商物流信息平台为基础，为相关企业和个人提供物流、金融、保险等服务，经营范围为以跨境电商包裹清关为核心的国际运输、仓储派送等物流供应链服务；以跨境电商物流信息平台为基础的金融、保险、营销等第三方服务，而公司口岸团队筹建、口岸资质完善、清关系统的价格谈判及签订购买服务合同等事项由孙某负责，万某、张某协助。实际履行过程中，根据现有证据显示，孙某指定黄德明为口岸负责人，负责办理完善报关资质，同时为员工办理报关员资格证，己138公司庚139公司购买软件，购置服务器、路由器等。上述行为与《合作经营协议书》中约定的经营宗旨及经营范围相符，寅公司报卯公司的名义办理，但因“辛公司"尚未正式设立，辰公司巳公司，午公司未公司申公司，故孙某、酉公司名义办理相应资质、购买服务器、戌公司的业务较为符合常理，原审法院予以采纳。张某主张孙某、己公司的上述行为与涉案《合作经营协议书》记载的项目无关，但根据微信聊天记录显示，自2016年6月2日即通过微信确定三方职责之日起至2017年3月15日期间，从未对孙某、万某微信中通报的业务开展情况等聊天内容提出质疑，且即使在2017年3月15日对各项支出提出质疑并表示不愿继续合伙后，仍存在与其他投资人商洽的行为，该行为与2016年6月2日微信聊天中由张某负责公司筹资的约定完全相符。 4、关于人员、财务的管理问题，现无证据证实张某、孙某、万某雇请了专门的财务管理人员，且无相应的验资报告、财务会计账册等证实孙某已经建立了完备的财务管理制度，故该部分合伙事务实际尚未完成。 综上所述，此案的证据已经充分证实张某、孙某、万某先通过微信方式达成合伙协议并付诸履行，后补充签订书面的《合作经营协议书》，并在该书面协议签订后仍按照此前的约定及《合作经营协议书》继续执行合伙事务。张某在本案以无开展合伙以及《合作经营协议书》无实际履行为由要求解除《合作经营协议书》，尤其是在现场查勘基于合作项目所购置的服务器以及孙某提交相应的合同、收据等佐证合伙事务已经实际开展的情况下，仍表示合伙并无实际履行，要求返还出资款，其主张缺乏事实依据，亦与其参与合伙事项的实际情况不符，对其诉讼请求原审法院不予支持。因张某在本案中坚持主张《合作经营协议书》未实际履行，要求返还全部出资款，并无主张合伙事务已经实际执行，或要求清算合伙期间的资产状况及债权债务状况，原审法院不宜在本案中直接处理，各方当事人之间基于合作协议履行后产生的其它权利义务，可另循法律途径加以解决。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第四条之规定，判决：驳回张某的全部诉讼请求。此案受理费3161.8元，由张某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，辛140公司、孙某、万某的答辩，本案的争议焦点为本案纠纷的性质；合同是否应当解除；孙某、万某等是否应当向张某退还投资款本息。 关某案纠纷的性质。本案双方签订《合作经营协议书》，壬141公司，开展跨境电商物流信息业务，在公司发起设立过程中产生纠纷，癸142公司设立纠纷。 关某案合同是否应当解除的问题。张某主张《合作经营协议书》的目的是共同出资设立“辛公司"，己28公司最终未成立，项目未能开展，主要原因在于孙某、万某未支付过任何投资款亦没有能力继续支付，涉案项目及业务已实际停止，认为应当解除合同。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从本案的情况看，《合作经营协议书》订立之后，前期各方积极履行，对公司进行选址磋商，子143公司业务等，但后来，丑144公司选址、股权比例、股权价值等问题产生分歧，张某不愿继续投资，万某自始没有支付过股款，己28公司一直未能成立，合同目的无法实现。因此，张某主张解除合同，理由成立，本院予以支持。 寅145公司、孙某、万某是否应当向张某退还投资款本息的问题。张某认为原审应当直接对合伙账目进行审查清算，本院认为，卯146公司设立过程的账目进行清算是不同的诉讼请求，合同已经履行，辰147公司的费用、经营的盈余或者亏损，因此，不宜直接返还投资款，应当对筹办期间的财产、债权、债务等进行清理清算，原审对此不予处理正确。 综上所述，张某的上诉请求有部分成立，应予支持。原审判决认定事实基本清楚，但处理欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市***区人民法院（2018）粤0111民初15732号民事判决； 二、解除上诉人张某与被上诉人孙某、万某3订的《合作经营协议书》； 三、驳回上诉人张某的其他诉讼请求。 一审案件受理费3161.8元，由上诉人张某负担3061.8元，被上诉人孙某、万某4担100元；二审案件受理费6323元，由上诉人张某负担6223元，被上诉人孙某、万某4担100元。 本判决为终审判决。 审判长　谢某 审判员　陈某2 审判员　汤　瑞 二〇一九年九月六日 书记员　钟某 蔡嘉瑜 本案法律依据 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第30条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第31条 巳148公司法(2018修正) 中华人民共和国合伙企业法(2006修订) 第21条 中华人民共和国合同法 第94条 中华人民共和国合同法 第107条 中华人民共和国民法总则 第176条 中华人民共和国民法总则 第179条 更多