温某等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

温某等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书 广州知识产权法院 民事判决书 (2021)粤73民终6101号 上诉人(原审被告)：温某。 上诉人(原审被告)：甲公司，住所地广东省。 法定代表人：温某，该公司执行董事。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：彭某，某律师事务所律师。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：方某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：乙公司，住所地广东省肇庆市。 法定代表人：吴某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐某，某律师事务所律师。 原审被告：广州市白云区黄石寅35公司，经营场所地广东省广州市，经营者：黄翠玲。 上诉人温某、甲公司(以下简称甲公司)丙公司(以下简称甲公司)、原审被告广州市白云区黄石寅35公司(以下简称寅35公司)侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2021)粤0111民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 温某、甲公司上诉请求：1.撤销原审法院作出的(2021)粤0111民初2362号民事判决；2.丁公司在一审中全部诉讼请求；3.本案一审、戊公司承担。事实和理由：一、原审法院对被控侵权产品的“商标法意义上的使用情况认定”存在错误，温某、甲公司使用被控标识不构成商标侵权。1.被控侵权产品的外包装上的桶贴、封口膜上均印有温某、甲公司的自有注册商标“萬益源”，该商标经合法注册并长期使用，起到识别商品来源的作用，温某、甲公司主观上没有搭便车的主观恶意；2.被控侵权产品水桶中部、水瓶的封口塑膜均印有清晰的且经核准注册的企业名称，相关公众在销售、购买产品时会清晰地认识该产品来源于“肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂”，己公司相同或类似产品混淆；3.温某、甲公司对“鼎湖”两字的使用，仅仅是介绍产品水源地，被控侵权产品封口膜上，也并非对“鼎湖”两字的单独使用，完整宣传语是“源自世界长寿之乡鼎湖”；4.桶贴及管网宣传“鼎湖天然山泉水”是属于描述性使用。在2004年以前，“鼎湖天然山泉水”就已经被“肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂”用于介绍水源地及水类型的宣传用语，被控侵权产品使用争议标识具有合理正当性；二、“鼎湖”名称的由来有其历史渊源且具有较高的知名度，庚公司的臆造词，作为商标其固有显著性不足。1.“鼎湖”不等于“鼎湖山泉”，原审法院将两者混为一谈；2.“鼎湖”自1983年3月经国务院批准成立肇庆市辖县级区，甲公司在2010年申请注册并获批准；“鼎湖”两字作为公共领域的元素，辛公司私有独占的范畴；3.“鼎湖”历史源远流长，原审法院认定“鼎湖”壬公司已经取得稳定的对应关系，显然与事实不符；三、原审法院判决温某、甲公司癸公司经济损失300000元(含合理费用)，判赔金额严重过高。 甲公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 寅35公司经本院传票传唤，没有到庭答辩。 甲公司向原审法院提出诉讼请求：1.寅35公司停止在桶装水产品、外包装、送水卡、宣传上使用“鼎湖”“鼎湖山泉”商标，停止销售“鼎湖”桶装水产品；2.温某、甲公司停止在企业官网、桶装水产品、外包装上使用“鼎湖”、“万益源鼎湖”、“鼎湖泉”、“鼎湖山泉水”、“鼎湖山泉”商标，并停止生产、销售“鼎湖”桶装水产品；3.子公司经济损失及合理维权支出合计100000元；4.温某、甲公司丑公司经济损失及合理维权支出合计500000元。 原审法院查明以下事实：一、关于涉案商标的注册及其品牌知名度情况。 第1490XXX号“”寅公司，注册有效期限自2000年12月14日至2010年12月13日，核定使用商品为第32类，包括水(饮料)、矿泉水(饮料)、矿泉水、餐用矿泉水等。2009年9月15日，卯公司。经续展，该商标注册有效期至2030年12月13日。 第3269XXX号“”寅公司，注册有效期限自2004年1月21日至2014年1月20日，核定使用商品为第32类，包括水(饮料)、矿泉水(饮料)、矿泉水等。2009年9月15日，卯公司。经续展，该商标注册有效期至2024年1月20日。 第3518XXX号“”辰公司，注册有效期限自2010年4月7日至2020年4月6日，核定使用商品为第32类，包括水(饮料)、矿泉水等。经续展，该商标注册有效期至2030年4月6日。 第5557XXX号“”寅公司，注册有效期限自2009年6月28日至2019年6月27日，核定使用商品为第32类，包括水(饮料)、矿泉水等。2009年9月15日，卯公司。经续展，该商标注册有效期至2029年6月27日。 第8700XXX号“”辰公司，注册有效期限自2012年2月21日至2022年2月20日，核定使用商品为第32类，包括水(饮料)、矿泉水(饮料)、纯净水(饮料)、矿泉水等。 甲公司为证明其鼎湖山泉注册品牌饮用水产品销售及知名度情况，向原审法院提交了以下证据：1.广州地区特许经营合同、店面照片、店铺执照(2015-2019年)、销售发票(2010-2019年)；2.佛山、肇庆、东莞、中山、深圳等其他地区特许经营合同、发票、店面照片、店铺执照(2015-2019年)；3.2003年、2007年及2009年广州日报、信息时报、南方都市报报刊广告合同、发票、广告画面；4.2015年、2017年-2019年户外、地铁、公交等广告合同、发票、广告画面；5.广州日报、信息时报对鼎湖山泉品牌的报道；6.广东商标协会重点保护委员会于2021年2月颁发的广东省重点商标保护名录纳入证明(鼎湖山泉)；7.广东省著名商标评审委员会于2016年5月颁发的广东省著名商标证书(鼎湖山泉)、巳公司政管理局于2013年1月颁发的广东省著名商标证书(鼎湖山泉)、巳公司政管理局于2010年3月颁发的广东省著名商标证书(鼎湖山泉)；8.广东省质量技术监督局于2005年9月颁发的广东省名牌产品证书；9.国家质量监督检验检疫总局颁发的产品质量免检证书(DingHuShanQuan牌、鼎湖山泉牌瓶装饮用水,免检有效期2002年8月至2005年8月)；10.国家质量监督检验检疫总局颁发的产品质量免检证书(鼎湖山泉牌、DingHuShanQuan牌瓶装饮用水,免检有效期2005年12月至2008年12月)；11.证明。显示广东省轻工业协会瓶装饮用水专业分会于2003年、2004年、2005年出具证明，认定“鼎湖山泉”牌天然(净)水在广东省天然(净)水的市场占有率、产销量2003-2005均居第一位，品牌知名度名列前茅；广东省瓶装饮用水行业协会于2018年、2019年出具证明，认定2015年至2019年，原告“鼎湖山泉”牌天然水在广东省同品类饮用水中，产销量、市场占有率行业排名第一位，该品牌在消费者中享有很高的认可度和知名度。 二、午公司主张的温某、甲公司、寅35公司侵权情况。 1.广东省广州市南方公证处于2020年5月9日出具的(2020)粤广南方第010239号《公证书》记载，甲公司的委托代理人徐某于2020年4月23日到公证处申请保全证据公证。公证人员与徐某来到广州市白云区××村［近标有“江下村”字样牌坊及标有“黄石东路(云城西路口)站①”字样的站牌的公交车站］，再进入了标有“江夏东二街8”字样门牌及“东一街五巷”字样路牌大楼的一楼标有“102铺”字样门牌及“万家水源”未公司。徐某以消费者身份向上述标有“万家水源”申公司购买了“桶装水”共1桶，用微信支付方式支付了“￥52.00”元货款，并当场取得《配送登记卡》及单号：Ｎｏ10xxx52《收款收據》各一张。上述购买行为结束后，公证人员与徐某将上述所购买的“桶装水”、当场取得的《配送登记卡》及《收款收據》带回公证处，由公证人员进行了拍照，将当场取得的《配送登记卡》及《收款收據》装入文件袋进行封存，再将所购“桶装水”之上述经封存的文件袋装入封存箱粘贴封条进行了封存，再拍照，上述物品封存后，留存于徐某处。经当庭查验，甲公司公证封存的物品封存状态完好。经当庭开拆，封存实物为桶装水一桶，数量及外观与《公证书》记载一致。根据公证书附件照片显示，“万家水源”店铺内营业执照显示名称为“广州市白云区黄石寅35公司”，收款收据显示货物名称为“订水鼎湖押桶”，金额为52元，配送卡显示“鼎湖天然山泉水”字样。 经当庭查验，甲公司公证封存的物品封存状态完好。经当庭开拆，封存实物为桶装水一桶，数量及外观与《公证书》记载一致。经庭审质证，甲公司认为，被诉侵权产品桶身的绿色腰带上有“鼎湖”字样，字体是比右边“天然山泉水”字样大将近三倍。桶身上标有“肇庆鼎湖区鼎湖泉饮用水厂”。在瓶口包装膜上正中位置有“鼎湖”字样，字体明显大于其他文字。包装膜背面有“生产商：肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂”“水源地：肇庆市凤凰黄龙坑”“产地：肇庆鼎湖区”等信息，经扫描瓶身上的二维码，酉公司的企业官网。甲公司戌公司产品属于类似商品，桶身、收据上面均有“鼎湖”字样，在《配送登记卡》有突出显示“鼎湖”字样的被诉侵权产品照片以及分段显示的“鼎湖”与“天然山泉水”字样。甲公司主张上述“鼎湖”标识均明显突出，属于商标性的突出使用。桶身、收据及配水卡上使用的“鼎湖”亥公司第14xxxXX号“”，第3269XXX号“”、第8700XXX号“”、第5557XXX号“”注册商标构成近似，甲公司第3518XXX号“”注册商标构成相同。此外，甲23公司玻璃门上的两张被乙24公司的公司名称及“鼎湖山泉”注册商标，但产品却是被诉侵权产品，混淆宣传。温某、甲公司、寅35公司经质证对上述证据真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，丙25公司生产、寅35公司销售，但桶贴、封口塑膜上标注有“萬益源”注册商标及注册商标标志，外包装也明确了商品来源为鼎湖泉饮用水厂，故被控侵权产品上起到商标识别作用的是注册商标“萬益源”，“鼎湖天然山泉水”是对产品水源地以及水源类型的描述，并不构成商标性使用，不构成侵权；《配送登记卡》图片是对产品实物的一个展示，并不构成商标性使用。再者，图片右下方显示的“鼎湖天然山泉水”字体大小一致，只是为了描述产品的来源地以及水源类型，不构成侵权。收据上的“订水鼎湖押桶”只是对水产品来源地概括性的简单用语，并不属于商标性使用。 2.广东省广州市南方公证处于2020年5月9日出具的(2020)粤广南方第010241号《公证书》记载，甲公司的委托代理人徐某于2020年4月23日到公证处申请保全证据公证。当日，徐某与公证人员来到广东省佛山市南海区××镇××村，在“曾龙桶装水店”店铺内购买了桶装水一桶，使用微信支付58元，取得送货登记卡及收据各一张。上述购买行为结束后，公证人员与徐某将上述所购买的“桶装水”、送货登记卡及收据带回公证处，由公证人员进行了拍照封存后，留存于徐某处。 经当庭查验，甲公司公证封存的物品封存状态完好。经当庭开拆，封存实物为桶装水一桶，数量及外观与《公证书》记载一致。经庭审质证，甲公司认为，被诉侵权产品的商标侵权比对意见与(2020)粤广南方第010239号公证封存物的比对意见一致。名片背面有并列展示宣传的“怡宝”“鼎湖山泉”等文字，构成了宣传以及销售性的误导，属于商标性的使用。温某、甲公司、寅35公司的质证意见与对(2020)粤广南方第010239号公证封存物的质证意见一致，认为名片是“曾龙桶装水店”的行为，与温某、甲公司、寅35公司无关。 3.广东省广州市南方公证处于2020年5月9日出具的(2020)粤广南方第010240号《公证书》记载，甲公司的委托代理人徐某于2020年4月23日到公证处申请保全证据公证。当日，徐某与公证人员来到广东省佛山市南海区××路，在“小塘大众乐水店”店铺内购买了桶装水一桶，使用微信支付63元，取得名片两张及收款收据一张。上述购买行为结束后，公证人员与徐某将上述所购买的“桶装水”、名片及收款收据带回公证处，由公证人员进行了拍照封存后，留存于徐某处。甲公司主张佛山地区有销售温某、甲公司生产的“鼎湖”桶装水。 经当庭查验，甲公司公证封存的物品封存状态完好。经当庭开拆，封存实物为桶装水一桶，数量及外观与《公证书》记载一致。经庭审质证，甲公司认为，被诉侵权产品的商标侵权比对意见与(2020)粤广南方第010239号公证封存物的比对意见一致。收据上有“鼎湖”字样，销售者是将“鼎湖”作为品牌使用。温某、甲公司、寅35公司的质证意见与对(2020)粤广南方第010239号公证封存物的质证意见一致，认为名片是“小塘大众乐水店”的行为，与温某、甲公司、寅35公司无关。 4.广东省广州市南方公证处于2020年4月28日出具的(2020)粤广南方第010220号《公证书》记载，甲公司的委托代理人徐某于2020年4月8日到公证处申请保全证据公证。徐某使用公证处提供的计算机及网络，在360安全浏览器的地址栏输入www.dinghuquan.com，进入网站并浏览该网站页面。该网页首页顶部显示“肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂”，首页广告突出显示“鼎湖泉”，点击“旗下产品”，可见在售商品情况为：“万益源鼎湖山泉水厂家直销饮用水”产品18元/桶、“万益源鼎湖山泉水饮用水”产品20元/桶、“万益源鼎湖天然山泉水”产品20元/桶、“广东肇庆市鼎湖区鼎湖饮用水纯净饮用水”产品、“广东肇庆市鼎湖区思源饮用水，源泉接‘寿’瓶装水”产品、“鼎湖泉厂家直销批发桶装山泉水鼎湖泉山泉17.5L山泉”产品、“鼎湖山泉水泡茶专用生态山泉水，饮用水厂，桶装水直销”产品。点击“联系我们”显示百度地图上标注的地点名称为“肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂”。甲公司主张鼎湖泉饮用水厂在广告宣传和产品名称上使用的“鼎湖泉”“万益源鼎湖”“鼎湖天然山泉水”“鼎湖山泉水”等标识，其显著识别部分均为“鼎湖”，甲公司案涉五个注册商标的显著识别部分“鼎湖”相同，构成商标近似侵权。温某、甲公司、寅35公司经质证对该证据真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可，认为无论是涉案官网宣传还是产品实物，真正发挥商标作用，起到识别商品来源的是“萬益源”或“鼎源”商标，而对于描述中使用到的“鼎湖”“鼎湖天然山泉水”“鼎湖山泉水”等字眼，仅仅是对产品的山泉水来源、水源类型进行客观描述，并不起商标性使用的作用。 5.广东省广州市南方公证处于2020年7月13日出具的(2020)粤广南方第021844号《公证书》记载，甲公司的委托代理人侯某于2020年7月3日到公证处申请利用公证处手机APP“公证云”的“手机拍照”功能，对其手机拍照操作的内容进行保全，并将取得的保全结果交公证处保管。2020年7月7日。公证处登录“在线公证平台(公证云)”管理后台，调取相关数据文件，查明事实并出具《电子数据保管函》，具体手机拍照的保全时间均在2020年6月12日。根据《公证书》附件照片显示，在位于肇庆市凤凰大道的一处招牌为“丁26公司”的厂房墙上设置了“鼎湖区食品生产企业食品安全公示栏”，其中张贴的《营业执照》《取水许可证》主体名称均为“甲公司”，一并张贴的还有主体名称为“肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂”的《食品生产许可证》《取水许可证》，厂区摆放码垛机及码垛好的桶装水，桶装水桶身标有“鼎湖”及“天然山泉水”字样。甲公司戊27公司大量生产了上述“鼎湖”桶装水产品。温某、甲公司、寅35公司经质证，对该证据真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可，己28公司有生产行为，只能证明有库存产品。 6.广东省广州市南方公证处于2020年7月16日出具的(2020)粤广南方第019581号《公证书》记载，甲公司的委托代理人徐某于2020年6月28日到公证处申请保全证据公证。当日，徐某将粘贴有“(2020)粤广南方第010239号”标签的封存箱带至公证处，公证人员检查外观并拆封，对箱内物品拍照并使用公证处手机扫描桶装水上二维码，进入相应网站进行浏览后，再将物品重新封存。根据《公证书》附件显示，扫描二维码后进入“dinghuquan.com”网站，首页顶部显示“甲公司”，宣传图片显示“鼎湖天然山泉水源至世界长寿之乡-鼎湖”，“旗下产品”包括“萬益源鼎湖纯正山泉水”，产品介绍使用了“关键词：万益源鼎湖山泉水”。公司介绍称：“甲公司......作为一间与成立于2010年肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂直接控股关联企业，无论是之前的‘万益源’鼎湖山泉水，庚29公司新推出的品牌“鼎源”山泉，它们的水源来自鼎湖山脉”；该网页底部显示“版权所有：甲公司”。甲公司戊27公司在企业官网“万益源鼎湖山泉水”产品突出使用“鼎湖”，甲公司涉案商标构成商标近似。温某、甲公司、寅35公司经质证，辛30公司证据4的质证意见一致。 三、温某、甲公司、寅35公司的抗辩情况。 诉讼中，温某、甲公司、寅35公司仅确认被诉侵权产品为鼎湖泉饮用水厂生产，壬31公司有生产被诉侵权产品的行为。 寅35公司为证明其合法来源抗辩，提交以下证据：1.《销售代理合同》。显示古兴明(乙方)癸32公司(甲方)签订代理合同，由乙方在所在区域全力推广甲方“鼎源山泉水桶装水”，合同期限为5年，从2019年12月14日至2024年12月13日；2.结婚证。显示古兴明为寅35公司经营者黄翠玲配偶；3.送货单。子33公司在2020年8-9月及2021年5月的订单，货品名称包括“鼎源”“万益源”；4.转账凭证。显示2021年5月，古兴明、黄翠玲通过微信支付转账给温某的情况；5.“鼎湖山泉”进货门店照片及定位，丑34公司招牌为“鼎湖山泉”，店铺位于广州市白云区××小区；6.账单详情、零钱明细及客户单位为寅35公司的送水卡，寅35公司的桶装水。 甲公司经质证认为，对证据1-4真实性无异议，但对关联性有异议，认为消费者的一般注意力只能关注到被诉侵权产品突出使用了“鼎湖”二字，“萬益源”商标比例过小，难以觉察。寅35公司没有对产品突出使用“鼎湖”是否有真实的商标权属尽到合理谨慎的审查义务，其主张合法来源不能成立；对证据5-6对真实性予以确认。对进货照片以及收款账号支付记录的真实性无法确认；卯36公司的产品，辰37公司商标产品进货的价格，应该提高其对品牌的注意义务，但实际上寅35公司就是故意混淆性宣传，巳38公司宣传海午39公司的鼎湖山泉产品，而是温某、甲公司生产的“鼎湖天然山泉水”，属于混同宣传和使用。温某、甲公司经质证，对寅35公司上述证据真实性、合法性、关联性均予以认可。 温某、甲公司为证明其抗辩，提交以下11组证据：1.鼎湖区桂城鼎湖泉饮用水厂工商营业执照、肇庆市鼎湖区桂城鼎湖泉饮用水厂工商信息爱企查截图、肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂企业信用信息公示报告、甲公司工商信息企业信用信息公示报告。拟证明四家商事主体有关联关系；2.第338XXXX号商标注册证、核准续展注册证明、“萬益源”商标查询详细内容，未40公司为“萬益源”注册商标专用权人；3.《作品登记证书》，拟证明“鼎源山泉”著作权人为夏启联；4.(2019)厦鹭证内字第64279号《公证书》、“鼎源”商标查询详细内容、商标使用授权书，拟证明案外人已受让“鼎源”商标，并授权温某、甲公司使用；5.取水许可证，拟证明2007-2023年取水地点为鼎湖区凤凰镇新村黄龙坑地表水；6.百度百科关于“鼎湖区”的介绍，拟证明1988年1月7日，“鼎湖区”成为肇庆市(地级)辖县级区；7.肇庆市鼎湖区某地，申41公司注册“鼎湖天然山泉水”前，“鼎湖天然山泉水”就已经被“肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂”用作介绍水源地及水类型的宣传用语；8.肇庆阳光网新闻报道、广州日报大洋网新闻报道、新浪新闻报道、中新网新闻报道、国际在线新闻报道、网友“小宸在旅行”游记、同行业其他水厂生产的桶装水照片，拟证明鼎湖山是著名的天然山泉水取水点，“鼎湖”、“鼎湖山泉水”、“鼎湖天然山泉水”已成为行业、乃至大众群体对用作介绍水源地及水类型的日常用语；9.《广东省食品安全地方标准饮用天然山泉水》，拟证明根据“7.1.1预包装产品标签除符合GB7718和《食品标识管理规定》外，还应标示天然山泉水水源地山体名称”的规定，被诉侵权产品上使用争议标识用语符合规定要求；10.授权许可使用证明、商标使用证明，酉42公司使用“鼎源”商标及“鼎源山泉”图案有合法来源；11.户籍证明，拟证明卓成业和卓志松为父子关系。 甲公司经质证，对第1组证据的鼎湖区桂城鼎湖泉饮用水厂工商营业执照、肇庆市鼎湖区桂城鼎湖泉饮用水厂工商信息爱企查截图真实性、合法性、关联性均不予认可，其余证据的真实性、合法性、关联性予以认可，不认可四家商事主体有关联关系；对第2组证据真实性，合法性予以认可，关联性和证明内容不认可。因为该注册商标的样式与温某、甲公司在产品上以及网页上使用的“萬益源”的样式不同的，前者是文字商标，后者是图文组合商标；对第3-4组证据的真实性、合法性予以认可，不认可关联性和证明内容，戌43公司没有主张该标识；对第5组证据真实性、合法性、关联性不认可，认为水源地并非可以将“鼎湖”突出作为商标性使用的理由；对第6组证据真实性、合法性、关联性均不认可，因为“鼎湖”以及“鼎湖山泉”亥44公司将近二十多年的使用，获得广东省著名商标、重点商标等称号，在饮用水领域已经产生了强于鼎湖区本身的地名含义；对第7、8组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为温某、甲公司、寅35公司将“鼎湖”作为商标性使用；对第9组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为被诉侵权产品的包装封膜上已表示其产地和水源地，没必要再在桶身的瓶贴以及瓶口的显著位置突出使用“鼎湖”；对第10组证据真实性、合法性予以确认，不确认关联性和证明内容。甲公司没有主张温某、甲公司、寅35公司使用“鼎源”的行为；对第11组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关系。寅35公司对温某、甲公司以上证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 四、其他查明的事实 甲公司主张寅35公司赔偿经济损失及合理维权支出100000元，其中，公证费1200元和购买侵权产品的费用52元均有票据；经济损失主要参考寅35公司地点的人流量、销量、商标侵权表现。 甲公司主张温某、甲公司赔偿经济损失及合理维权支出500000元。其中，维权费用是包括公证费合计7333元及购买侵权产品的费用是121元，合计7454元，以及律师代理费50000元，均有票据。关于经济损失由法院酌定，主要参考：1.甲45公司仓储侵权产品的数量特别巨大(估计有二十多万元的货值；)2.被诉侵权产品销售区域涉及整个广东省，大量的销售；3.温某、甲公司线下及线上官网进行恶意混淆宣传，乙46公司的产品；4.将注销的企业冒充合法存续的企业进行销售，存在欺诈故意；5.甲公司的“鼎湖山泉”商标具有极高的知名度和品牌影响力，温某、甲公司是在明知的情况下实施商标侵权及混淆性销售。 第3383600号“萬益源”丙47公司，国际分类第32类，核定使用商品为矿泉水(饮料)、水(饮料)、纯净水(饮料)等，专用权期限为2014年4月28日至2024年4月27日。 另查，丁48公司，经营者黄翠玲，注册时间2019年1月3日，经营范围零售业。鼎湖泉饮用水厂为个人独资企业，成立于2010年11月14日，投资人温某，经营范围为生产销售：饮料［瓶(桶)装饮用水类(其他饮用水)］，住所地为肇庆市鼎湖区××镇××村委××队××室××路对面，核准注销日期为2020年5月11日。甲公司戊49公司(自然人投资或控股)，成立于2019年8月13日，法定代表人温某，经营范围为生产、销售：饮料［瓶(桶)装饮用水类(其他饮用水)］，住所地为肇庆市鼎湖区某地委会肇庆市××楼××层××队××室××路对面。) 原审法院认为，结合各方当事人的诉辩及质证意见，本案的争议焦点归纳为：一、甲公司是否存在生产被诉侵权产品的行为；二、被诉侵权标识的使用方式是否构成商标性使用；三、被诉侵权标识来源于地名，是否构成正当使用；四、寅35公司合法来源抗辩是否成立；五、如构成侵权，温某、甲公司、寅35公司如何承担侵权责任。 一、己50公司、温某、甲公司、寅35公司是否为本案适格主体的问题。 甲公司是第149XXX号“”、第3269XXX号“”、第8700XXX号“”、第5557XXX号“”，及第3518XXX号“”注册商标的专用权人，上述注册商标处于有效期限内，应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。甲公司有权对侵害上述注册商标专用权的行为提起维权诉讼。 甲公司对通过公证处被诉侵权行为进行了取证，结合鼎湖泉饮用水厂的投资人温某、寅35公司、甲公司自认的使用被诉侵权标识、生产和销售被诉侵权产品的行为，寅35公司、甲公司为本案适格被告。鉴于鼎湖泉饮用水厂为个人独资企业且已注销，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任”之规定，鼎湖泉饮用水厂的投资人即温某为本案适格被告。 二、庚51公司是否存在生产被诉侵权产品的行为问题。 甲公司抗辩称其仅生产“鼎源”桶装水，未生产被诉侵权产品。对此，原审法院认为，首先，鼎湖泉饮用水厂虽已注销，辛52公司与鼎湖泉饮用水厂的住所地为同一地点，投资人、法定代表人均为温某；其次，甲公司在住所地现场取证到大量被诉侵权产品；再次，壬53公司的官方网站，网站上同时售卖“鼎源山泉”及被诉侵权产品，癸54公司与鼎湖泉饮用水厂为“直接控股关联企业”、“万益源”鼎湖山泉水为“之前的”产品；最后，子55公司销售出库单显示“万益源”、“鼎源”，综上，原审法院认定甲公司与鼎湖泉饮用水厂存在意识联络，共同生产、销售了被诉侵权产品。 三、关于被诉侵权标识“鼎湖”的使用方式是否构成商标性使用的问题。 根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。寅35公司在收据、《配送登记卡》及宣传海报上使用的“鼎湖”“鼎湖山泉”标识，丑56公司网站在宣传和商品名称上使用的“鼎湖泉”“万益源鼎湖”“鼎湖天然山泉水”“鼎湖山泉水”“萬益源鼎湖纯正山泉水”，以及被诉侵权产品上标注的“鼎湖”标识，均是用以宣传售卖桶装水，直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定属于商标性使用。 四、关于被诉侵权标识“鼎湖”标识来源于地名，是否构成正当使用的问题。 《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”根据该法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。根据上述规定，对于注册商标中涉及地名的，商标权人虽然无权禁止他人在相同或类似商品上正当使用该地名来表示商品与产地之间的联系，但是如果有证据显示，他人使用该地名并不是出于标注产地的需要，而是出于攀附商标权人注册商标的商誉或知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应当否定该使用行为的正当性。 经比对，被诉侵权产品桶贴和封口膜、寅35公司收据及配水卡上使用的“鼎湖”亥公司第1490XXX号“”，第3269XXX号“”、第8700XXX号“”、第5557XXX号“”注册商标的主要构成部分“鼎湖”相比，在字形、读音、含义部分基本一致，整体构成近似；桶贴和封口膜上使用的“鼎湖”亥公司第3518XXX号“”注册商标相比，在字形、读音、含义、构成上基本无差别，构成相同。收据及配水卡上使用的“鼎湖”亥公司第35xxxXX号“”注册商标相比，在读音、含义、构成上基本一致，仅字体不同，构成近似。寅35公司宣传海报上的“鼎湖山泉”亥公司第3269XXX号“”注册商标相比，在字形、读音、含义、构成上基本无差别，构成相同。同理，鼎湖泉饮用水厂网站广告宣传和商品名称上使用的“鼎湖泉”“万益源鼎湖”“鼎湖天然山泉水”“鼎湖山泉水”甲公司网站使用的商品名称“萬益源鼎湖纯正山泉水”，其显著识别部分均为“鼎湖”，甲公司案涉五个注册商标的显著识别部分“鼎湖”相同，均构成近似。 关于温某、甲公司、寅35公司抗辩称被诉侵权产品使用的是第3383XXX号“萬益源”注册商标，不会造成来源的混淆的问题。原审法院认为，首先，被诉侵权产品标注的“萬益源”标识为文字与大山图形的组合，而第3383XXX号注册商标为文字商标，两者“萬益源”字体也存在书写上的区别，被诉侵权产品未忠实使用第3383XXX号“萬益源”注册商标；其次，被诉侵权产品在桶贴和封口膜上均标注了“萬益源”及“鼎湖”标识，但“萬益源”标识较小，“鼎湖”标识则几乎占用了桶贴和封口膜的主要部分，明显比“天然山泉水”大数倍，且桶贴上的“鼎湖”为银色轮廓的绿色字体，右边的“天然山泉水”则为银色字体，艺术表达元素不一致，并非一个整体。综上，相关公众识别被诉侵权产品时，较容易首先观察到“鼎湖”标识，而不是“萬益源”标识，寅57公司涉案商标具有较高的知名度，普通消费者对在饮用水商品上标注的“鼎湖”卯58公司的商品，从而造成混淆，故温某、甲公司、寅35公司的抗辩理由，原审法院不予采纳。 甲公司案涉注册商标中的“鼎湖”二字虽然来自于广东省肇庆市地名“鼎湖区”，辰59公司在饮用水产品上作为商标的长期使用，“鼎湖”二字已经不再仅仅具有标明产地的含义，巳60公司产品的重要符号。2003年以来，“鼎湖山泉”牌天然山泉水经持续大力宣传和推广，获得广东省著名商标、广东省名牌产品、质量免检产品的多项荣誉，在广东省内饮用水市场上享有较高知名度和美誉度。饮用水行业内，“鼎湖”午61公司取得稳定的对应关系。后开办的企业在相同的商品上使用“鼎湖”地名时应当受到严格限制，即只能限于正当表明商品产地的需要。但是，被诉侵权产品封口膜上已明确标识了“水源地：肇庆鼎湖区凤凰黄龙坑”“产地：广东省肇庆鼎湖区”，足以表明商品产地，又在桶贴中部和封口膜使用较大的字体标注“鼎湖”而非“鼎湖区”，可见，未62公司的行为并非单纯出于标注商品产地的需要。未62公司作为原告的同业经营者，经营地点均在肇庆市鼎湖区，申63公司涉案商标具有较高知名度与美誉度，广受相关消费者关注与认可的事实，但其宣传、生产和销售的被诉侵权产品突出显示“鼎湖”字样，使用方式已经超出说明或者客观描述商品产地而正当使用的界限，酉64公司注册商标的摹仿和攀附，其主观上难谓具有善意。综上，鼎湖泉饮用水厂、寅35公司、甲公司经本案审理查明的各自在生产、宣传、销售过程中戌65公司第1490XXX号“”，第3269XXX号“”、第8700XXX号“第5557XXX号“”、第3518XXX号“”注册商标专用权，应当立即停止上述侵权行为。 五、关于寅35公司合法来源抗辩是否成立的问题。 寅35公司虽然提供了《销售代理合同》及《送货单等证据，但《销售代理合同》仅约定代理销售“鼎源山泉”。寅35公司作为专业销售桶装水商户，亥66公司“鼎湖山泉”等注册商标的知名度，不仅在进货时未尽合理注意义务，大量采购销售被诉侵权产品，而且甲67公司名称和注册商标的海报上宣传，乙68公司商标和混淆来源的故意。因此，寅35公司合法来源的抗辩理由，原审法院不予采纳。 关于温某、甲公司、寅35公司如何承担侵权责任的问题。 因实施被诉侵权行为的鼎湖泉饮用水厂已注销，温某作为投资人仅对企业债务承担责任，丙69公司主张温某停止实施被诉侵权行为的诉请请求，原审法院不予支持。同时，因公证处对涉案网站取证存在时间差，(2020)粤广南方第010220号《公证书》取证的“www.dinghuquan.com”网站已改版为(2020)粤广南方第019581号《公证书》取证的“dinghuquan.com”所示内容，即两者实为同一网站，故对该网站涉及的侵权行为，丁70公司负责停止。 关于赔偿数额的认定。在维权合理费用方面，甲公司提交了公证费、购买费收据及律师费发票，且确实购买了被诉侵权产品、办理了公证并委托律师出庭，故原审法院对甲公司主张的维权合理费用酌情予以支持。关于经济损失，寅57公司因被侵权所受到的损失或者鼎湖泉饮用水厂及寅35公司、甲公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院综合考虑案涉注册商标的数量及知名度，侵权行为人的主观过错程度、经营性质、经营范围、经营能力、侵权行为的性质、侵权持续时间、侵权产品的性质、戊71公司为维权所支出费用的合理性和适度性等因素，酌情确定寅35公司赔偿数额为10000元(含合理费用)，温某、甲公司共同赔偿数额为300000元(含合理费用)。甲公司请求维权合理费用及赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，原审法院不予支持。 原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州市白云区黄石寅35公司、甲公司自本判决发生法律效己72公司第149XXX号、第3269XXX号鼎湖山泉、第8700XXX号、第5557XXX号、第3518XXX号“鼎湖”注册商标专用权的行为广州市白云区黄石寅35公司停止在桶装水产品外包装、《配送登记卡》、宣传海报上使用“鼎湖”、“鼎湖山泉”标识，停止销售被控“鼎湖天然山泉水”；甲公司停止在被控“www.dinghuquan.com”网站、桶装水产品外包装上使用带“鼎湖”“鼎湖山泉”标识的商品名称，并停止生产、销售被控“鼎湖天然山泉水”)；二、广州市白云区黄石寅35公司自本判决发生法律效力之日起十日内，庚73公司经济损失10000元(含维权合理费用)；三、温某、甲公司自本判决发生法律效力之日起十日内，庚73公司经济损失300000元(含维权合理费用)；四、辛74公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费9800元，乙公司负担3950元，广州市白云区黄石寅35公司负担50元、温某、甲公司共同负担5800元。 二审中，温某、甲公司提交证据如下：1.鼎湖概况；2.鼎湖风光；3.地理环境；4.经济发展；5.历史文化；6.风俗民情；7.鼎湖之景；8.鼎湖区域；9.鼎湖旅游；10.2020年1-7月份全国规模以上工业企业利润下降8.1%。温某、甲公司还当庭补充提交的证据有：1.第3518XXX号商标查询情况；2.第8700XXX号商标查询情况。甲公司经质证，对证据１-９真实性予以认可，但对证据１-９不认可证明目的，因为虽然鼎湖有地名的含义，但是在饮用水产品领域已经产生区别于地名的第二含义；对证据10的真实性无异议，关于证明目的，甲公司认为温某、甲公司采用全国规模以上工业企业的数据，是把自己是等同于全国规模以上的工业企业，说明它的年营业收入应当是在2000万元以上，同时也可以佐证一审判决，考虑到温某、甲公司的经营规模、生产能力、库存情况，是有相应的事实依据的。关于补充证据的两个商标的状态，甲公司对真实性、合法性予以认可，不认可补充证据的证明目的，甲公司认为这两个商标是在一审辩论终结之后，才提出的撤销申请不影响本案权利商标的状态；其次，目前这些商标均提交了使用证据去证明这些商标的使用情况，最后就是这两个商标显著识别部分是鼎湖，甲公司在一审中提交利润关于鼎湖山泉水商标的使用证据，通过这些证据是可以证明这两件商标的使用情况。 甲公司在庭审结束后提交了以下证据：1.肇庆市鼎湖区区志；2.肇庆市政府关于利用鼎湖山内水体资源的地方性法规；3.水源地位于鼎湖山的同行企业信息；4.甲公司的产品图片。 本院经审理查明，原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。温某、甲公司壬75公司提交的证据的形成时间均在一审判决之前，均不属于二审期间的新证据，且对案件处理无影响，本院不认定为新的证据。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。寅35公司没有提起上诉，故本院对涉及寅35公司的相关事实不予审查。综合温某、甲公司癸76公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、温某、甲公司涉案被诉侵权产品及网站宣传中标注“鼎湖”字样是否属于合理使用；二、法律责任的承担及原审法院判赔数额是否合理。 一、关于温某、甲公司被诉侵权产品及网站宣传中标注“鼎湖”字样是否合理使用的问题。 《中华人民共和国商标法(2019)》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。根据本案现有证据显示，“鼎湖”是广东省肇庆市所辖一县级行政区划的名称，而其在某种语境下亦可指称“鼎湖风景区”或鼎湖山。即“鼎湖”本身具有地理名称的含义。 除了第3518XXX号“”商标外，甲公司所取得注册的、、、注册商标中“山泉”、“天然山泉水”、“山泉水”均是对产品原料或水质的描述，故其显著性的部分是在于“鼎湖”二字。甲公司基于注册而取得了在核定产品项目上对以中文“鼎湖”为主要显著性的相关商标的专有使用权，即取得了排除他人未经许可在相同或者类似产品上使用与注册商标相同或近似的商标的权利。由于地名商标中所包含的地名属于公有领域的叙述性词汇，地名商标权利人在行使权利时受到的一定的限制。但这并不妨碍商标权利人排他权的行使，也就是说，除非是他人在相同或者类似商品或者服务上善意、合理、正常的使用与地名商标相同的文字，否则，商标权利人均有权予以禁止。商标的区分商品来源的作用是商标的首要功能。正是商标的区别功能，才赋予商标权利人禁止他人实施可能使商品或服务的来源产生混淆的行为的权利，而这种权利又是绝对的。因此，对地名商标的善意、正常使用应建立在不对商品或服务产生混淆的基础上。判断是否属于善意、正常的使用，应考虑以下因素：(1)是否仅仅是描述性的。比如，使用自己的姓名或地址，或者为了说明商品、服务的特征、属性，尤其是地理来源进行的使用；(2)合理的使用方式。在使用方式上，客观上不具有区别商品或服务的功能，特别是是否以突出使用的方式凸显他人注册商标或注册商标的核心部分；(3)主观上并非作为商标使用，该种使用属于一种商业上通常使用的方法，使用人主观上也无作为商标使用的意图，客观上一般公众也不认为是商标。因此，区分商标合理使用和侵权使用的界限应该是：这种使用不致引起一般消费者或相关公众对商品来源的混淆或误认，也不应使消费者对该商品与使用的商标间产生不恰当联想。 《中华人民共和国商标法(2019)》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据现有证据显示，甲公司所购买到的被诉侵权产品上，桶贴和封口膜上均标注了“萬益源”及“鼎湖”标识，但“萬益源”标识较小，“鼎湖”明显比“萬益源”字体大许多，且在桶身、封口膜等部位居于显要位置，属于将“鼎湖”二字特别突出的使用方式。子77公司宣称其水源地在鼎湖山脉的自然资源保护区内，但根据现有证据显示，未62公司产品的取水地在肇庆鼎湖区凤凰黄龙坑，该地址是否属于鼎湖山脉的地理区域范围，尚欠缺充分的证据证实。丑78公司的工商注册及经营地在肇庆市鼎湖区内，但对于饮用水而言，其具有一定知名度的原因并非是对于行政区划的鼎湖区，而是对于鼎湖山区域的优质水资源。未62公司作为饮用水的同业经营者，经营地点均在肇庆市鼎湖区，申63公司涉案商标具有较高知名度与美誉度，未62公司应当在使用“鼎湖”字样时应当做出合理避让和适当标注。在被诉侵权产品上已明确标识了“水源地：肇庆鼎湖区凤凰黄龙坑”、“产地：广东省肇庆鼎湖区”的情况下，未62公司依然以突出使用的方式使用“鼎湖”字样，不属于对于水源地的合理描述和使用。未62公司的行为并非单纯出于合理描述商品产地的需要，其主观上亦难谓具有善意。从相关公众的一般注意力判断，寅79公司有特定关联，从而对商品来源产生混淆。同理，对于(2020)粤广南方第010220号《公证书》及(2020)粤广南方第019581号《公证书》所示www.dinghuquan.com网页内容，从网页首页及相关产品的具体标注来看，其并非是仅仅对于水源地的描述，产品图片中大部分可直接看到桶身标有较大字体的“鼎湖”字样，未62公司的使用方法属于商标性使用，其目的是为推介其产品所做的相关宣传。甲公司、温某上诉认为其属于对于地名的合理使用，依据不充分，本院不予采信。未62公司在被诉侵权产品上突出使用“鼎湖”字样与第3518XXX号注册商标构成相同，与第1490XXX号、第3269XXX号、第5557XXX号、第8700XXX号构成近似，卯80公司的注册商标专用权，应当依法承担相应的法律责任。对于网站中展示的产品图片，显示被诉侵权产品的桶身上有凸出使用“鼎湖”字样，如前所述，辰81公司前述五商标专用权的侵犯，亦应当承担相应的法律责任。 二、关于法律责任的承担及赔偿数额是否合理。 根据现有证据显示，被诉侵权产品的包装上标注的生产厂家为鼎湖泉饮用水厂，巳82公司，两者的办公地点相同，鼎湖午83公司的法定代表人；(2020)粤广南方第021844号《公证书》显示，拍照的保全时间在2020年6月12日的照片反映，“丁26公司”的厂房墙上公示栏张贴的《营业执照》《取水许可证》主体名称均为“甲公司”，同时张贴的还有主体名称为“肇庆市鼎湖区鼎湖泉饮用水厂”的《食品生产许可证》《取水许可证》，厂区摆放码垛机及码垛好的桶装水，桶装水桶身标有“鼎湖”字样，未84公司在其他水店公证购买的产品包装样式基本一致；甲公司的官方网站，网站上同时售卖“鼎源山泉”及被诉侵权产品，癸54公司与鼎湖泉饮用水厂为“直接控股关联企业”、“万益源”鼎湖山泉水为“之前的”产品，而鼎湖泉饮用水厂已在2020年5月11日注销。因此，原审法院认定温某与甲公司属于共同侵权人，并无不当。 根据《中华人民共和国商标法(2019)》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”寅57公司未能举证证明因温某、甲公司侵权致其所遭受的实际损失或被告由此获利的具体数额，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、温某、甲公司侵权的主观过错、经营规模、侵权产品的数量和销售价格、温某、甲公司的侵权情节，申85公司委托律师进行维权以及为维权支出的合理费用等因素，酌情认定温某、甲公司承担的赔偿数额，并无不当。温某、甲公司酉86公司的多个注册商标专用权，戌87公司在实际使用中是否均使用了其所主张的全部注册商标，对于损害赔偿的数额不产生影响。温某、甲公司认为原审法院判决赔偿金额过高，依据不充分，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。温某、甲公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由温某、甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘　 宏 审 判 员 蒋 华 胜 审 判 员 张　 姝 二〇二二年四月十一日 法官助理 赖　 俊 法官助理 汤　 瑛 书 记 员 汤瑛(兼) 本案法律依据 食品标识管理规定(2009修订) 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款1项 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款6项 中华人民共和国侵权责任法 第8条 中华人民共和国个人独资企业法 第28条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第48条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款1项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款2项 更多